論正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害尚未結(jié)束”

【摘?要】如何界定正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束是認定正當(dāng)防衛(wèi)的一個重要因素，以理論界的排除客觀危險說為指導(dǎo)，實務(wù)界采取事前客觀判斷的分析方法。一方面，關(guān)鍵在于對不法侵害結(jié)束時間的判斷;另一方面，判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度構(gòu)成行為過當(dāng)，必須立足于防衛(wèi)人行為當(dāng)時的客觀情況對防衛(wèi)行為進行事前判斷，如防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度因而構(gòu)成行為過當(dāng)，基于此進一步對過當(dāng)行為是否造成重大損害因而構(gòu)成結(jié)果過當(dāng)進行判斷。

【關(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi);不法侵害;排除客觀危險說;事前客觀說

一、問題的提出

隨著兩高一部印發(fā)《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)這一問題的研究趨于全面，但近年來發(fā)生的一些案件，使正當(dāng)防衛(wèi)制度在具體使用中陷入困境?！坝诤Ｃ髡?dāng)防衛(wèi)案”正是典型：

2018年8月27日21時30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路上正常行駛，被害人劉某醉酒駕駛小轎車（經(jīng)檢測，血液酒精含量87mg/100ml），向右強行闖入非機動車道，與于海明險些擦碰。被害人劉某的一名同車人員下車與于海明發(fā)生爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明，并轉(zhuǎn)身回轎車取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打的過程中將砍刀脫落，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明用砍刀捅刺劉某的腹部、臀部，劉某受傷之后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍，兩刀均未砍中。劉某逃離轎車，倒在附近綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效而死亡。

隨后江蘇省昆山市公安局根據(jù)偵查查明的事實，依據(jù)《刑法》第二十條第三款的規(guī)定，認定于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任，決定依法撤銷于海明故意傷害案，昆山市人民檢察院與公安機關(guān)的意見一致。

本案中于海明持刀砍殺的行為是否屬于對“尚未結(jié)束”的不法侵害進行防衛(wèi)的問題，有論者認為于海明搶到砍刀之后劉某的侵害行為已經(jīng)結(jié)束，于海明之后砍殺的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。[1]正當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)行為“質(zhì)”與“量”的有機統(tǒng)一。判斷行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，首先需要考察行為是否屬于防衛(wèi)性質(zhì)，這是對行為性質(zhì)的認定、屬于對行為“質(zhì)”的判斷，包括判斷防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間以及防衛(wèi)目的。若行為不符合“質(zhì)”的條件，則根據(jù)行為時的主觀與行為造成的結(jié)果判斷是否成立不法。其次，需要考察防衛(wèi)行為是否正當(dāng)，這是對防衛(wèi)行為“量”的判斷，包括正當(dāng)防衛(wèi)與不當(dāng)防衛(wèi)，[2]其中正當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)行為符合防衛(wèi)限度的行為，不當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的行為。在判斷某行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)時，一個無法回避的難點在于對正當(dāng)防衛(wèi)之“尚未結(jié)束”的不法侵害的判斷。

判斷防衛(wèi)行為是否屬于“正在進行”，結(jié)合“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”，值得我們思考的問題是，如何理解“正在進行”的不法侵害中不法侵害的結(jié)束時間，對不法侵害結(jié)束時間的判斷是以被害人主觀認識為標準，還是以客觀不法侵害是否顯示存在為標準。針對這一問題，筆者試圖對已有觀點進行整理并發(fā)表淺見。

二、“不法侵害尚未結(jié)束”的判斷標準

刑法理論中，判斷不法侵害終止的標準主要存在以下四種學(xué)說：（1）行為完畢說，該說主張侵害行為實施完畢后，行為已經(jīng)終了，侵害即屬過去。[3]首先，該學(xué)說的適用范圍極窄，如不法侵害人已經(jīng)被制伏、不法侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力等等。在上述情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為可以有效的制止不法侵害行為;其次，某些犯罪，即使犯罪已經(jīng)既遂，然而犯罪行為實際上并未完全結(jié)束。行為完畢說存在實踐運用上的缺陷，不能有效的對抗不法侵害行為。（2）離開現(xiàn)場說，主張以不法侵害人是否脫離犯罪現(xiàn)場作為判斷不法侵害的結(jié)束標準[4]，適用離開現(xiàn)場說可能會擴大正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，造成正當(dāng)防衛(wèi)的濫用。（3）事實繼續(xù)說，主張只有不法侵害的損害結(jié)果的持續(xù)狀態(tài)結(jié)束，才是不法侵害的終止。[5]此時應(yīng)該理解為不法侵害的行為結(jié)束，還是不法侵害的狀態(tài)結(jié)束是存在質(zhì)疑的。（4）排除客觀危險說，主張不法侵害的終止應(yīng)以不法侵害的客觀危險是否排除作為其判斷標志。[6]法律上承認正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的，是要讓遭受侵害行為的被害人或第三人可以保護自己或者第三人的利益不至于遭受侵害。不法侵害的終止應(yīng)以不法侵害的危險是否排除為其客觀標志。本文贊成將排除客觀危險說作為判斷“不法侵害尚未結(jié)束”的標準。

排除客觀危險需從正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)出發(fā)，即保護法益、維護法秩序[7]。不管是從保護法益角度還是維護法秩序角度出發(fā)，排除客觀危險的標準都能符合正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神，即侵害行為雖未結(jié)束，但不法侵害人已經(jīng)被制服，在客觀上危險已經(jīng)不復(fù)存在，或者侵害行為雖然已經(jīng)結(jié)束但客觀上仍然存在危險，就不能視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。正如學(xué)者論道：“正當(dāng)防衛(wèi)現(xiàn)在性的問題，應(yīng)以純粹外在的、客觀的情事加以判斷，而不應(yīng)受到防衛(wèi)者之主觀意思所左右?！盵8]結(jié)合“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”，劉某在擊打的過程中將砍刀脫落，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，此時劉某仍然有繼續(xù)實施侵害的意圖，且有繼續(xù)實施侵害行為，客觀上危險仍然存在。于海明此時在拿到砍刀之后當(dāng)然可以進行防衛(wèi)，這符合正當(dāng)防衛(wèi)保護法益與維持法秩序的目的。

三、“不法侵害尚未結(jié)束”的認定路徑

根據(jù)什么樣的認定路徑判斷防衛(wèi)行為屬于“尚未結(jié)束”的不法侵害，對正當(dāng)防衛(wèi)案件的裁判結(jié)果具有重要影響。針對這一問題，實務(wù)中存在“事后客觀說”、“事前客觀說”兩種認定路徑。

（一）“事后客觀說”

該主張判斷“尚未結(jié)束”的不法侵害，須站在裁判者的角度，根據(jù)事后查明的全部客觀事實特別是防衛(wèi)行為實際造成的不法侵害人的損害結(jié)果，反向推斷防衛(wèi)行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?！笆潞罂陀^說”的弊端有三個：1.該說以事后圣人的角度、對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否超過限度提出種種不切實際的苛刻要求，完全不考慮防衛(wèi)人在防衛(wèi)行為當(dāng)時面臨的緊迫、危機的具體情況;2.事后判斷缺乏說服力。本文贊同正當(dāng)防衛(wèi)的概念是主觀與客觀的統(tǒng)一。[9]在刑法學(xué)意義上的人的行為，必然包含著一定的主觀的認識和意志的因素。如果否定了正當(dāng)防衛(wèi)行為的主觀因素，必然會把正當(dāng)防衛(wèi)視為條件反射和本能活動，從而抹殺正當(dāng)防衛(wèi)的社會政治和道德法律的意義。3.該觀點忽略了刑法的行為規(guī)范目的。“維護規(guī)范的有效性，促進公眾對刑法規(guī)范的認同”是我國刑法的目的?！靶袨闊o價值并不僅僅依據(jù)社會倫理規(guī)范就認定行為的違法性，而是說只有在行為既侵害了構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的法益，也違反了社會中行為基準的規(guī)范時，才能給予違法性評價?！盵10]

（二）“事前客觀說”

該主張以行為時防衛(wèi)人認識到或者一般人認識到的事實為基準判斷違法性的有無。[11]即立足于防衛(wèi)行為當(dāng)時的事實情況對防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件進行事前判斷。

“事前客觀說”是立足于防衛(wèi)行為當(dāng)時的事實情況對防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件進行事前判斷。與《指導(dǎo)意見》中“立足具體案情，依法準確認定。”的要求不謀而合。即“要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結(jié)合一般人在類似情境下的可能反應(yīng)，依法準確把握防衛(wèi)的時間、限度等條件。要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛(wèi)人?！盵12]它更加關(guān)注防衛(wèi)人防衛(wèi)行為本身的正當(dāng)與否。為了使刑法規(guī)范發(fā)揮行為規(guī)范機能，主張對違法性采取事前判斷，這種違法性判斷是以防衛(wèi)人在防衛(wèi)時有無規(guī)范違反意識，因而有無強化其規(guī)范意識的必要性為標準?！霸诋?dāng)今的復(fù)雜社會，許多法益復(fù)雜地交錯在一起，僅以法益侵害判斷違法性的程度是困難的。刑法是通過刑罰這種將道義的非難具體化的痛苦來防止法益侵害的。所以將所有的法益侵害的事態(tài)作為違法使之成為刑法的評價對象，并不妥當(dāng)，無視社會倫理去把握違法性的實質(zhì)，是不可能的，有必要以融合社會倫理規(guī)范與法益侵害的形式把握違法性的實質(zhì)?！盵13]

“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”中，最高檢察院認為，判斷不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)看侵害人是否已經(jīng)實質(zhì)性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能。于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，不法侵害沒有停止，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛(wèi)的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質(zhì)性脫離現(xiàn)場，不能認為侵害行為已經(jīng)停止。[14]最高檢察院在論證這一案件時采用“事前客觀說”的認定路徑，立足于客觀事實情況，對劉某的侵害行為進行客觀分析，判斷于海明的行為本身正當(dāng)與否，進一步證實了“事前客觀說”認定路徑的合理性。

四、“不法侵害尚未結(jié)束”的認定立場

對“尚未結(jié)束”的不法侵害事實的判斷，采取排除客觀危險說的理論與事前客觀說的認定路徑，即以不法侵害的客觀危險是否被排除作為判斷標志，同時立足于防衛(wèi)人當(dāng)時的客觀事實情況對防衛(wèi)行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件進行事前判斷。正當(dāng)防衛(wèi)案件的司法裁判必須重點考察防衛(wèi)人對不法侵害進行反擊的具體時點上不法侵害尚未結(jié)束的不法侵害的性質(zhì)、方式與程度，以資判斷防衛(wèi)行為。因此應(yīng)當(dāng)將防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為作為一個基于防衛(wèi)意思而實施的具有連續(xù)性的整體加以理解。

“不法侵害尚未結(jié)束”的認定立場，本文主張宜采用以防衛(wèi)人標準為認定立場，采取“防衛(wèi)人合理確信標準”。該認定立場的初步判斷宜以具有通常認知與反應(yīng)能力的社會一般人在假如處于與防衛(wèi)人相同的境地時通常認知與可能反應(yīng)為參照，判斷不法侵害是否尚未結(jié)束。正如《指導(dǎo)意見》中所要求“對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應(yīng)當(dāng)立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。對于防衛(wèi)人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束產(chǎn)生錯誤認識的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當(dāng)處理。”我國有學(xué)者主張“將具有一般理解力、行動力的‘社會一般人放在事件發(fā)生當(dāng)時的境地進行客觀的觀察，即假設(shè)有一個處于與防衛(wèi)人情況相同的、有通常理解能力、冷靜且理智的社會一般人，在行為當(dāng)時的特殊情境下，按照防衛(wèi)人所處的實際地位，究竟會有何種反應(yīng)?！盵15]即以社會一般人處于防衛(wèi)行為時的情況的合理確信予以判斷;其次以防衛(wèi)人為判斷中心，如果防衛(wèi)人有合理依據(jù)相信確實其正處于迫近的死亡或者嚴重身體傷害的威脅當(dāng)中，并且有必要使用致命武器來保護自己，則即使其合理確信并不正確，也可以采取致命武力。其行為仍是正當(dāng)防衛(wèi)，即不論客觀上是否存在不法侵害、不法侵害是否結(jié)束、是否有必要予以防衛(wèi)、防衛(wèi)是否超過必要限度等，只要防衛(wèi)人合理相信其反擊行為是為制止不法侵害所必需，就成立正當(dāng)防衛(wèi)的合法辯護。[16]“于海明先一步撿起，劉某奪刀過程中可能對其實施嚴重危及其人身安全的暴力攻擊，此時于海明持刀捅刺劉某。盡管于海明身高明顯高于劉某，但此時處于激烈爭斗下的于海明亦或是社會一般人，在暴力性與緊迫性的情況下出于心理的緊張與惶恐，必然認為劉某仍然會對其進行暴力攻擊，因而繼續(xù)對劉某進行防衛(wèi)，屬于正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。

于海明認為劉某的不法侵害尚未結(jié)束，確信其正處于迫近死亡或者嚴重身體傷害的威脅中，此時應(yīng)當(dāng)認為于海明的防衛(wèi)行為與具有通常認知和反應(yīng)能力的社會一般人假如置身于相同的境地之中做出的合理反應(yīng)相同，由此造成的劉某死亡的結(jié)果也在有效制止其不法侵害行為所必需的范圍之內(nèi)，因而當(dāng)然應(yīng)以正當(dāng)防衛(wèi)論。

五、結(jié)論

正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件在判斷正當(dāng)防衛(wèi)的成立中至關(guān)重要，對于時間的有效規(guī)范可以防止防衛(wèi)權(quán)的濫用。本文針對“不法侵害尚未結(jié)束”的理論學(xué)說進行整理分析，贊成排除客觀危險的判斷標準;并且對實務(wù)中兩種認定路徑——“事后客觀說”與“事前客觀說”——進行分析對比，贊成我國司法者在判斷防衛(wèi)行為時運用“事前客觀說”作為認定路徑;以防衛(wèi)人標準作為認定立場，對“不法侵害尚未結(jié)束”進行具體分析。

參考文獻：

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[4]杜發(fā)全、王耀忠：《正當(dāng)與不當(dāng)辨析——從防衛(wèi)意圖與防衛(wèi)效果的角度透視防衛(wèi)行為》，《寧夏社會科學(xué)》2004年第6期。

注釋：

[1]姚雯娜（1996-），女，陜西西安人，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院2018級碩士研究生，研究方向：中國刑法。

[2]轉(zhuǎn)引自最高人民檢察院12月19日印發(fā)第十二批指導(dǎo)性案例。

[3]杜發(fā)全、王耀忠：《正當(dāng)與不當(dāng)辨析——從防衛(wèi)意圖與防衛(wèi)效果的角度透視防衛(wèi)行為》，《寧夏社會科學(xué)》2004年第6期，第22頁。

[4]轉(zhuǎn)引自王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第144頁。

[5]轉(zhuǎn)引自陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，法律出版社2017年版，第103頁。

[6]陳樸生，《刑法總論》，正中書局1969年版，第91頁。

[7]陳興良：《正當(dāng)行為論》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第108頁。

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[13]《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》。

[14][日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第233--237頁。

[15]最高人民檢察院12月19日印發(fā)第十二批指導(dǎo)性案例。

[16]周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的“情境”的判斷》，《法學(xué)》2006年第12期，第99頁。

[17]劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第137—141頁。

（作者單位：西北政法大學(xué)）