中國企業(yè)對美投資中的美國國家安全審查趨勢與對策

李 偉,張佳敏

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院, 山東 青島 266590)

TikTok被稱為海外版抖音,是中國企業(yè)近年來最成功的海外投資之一。2020年7月以來,美國國會和特朗普政府認(rèn)定TikTok美國業(yè)務(wù)威脅美國國家安全,并以此為由禁止其在美國的進(jìn)一步業(yè)務(wù)活動。8月3日,TikTok創(chuàng)始人張一鳴發(fā)布公司內(nèi)部信,透露美國外資投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States,以下簡稱“CFIUS”)強(qiáng)制要求TikTok出售。2020年8月TikTok的市場估值已經(jīng)高達(dá)500多億美元。CFIUS的這一要求給TikTok的海外投資帶來重大風(fēng)險乃至巨額損失。TikTok案有著深刻的政治、經(jīng)濟(jì)背景,國家安全審查無疑在其中充當(dāng)著主要因由。這一事件表明,隨著中美戰(zhàn)略性競爭態(tài)勢的日趨緊張,中國對美投資企業(yè)尤其要注重美國安全審查機(jī)制可能帶來的消極因素和潛在風(fēng)險。因此,梳理美國國家安全審查制度的基本狀況及其發(fā)展趨勢,對當(dāng)下中國企業(yè)防范對美投資風(fēng)險,具有重要的理論意義與現(xiàn)實(shí)意義。

一、美國國家安全審查制度基本框架梳理

國家安全審查制度是東道國對外國投資企業(yè)的投資行為所采取的審查制度,并對一些惡意并購行為采取限制措施。要厘清美國國家安全審查制度,就有必要對其演變進(jìn)行歷史梳理,尤其要重點(diǎn)分析CFIUS的產(chǎn)生、發(fā)展及其現(xiàn)狀,為了解美國國家安全審查制度及其運(yùn)行規(guī)則提供一個基本的框架。

(一)TikTok被禁視角下的美國國家安全審查制度流變

從TikTok案的基本背景考量,TikTok被禁與特朗普競選連任、中美戰(zhàn)略競爭直接相關(guān)。但在這一事件發(fā)展過程中,起到關(guān)鍵作用的是CFIUS報告中認(rèn)定TikTok對美國國家安全構(gòu)成威脅,并以此為由建議特朗普政府要求TikTok由美資控制。基于此,有必要對CFIUS之由來及其歷史流變進(jìn)行梳理。

美國國家安全審查制度最早可以在1917年美國頒布的《與敵貿(mào)易法》中找到源頭,之后美國又頒布了一系列法案,旨在限制或禁止對特定行業(yè)的投資。1975年,美國政府正式設(shè)立CFIUS這一機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)外資監(jiān)管,但成立初期的CFIUS并未受到重視,在5年的時間內(nèi)只召開了10 次會議。1988年,美國國會通過《?？松鹆_里奧修正案》(The“Exon-Florio”Provision),授權(quán)美國總統(tǒng)可以中止或暫停任何可能危及美國國家安全的投資活動,并且通過引用1950年頒布的《國防生產(chǎn)法》第721節(jié),使《國防生產(chǎn)法》正式成為美國對外國投資進(jìn)行審查的一項(xiàng)基礎(chǔ)法案。該修正案是美國國家安全審查制度在法律文本中的最初體現(xiàn),初步形成了國家安全審查制度的基本架構(gòu),標(biāo)志著美國政府開始準(zhǔn)備通過法律途徑來阻止外國資本對敏感行業(yè)的投資。[1]

1992年頒布的《伯德修正案》對《?？松鹆_里奧修正案》進(jìn)行了第一次修訂,強(qiáng)化了對政府控制下的企業(yè)的安全審查。2007年美國頒布《外國投資和國家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007,簡稱“FINSA”)，在審查對象、標(biāo)準(zhǔn)和程序等方面對1988年初步成立的國家安全審查制度進(jìn)行了第二次修訂,該法案擴(kuò)展了國家安全的具體內(nèi)容,并將政治因素納入國家安全審查的范疇,增強(qiáng)了對政府控制下企業(yè)的安全審查。2018年美國國會通過了《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018,簡稱“FIRRMA”),擴(kuò)大了CFIUS的管轄范圍,并設(shè)立“特別關(guān)注國家”名單,中國名列其中,在國家安全審查中又增添了新的考量因素。

2019年11月,CFIUS展開針對TikTok的國家安全審查。2020年7月20日,美國眾議院通過共和黨議員巴克(Ken Buck)提出的一項(xiàng)法案,禁止聯(lián)邦雇員在政府設(shè)備上使用TikTok,該法案是《國防授權(quán)法》中的一部分,認(rèn)為TikTok嚴(yán)重威脅美國國家安全,TikTok所收集到的美國用戶信息將會被用來對美國進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)攻擊。[2]

(二)CFIUS的機(jī)構(gòu)設(shè)置、審查范圍與審查程序

美國國家安全審查的主要機(jī)構(gòu)是CFIUS,由16個部門的代表組成,主席是美國財政部部長。CFIUS的成員主要分為三類:一是享有投票權(quán)的成員;二是以觀察員身份參加CFIUS活動的成員;三是不享有投票權(quán),職責(zé)由法律明確規(guī)定的成員。(1)享有投票權(quán)的成員由財政部、國防部、商務(wù)部、司法部、國務(wù)院、國土安全部、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室和科學(xué)技術(shù)政策辦公室等9個部門的領(lǐng)導(dǎo)組成;以觀察員身份參加CFIUS活動的成員包括國家安全委員會、經(jīng)濟(jì)顧問委員會、管理與預(yù)算辦公室、國土安全委員會和國家經(jīng)濟(jì)委員會;不享有投票權(quán),職責(zé)由法律明確規(guī)定的成員為國家情報局主任和勞工部長。最初成立CFIUS的目的是進(jìn)行政治審查,后來逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷ν鈬顿Y進(jìn)行監(jiān)管和審查的一個專門機(jī)構(gòu)。

CFIUS的審查對象范圍較廣,涵蓋所有可能威脅美國國家安全的交易,不僅包括外國投資者對美國企業(yè)的合并、兼并和收購活動,還包括租賃和其他類似投資,如建筑和其他投資,雖然這些投資未能達(dá)到與兼并或收購?fù)鹊目刂瞥潭?但CFIUS擔(dān)心投資者將這些法律允許的交易轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌问絹砜刂泼绹髽I(yè),因此會從多方面審查投資交易。[3]“國家安全”這一概念目前尚未得到美國法案的明確規(guī)定,CFIUS享有較大的自由裁量權(quán),可以對外國企業(yè)通過設(shè)立合資企業(yè)的投資、涉及“核心基礎(chǔ)設(shè)施”和“關(guān)鍵技術(shù)”的投資等進(jìn)行任意性審查。CFIUS的審查重點(diǎn)也不再僅僅局限于軍事用品、國防和信息安全等,還包括人工智能、半導(dǎo)體和金融等行業(yè)。

CFIUS采取逐案審查的方式對外國投資活動進(jìn)行審查,整個國家安全審查程序不超過120天。CFIUS的審查程序主要分為四個階段:一是與CFIUS進(jìn)行非正式磋商,在這個階段內(nèi)沒有時間限制,投資企業(yè)可以對審查進(jìn)行充分準(zhǔn)備,雖然這一階段可以增強(qiáng)投資者信心,但是在強(qiáng)制申報程序和重啟審查程序中,如果交易的具體情況發(fā)生變化,美國仍然可以對交易再次進(jìn)行審查;[4]二是45天審查期,由投資企業(yè)正式提交審查申請,外國投資委員會在45天的時間內(nèi)進(jìn)行初審,在這一階段由CFIUS成員審閱申報材料,判斷投資交易是否可能危及美國的國家安全并決定是否進(jìn)行正式調(diào)查;三是45天調(diào)查期(特殊情況下可以延長30天),這一階段的投資交易如果涉及美國的核心技術(shù)或者投資行為是由國有企業(yè)發(fā)起的,CFIUS會認(rèn)為交易的進(jìn)行可能會危及美國的國家安全進(jìn)而對投資申請進(jìn)行更加細(xì)致的調(diào)查;四是15天總統(tǒng)決策期,在正式調(diào)查之后,外國投資委員會要向總統(tǒng)報告調(diào)查情況,由總統(tǒng)在15天時間內(nèi)決定是否允許投資交易的進(jìn)行。事實(shí)上,很多申請并不能到達(dá)總統(tǒng)決策這一環(huán)節(jié),在調(diào)查階段就有大量申請被撤回。

二、中國企業(yè)對美投資現(xiàn)狀及存在的障礙

隨著中國“走出去”進(jìn)程逐步加快,中國企業(yè)對美國的投資數(shù)量也逐年增長,但中國企業(yè)的頻繁投資引起了美國政府的擔(dān)憂,認(rèn)為跨境投資交易會危及美國的國家安全,美國政府利用國家安全審查制度在多方面限制中國企業(yè)的投資。

(一)CFIUS對中國企業(yè)的安全審查現(xiàn)狀

1.中國企業(yè)成為最重要的審查對象

在過去的十年里美國憑借其優(yōu)越的投資環(huán)境一直是中國企業(yè)進(jìn)行海外投資的首選。隨著TikTok在中國國內(nèi)市場上取得的巨大成功,為拓寬全球市場份額,提高核心競爭力,字節(jié)跳動選擇將目光投向歐美市場。2017年字節(jié)跳動收購Musical.ly,并將其與TikTok合并形成一個新型全球短視頻平臺。CFIUS在對TikTok的審查報告中,不僅認(rèn)為TikTok海外版威脅美國國家安全,對此前收購Musical.ly的交易活動也重新進(jìn)行了審查。

TikTok案發(fā)生的宏觀背景,是近年來中國企業(yè)作為CFIUS的審查對象比例大幅度提高。由圖1可知,CFIUS審查中國企業(yè)投資案件的數(shù)量已經(jīng)從2009年的4件增長到2017年的60件,且一直呈上升趨勢;英國在2014—2016年被審查的案件數(shù)量從21件減少至7件,降至與2013年持平的最低值;對加拿大企業(yè)的審查自2011年以后雖然有所增長,但增幅較為緩慢,2015—2017年間受審查案件數(shù)量趨于平穩(wěn)。

圖1 2009—2017年CFIUS審查各國企業(yè)投資并購案件數(shù)量

2.審查范圍逐漸拓展

近年來美國對中國企業(yè)的國家安全審查已經(jīng)從能源、通信等行業(yè)逐步拓展到半導(dǎo)體、金融以及人工智能產(chǎn)業(yè)(見表1)。在信息全球化的背景下,國家安全不再僅僅局限于以往的能源和礦產(chǎn)領(lǐng)域,但凡涉及個人信息和重要基礎(chǔ)設(shè)施都會成為CFIUS審查的重點(diǎn)。

表1 中國企業(yè)赴美投資并購失敗案例

TikTok在美國市場上大受歡迎,對美國本土社交軟件造成強(qiáng)烈沖擊,美國政府認(rèn)為TikTok掌握大量個人信息,應(yīng)對其進(jìn)行嚴(yán)格的國家安全審查。這種對于信息領(lǐng)域的特別關(guān)注,可以從2015年中國宣布實(shí)施“中國制造2025”計劃后美國的反應(yīng)中發(fā)現(xiàn)端倪。雖然“中國制造2025”計劃從本質(zhì)上來說是商業(yè)性質(zhì)的,但美國國防部認(rèn)為該計劃涉及人工智能、機(jī)器人技術(shù)和生物醫(yī)藥等多方面,是中國下一代武器系統(tǒng)和軍事技術(shù)的基礎(chǔ),因此中國企業(yè)對這些領(lǐng)域的投資要受到CFIUS的嚴(yán)格審查。[6]美國政府認(rèn)為，中國的經(jīng)濟(jì)和科技實(shí)力迅猛增長,已然成為對美國威脅最大的國家。為了防止中國企業(yè)通過對美投資來獲取美國的核心技術(shù),美國政府采取了一系列措施擴(kuò)大國家安全審查的范圍,限制來自中國的人工智能和關(guān)鍵技術(shù)產(chǎn)業(yè)的投資,以維護(hù)自己科技霸主的地位。

3.審查行業(yè)多集中于金融信息服務(wù)業(yè)和制造業(yè)

由圖2可知,自2010年以來制造業(yè)一直都是CFIUS審查的重點(diǎn)行業(yè),2016年以后CFIUS對金融、信息和服務(wù)行業(yè)的審查逐漸超過制造業(yè)。2014年CFIUS審查制造業(yè)的案件數(shù)量激增,在所有受審查的行業(yè)中,制造業(yè)占比由36%增長到47%。2017年金融、信息和服務(wù)行業(yè)受審查案件數(shù)量占比高達(dá)45%,采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)以及批發(fā)、零售和運(yùn)輸業(yè)歷年來所占比重較低。據(jù)CFIUS年報可知,計算機(jī)和電子產(chǎn)品制造在所有受審查的制造業(yè)中占比最大,2017年占比達(dá)到33%,運(yùn)輸設(shè)備制造次之。專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù)在受審查的金融、信息和服務(wù)行業(yè)中最受關(guān)注,2017年受審查案件數(shù)量達(dá)到行業(yè)總量的40%。

圖2 2009—2017年CFIUS審查各行業(yè)案件數(shù)量

近年來TikTok在美取得耀眼業(yè)績,成為CFIUS關(guān)注的重點(diǎn)目標(biāo)。根據(jù)Sensor Tower數(shù)據(jù)顯示,2020年上半年6個月內(nèi),TikTok有5個月的下載量都位居榜首,截至4月底TikTok在美國的下載量為1.65億次,占全球下載總量的8.2%,TikTok本身發(fā)展勢頭迅猛,加之近年來CFIUS加大了對信息技術(shù)的審查力度,CFIUS對TikTok展開強(qiáng)力國家安全審查并非偶然。

(二)中國企業(yè)對美投資的國家安全審查風(fēng)險來源

1.投資方背景成為CFIUS的重要考量

隨著中國企業(yè)對美投資的增長,政治因素的考察也成為美國國家安全審查的重要內(nèi)容,加上中國國有企業(yè)進(jìn)行海外投資并購的領(lǐng)域主要是石油、礦石等戰(zhàn)略性資源,這種投資并購活動容易與美國本土大型跨國公司或壟斷集團(tuán)形成競爭和利益沖突,而且并購戰(zhàn)略性資源也是美國國家安全審查的重點(diǎn)。[8]國有企業(yè)在“走出去”的過程中,政府往往會給予大量國家補(bǔ)貼以及各種政策扶持,國家補(bǔ)貼在CFIUS看來是一種非商業(yè)化行為,不利于市場的良性競爭,而且一旦進(jìn)入會給美國國內(nèi)市場帶來較大沖擊。CFIUS 認(rèn)為享受國家補(bǔ)貼的國有企業(yè)與政府的關(guān)系密切,容易受到政府的控制,[9]因此美國往往會對此類企業(yè)采用較為嚴(yán)苛的審查標(biāo)準(zhǔn),或者直接以危及美國“國家安全”為由,使其被迫撤銷交易。近年來,國際上一直充斥著“中國威脅論”的聲音,美國一直以來也將中國視為強(qiáng)有力的競爭對手。TikTok在美國短視頻平臺上大受歡迎,Facebook曾推出與TikTok相類似的短視頻應(yīng)用Lasso,但Lasso一年內(nèi)的下載量僅為42.5萬次,而同期TikTok的全球下載量已經(jīng)高達(dá)6.4億次,由此直接導(dǎo)致了美國政府對TikTok發(fā)出封禁令。

2.美國法律中對“國家安全”概念界定模糊

“國家安全”概念的界定,是美國對外資并購進(jìn)行國家安全審查的關(guān)鍵,只有明確了“國家安全”的概念,CFIUS對外資并購的監(jiān)管和審查才有具體依據(jù)。[10]美國的FINSA法案、《?？松ヂ謇飱W修正案》以及最新頒布的FIRRMA法案對“國家安全”概念都沒有一個明確的界定,僅僅列出了其中的一些考量因素。在此情況下,CFIUS和總統(tǒng)都有可能會因?yàn)檎卧蚨柚共①?。[11]“國家安全”概念模糊,一方面擴(kuò)大了CFIUS和總統(tǒng)的自由裁量權(quán),使其能夠靈活應(yīng)對日益變化的國際投資環(huán)境和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r,但這種授權(quán)行為卻無形中加大了中國企業(yè)進(jìn)行海外并購的風(fēng)險和成功并購的難度;另一方面也使得CFIUS的運(yùn)作和審查過程缺乏透明度,CFIUS在國家安全審查過程中的信息公開程度非常有限。[12]

新冠肺炎疫情在美國爆發(fā)后,TikTok的下載量和使用率增幅顯著。2020年7月以后,美國政府以“國家安全”為由采取了一系列對TikTok的打壓措施,認(rèn)為TikTok上儲存的個人信息數(shù)據(jù)會威脅美國國家安全和用戶個人隱私,并以此為由禁止TikTok在美國市場上繼續(xù)運(yùn)營。針對這一態(tài)勢,微軟公司意圖收購TikTok,表示將確保系統(tǒng)上的用戶數(shù)據(jù)存儲于美國境內(nèi),刪除儲存在美國境外的數(shù)據(jù)信息,并在全球范圍內(nèi)增加隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)。TikTok案表明,美國在對外來投資的審查過程中,往往會將政治因素納入“國家安全”審查考量范圍之內(nèi),導(dǎo)致國家安全審查機(jī)制的實(shí)際執(zhí)行存在彈性空間,這是中國企業(yè)對美投資中尤其需要關(guān)注的問題。

3.總統(tǒng)行政命令成為偶發(fā)不可控因素

在跨國并購中,CFIUS可以采取行動降低交易給國家安全帶來的威脅,但總統(tǒng)卻有權(quán)直接禁止或取消交易。[13]自2009年至今,美國總統(tǒng)利用否決權(quán)來阻止并購交易共有4次,而其中3次針對的都是中國企業(yè)的跨國并購,雖然多為偶發(fā)事件,但其中蘊(yùn)含的風(fēng)險重大而不可控。2012年三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司準(zhǔn)備收購美國俄勒岡州風(fēng)電場,同年9月,奧巴馬總統(tǒng)聲稱交易可能危及美國的國家安全頒發(fā)了禁止令;2016年宏芯投資集團(tuán)在收購德國愛思強(qiáng)的過程中已經(jīng)得到了德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部的批準(zhǔn),但由于CFIUS的介入德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部又撤回了批準(zhǔn),美國總統(tǒng)奧巴馬基于CFIUS提供的報告認(rèn)為交易可能危及美國的國家安全,于是發(fā)布禁止令禁止宏芯投資集團(tuán)收購德國愛思強(qiáng)及美國的分支機(jī)構(gòu);2017年凱橋資本計劃收購芯片制造商萊迪思,凱橋資本是一家私募股權(quán)公司,其背后的資本來自中國,CFIUS通過審查認(rèn)為此次交易有中國政府參與,特朗普總統(tǒng)以國家安全為由叫停了本次交易。

尤為突出的是,2020年TikTok在美國市場上迅猛發(fā)展,微軟公司試圖與TikTok母公司字節(jié)跳動進(jìn)行談判,收購TikTok在美國的業(yè)務(wù),但特朗普總統(tǒng)明確表示反對任何一家美國公司對TikTok進(jìn)行收購。同年8月1日,特朗普總統(tǒng)計劃頒布禁令,禁止TikTok在美國的業(yè)務(wù)活動并阻止微軟繼續(xù)并購,與此同時，字節(jié)跳動同意剝離TikTok在美國的業(yè)務(wù),雖然此前TikTok也試圖保留在美國業(yè)務(wù)中的部分股權(quán),但被美國政府拒絕。8月3日,微軟公司與美國政府就該項(xiàng)交易進(jìn)行對話后,特朗普總統(tǒng)同意給字節(jié)跳動45天時間,與微軟協(xié)商出售TikTok事宜。2020年8月14日特朗普政府簽發(fā)禁令，要求字節(jié)跳動在11月12日前必須出售或剝離TikTok美國業(yè)務(wù)，但在11月12日特朗普政府又將該禁令延期15天，該案件目前仍在不斷發(fā)展之中，具體結(jié)果尚未可知。

以上這些案件是中國企業(yè)對美投資中引發(fā)美國政府高度警惕的鮮明例證,尤其是涉及信息技術(shù)行業(yè),美國往往會加大對外資并購的安全審查力度。在此過程中,國家安全審查制度成為美國在國際舞臺上展現(xiàn)其領(lǐng)導(dǎo)力與話語權(quán)的有力工具。[14]特朗普政府上臺以后,特別加強(qiáng)了對關(guān)鍵技術(shù)和個人信息安全的保護(hù),總統(tǒng)利用否決權(quán)也更加頻繁。

三、美國強(qiáng)化國家安全審查趨勢及成因

近年來,美國在引進(jìn)外資的同時也強(qiáng)化了本國的國家安全審查,通過頒布FIRRMA法案,擴(kuò)大CFIUS的審查權(quán)限,降低外資并購對美國國家安全產(chǎn)生的威脅。特朗普認(rèn)為，多邊貿(mào)易規(guī)則導(dǎo)致美國出現(xiàn)高額貿(mào)易逆差,便積極推進(jìn)貿(mào)易保護(hù)主義,維護(hù)美國全球經(jīng)濟(jì)霸主的地位。

(一)美國強(qiáng)化國家安全審查趨勢

1.擴(kuò)大審查對象范圍

在審查對象上,FIRRMA法案新增對惡意網(wǎng)絡(luò)活動的審查,如主要通過電腦或者其他電子設(shè)備完成的活動,以及這些網(wǎng)絡(luò)活動是否會對計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的可用性造成損害,是否會泄露經(jīng)濟(jì)資源、個人身份信息和金融信息等;新增對特定不動產(chǎn)交易的審查,將外國人購買或租賃的靠近美國軍事基地或者與國家安全有關(guān)的政府設(shè)備和資產(chǎn)以及CFIUS規(guī)定的其他不動產(chǎn)交易納入審查范圍;細(xì)化了核心技術(shù)和重要基礎(chǔ)設(shè)施的審查內(nèi)容,如外國人投資美國企業(yè)所產(chǎn)生的權(quán)利變更將導(dǎo)致對美國企業(yè)的控制;新增“特別關(guān)注國家”,雖然FIRRMA法案中并未明確列出特別關(guān)注國家的名單,但美國政府認(rèn)為需要關(guān)注來自中國和俄羅斯等國的投資;該法案還規(guī)定了國家安全審查的豁免標(biāo)準(zhǔn),如美國是否與投資者母國簽署共同防御條約以及與外國投資安全有關(guān)的多邊協(xié)定,該投資者母國的國家安全審查制度以及CFIUS認(rèn)為合適的其他標(biāo)準(zhǔn)。

2.增強(qiáng)CFIUS管轄權(quán)

FIRRMA 法案在CFIUS權(quán)限上新增中止交易權(quán)和司法審查豁免權(quán),CFIUS在審查或調(diào)查期內(nèi),無需總統(tǒng)的授權(quán),可以中止可能對美國國家安全構(gòu)成威脅的未決交易;在FINSA法案中,只有總統(tǒng)具有司法審查豁免權(quán),FIRRMA法案在保留總統(tǒng)的司法審查豁免權(quán)之外,排除了對CFIUS所作決定或裁決的司法審查;FIRRMA法案還提高了簽訂“緩和協(xié)議”的標(biāo)準(zhǔn)和要求,要求CFIUS在與外國投資者簽訂緩和協(xié)議或附加條件時,除非能夠解決該交易帶來的國家安全問題,以及具有有效性、可遵守性和監(jiān)督性,否則不能根據(jù)該交易簽署緩和協(xié)議或附加條件。

3.安全審查程序更趨嚴(yán)格

FIRRMA法案中設(shè)置了強(qiáng)制申報機(jī)制,使安全審查程序更為嚴(yán)格,主要包括三個方面:一是如果某項(xiàng)交易涉及收購美國企業(yè)25%以上的股權(quán),且外國投資者25%以上的股權(quán)由外國政府直接或間接持有,該外國投資者就會被CFIUS要求提交強(qiáng)制性聲明;二是CFIUS在對合理因素的考量后認(rèn)為需要強(qiáng)制申報的情形,如交易一方是美國的技術(shù)、工業(yè)、經(jīng)濟(jì)部門,交易對國家安全造成危害的補(bǔ)救難度等；三是提交書面通知作為一種替代。就審查期限而言,FIRRMA法案將CFIUS的最初審查期限由30天延長至45天,并規(guī)定在特殊情況下,牽頭機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人可以要求將審查期限再延長30天,美國延長審查期限是為了讓CFIUS有更充足的時間來審查外資并購交易,最大限度地維護(hù)本國的國家安全。

(二)美國強(qiáng)化國家安全審查的原因

1.特朗普政府實(shí)行貿(mào)易保護(hù)主義政策

為了改變美國出現(xiàn)的貿(mào)易逆差和制造業(yè)萎縮的現(xiàn)象,特朗普政府上臺以來積極推進(jìn)貿(mào)易保護(hù)主義。特朗普認(rèn)為美國并沒有從全球化進(jìn)程中獲得與其付出相匹配的利益,國內(nèi)工作機(jī)會的流失和高額的貿(mào)易赤字是自由但不公平的國際貿(mào)易所造成的。[15]特朗普政府為了推行其貿(mào)易保護(hù)主義政策,相繼退出《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(Trans-Pacific Partnership Agreement,簡稱“TPP”)和《巴黎協(xié)定》,并重啟《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(North American Free Trade Agreement,簡稱“NAFTA”),同時美國還通過加征關(guān)稅、開展“雙反”調(diào)查、實(shí)施產(chǎn)業(yè)回遷等政策來保障本國經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。中美之間的利益博弈導(dǎo)致美國的國家安全審查進(jìn)一步升級,特朗普在就職演說中公開宣揚(yáng)“美國優(yōu)先”,并將經(jīng)濟(jì)利益和安全利益作為美國國家利益的核心。[16]TikTok在美國市場的發(fā)展已經(jīng)對Facebook、Youtube之類的美國本土社交軟件造成強(qiáng)烈沖擊,為更加有效地保護(hù)本國利益,特朗普政府也會選擇利用政治手段對其進(jìn)行打壓。

2.美國視中國為“戰(zhàn)略競爭者”

與此前奧巴馬政府將中國視為“合作伙伴”態(tài)度不同的是,2017年12月特朗普政府在《國家安全戰(zhàn)略報告》中33次提及中國,并且都持負(fù)面態(tài)度,將中國視為“戰(zhàn)略競爭者”和“修正主義國家”。2018年3月美國發(fā)起針對中國知識產(chǎn)權(quán)問題和技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的“301條款”調(diào)查(2)美國《1974年貿(mào)易法》第301條:“當(dāng)美國企業(yè)因他國不公平貿(mào)易措施而遭受損害時可以要求美國政府進(jìn)行調(diào)查。美國政府采取提高關(guān)稅的措施以保護(hù)受到損害的相關(guān)產(chǎn)業(yè)?！?美國根據(jù)調(diào)查結(jié)果認(rèn)為中國存在“不公平貿(mào)易行為”以及“強(qiáng)制”要求技術(shù)轉(zhuǎn)讓。調(diào)查結(jié)果還表明中國以低價并購美國的知識產(chǎn)權(quán),而且通過政府控制的對外投資“惡意收購”美國的高新技術(shù)。[17]為了防止中國在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)內(nèi)給美國造成威脅,美國政府實(shí)施了對中國高科技企業(yè)的打壓并對華征收懲罰性關(guān)稅。[18]

美國國家安全審查的范圍早已不再僅僅局限于傳統(tǒng)國家安全的范圍內(nèi),在實(shí)踐的發(fā)展中逐步和國際關(guān)系接軌,經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的泛政治化現(xiàn)象嚴(yán)重。[19]2018年4月因中興公司違反美國禁令,美國政府發(fā)布對中興公司的出口禁令,全面禁止美國公司向中興公司銷售零部件、商品、軟件和技術(shù),為期7年。之后中興公司通過與美國政府的交涉和磋商,在中興公司改組董事會并交納罰金與保證金之后,美國政府宣布暫時部分地對中興公司解禁。2019年11月，美國聯(lián)邦通信委員會決定初步將華為公司和中興公司列為威脅美國國家安全的企業(yè),禁止美國電信運(yùn)營商使用“通用服務(wù)基金”采購華為公司和中興公司的服務(wù)和設(shè)備。[20]2020年7月，美國政府認(rèn)為TikTok在美業(yè)務(wù)活動威脅美國國家安全,禁止TikTok在美進(jìn)行運(yùn)營,微軟公司在與美國政府討論以后,承諾采取有力措施提高對國家安全的保護(hù)力度。根據(jù)微軟公司與字節(jié)跳動公司的初步設(shè)想可知,微軟公司將在協(xié)議達(dá)成以后,擁有TikTok在美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭的運(yùn)營權(quán),微軟還會邀請其他美國投資者以少數(shù)股權(quán)參與此次收購活動,但同時也證明中方投資者將完全退出TikTok美國市場。由以上美國對中國采取的一系列措施可以看出,美國對華態(tài)度強(qiáng)硬,已然視中國為最大的競爭對手,美國擔(dān)心中國的技術(shù)進(jìn)步給國家安全帶來隱患,不斷對其進(jìn)行限制和嚴(yán)格的安全審查。

3.中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力增強(qiáng)給美國造成新威脅

2008年金融危機(jī)以后,美國GDP總量下滑,中國經(jīng)濟(jì)則率先復(fù)蘇,加上改革開放以來中國積極融入全球化的浪潮,2010年中國一躍成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體。雖然目前中國與美國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和人均GDP仍有差異,但中國的產(chǎn)業(yè)和技術(shù)實(shí)力正在沿全球價值鏈不斷向上游攀升。[21]中美目前競爭的核心主要集中在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,讓美國倍感競爭壓力和威脅的是中國在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的實(shí)力和發(fā)展勢頭。[22]國際領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的更迭以各國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)為前提,雖然目前中國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力對美國還未造成實(shí)質(zhì)影響,但美國政府仍然將中國企業(yè)列為其國家安全審查的重點(diǎn)。以往中國的經(jīng)濟(jì)增長主要依賴于低端制造業(yè),而今中國利用本國的先進(jìn)技術(shù)實(shí)施產(chǎn)業(yè)升級,逐步向高端制造業(yè)邁進(jìn)。與此同時,美國為了發(fā)展國內(nèi)的高端制造業(yè),在國內(nèi)實(shí)施減稅政策,降低企業(yè)所得稅為國內(nèi)創(chuàng)造更多就業(yè)機(jī)會,借此來改變高額貿(mào)易逆差的現(xiàn)象。

不少中國企業(yè)為了提升自己的全球影響力,積極響應(yīng)國家號召進(jìn)行跨國投資,成為中國“走出去”戰(zhàn)略的主力軍,美國龐大的資本市場也是中國企業(yè)進(jìn)行海外投資的重點(diǎn)。有學(xué)者將外國投資的威脅分為三類:一是接受國對外國供應(yīng)者的依賴;二是技術(shù)和其他專業(yè)知識的轉(zhuǎn)移;三是滲透、監(jiān)測或破壞的渠道。

TikTok給美國帶來的威脅屬于第三類。美國政府擔(dān)心TikTok將在意識形態(tài)領(lǐng)域?qū)γ绹M(jìn)行滲透和文化輸出,并監(jiān)測美國用戶的個人數(shù)據(jù),從而對美國網(wǎng)絡(luò)安全造成沖擊。中國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力日益增強(qiáng),為了維護(hù)本國的國家安全,降低對外投資所帶來的威脅,美國必然采取各種措施防止他國利用對外投資竊取美國關(guān)鍵技術(shù),而美國成熟的國家安全審查制度也是維護(hù)本國國家利益的首選。

四、中國政府和企業(yè)應(yīng)對美國國家安全審查的策略

中國企業(yè)在跨國投資中所遭遇的國家安全審查壁壘,不只是單純的商事交易行為所致,背后更蘊(yùn)藏著大國之間的政治博弈。作為政府和投資企業(yè),對美國的國家安全審查機(jī)制既不能知難而退,也不能一味被動應(yīng)付,而應(yīng)堅持對外開放策略,在做好風(fēng)險防控的前提下采取應(yīng)對措施。為了更好地應(yīng)對美國的國家安全審查,幫助中國企業(yè)拓展海外市場,政府和企業(yè)應(yīng)分別從宏觀和微觀兩個層面積極采取有效措施。

(一)政府方面

1.為企業(yè)對美投資設(shè)立敏感規(guī)則提醒機(jī)制

中國企業(yè)在對美投資時往往對美國的市場交易情況和安全審查制度了解不足,在沒有進(jìn)行充分準(zhǔn)備的情況下就開展了投資交易,最后由于美國嚴(yán)格的國家安全審查導(dǎo)致投資失敗。中國政府可以設(shè)置敏感行業(yè)和敏感投資主體清單,分別為不同的投資主體設(shè)置敏感規(guī)則提醒,幫助企業(yè)進(jìn)行投資過程中的風(fēng)險評估。[14]根據(jù)中國企業(yè)的投資方向設(shè)立預(yù)警機(jī)制,對涉及軍工、礦產(chǎn)、人工智能和半導(dǎo)體等敏感行業(yè)的企業(yè),提供美國相關(guān)的法律政策和國家安全審查的具體流程,提醒企業(yè)對投資過程中可能遇到的政治風(fēng)險和法律風(fēng)險盡早準(zhǔn)備預(yù)防措施,靈活應(yīng)對美國的國家安全審查。

2.推動雙邊投資協(xié)定談判對話

中美雙邊投資協(xié)定談判(Bilateral Investment Treaty,簡稱“BIT”)自特朗普政府上臺以后一直停滯不前,雙方在國有企業(yè)條款、投資者與東道國爭端解決機(jī)制(ISDS)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面存在較大爭議。隨著中國對外開放進(jìn)程加快,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度提高,中美兩國作為世界貿(mào)易大國,基于共同經(jīng)濟(jì)利益的考量,未來重啟雙邊貿(mào)易談判仍然存在較大概率。若果實(shí)現(xiàn),在接下來的磋商中,可以要求美國明確“國家安全”內(nèi)涵,對危及國家安全的情況進(jìn)行簡要列舉,以便中國企業(yè)及時規(guī)避風(fēng)險,提高審查和投資的成功率。中美兩國之間的談判尚處于談判磋商階段,中國應(yīng)積極與美國政府進(jìn)行溝通,充分利用雙邊和多邊對話機(jī)制推進(jìn)談判。談判在國會審批過程中,參議員主要關(guān)心的是本選區(qū)內(nèi)選民的就業(yè)情況,中國企業(yè)的投資恰恰能充分帶動當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè),為此中國政府應(yīng)積極同各方利益集團(tuán)游說美國政府和國會,建立新的雙邊投資規(guī)則,營造良好的海外投資環(huán)境。[23]

3.提高自主創(chuàng)新能力,加大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度

近年來,美國采取了一系列措施限制中國企業(yè)對美國核心技術(shù)的投資,2018年美國國會通過了《出口管控改革法案》，目的就是加強(qiáng)對本國高端技術(shù)的保護(hù),防止先進(jìn)技術(shù)外流。美國限制中國企業(yè)的投資以及干涉“中國制造2025”計劃,實(shí)質(zhì)上都是在高精尖技術(shù)領(lǐng)域?qū)χ袊姆怄i和打壓,[24]以此抑制中國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。中國企業(yè)想要依靠投資并購來獲取高端技術(shù)已難上加難,要想解決中國企業(yè)在跨國投資過程中所遇到的國家安全審查問題還需要努力提升自身科研水平和創(chuàng)新能力。[25]為此,一方面中國政府應(yīng)鼓勵企業(yè)加大對產(chǎn)品的研發(fā)力度,并對高科技企業(yè)提供資金和政策上的扶持;另一方面應(yīng)健全知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制,提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性損害賠償數(shù)額,嚴(yán)厲打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為。

(二)企業(yè)方面

1.善用法律手段應(yīng)對安全審查風(fēng)險

作為被迫的反擊手段,TikTok業(yè)已意識到法律手段對于維護(hù)自身權(quán)益的重要性,已經(jīng)著手對美國政府發(fā)起法律訴訟。從現(xiàn)實(shí)來看,自特朗普上臺后,已有數(shù)起行政命令經(jīng)由司法訴訟程序被叫?；?qū)彶?如2017年美墨邊境墻、2020年留學(xué)生簽證等。在中國企業(yè)起訴美國政府方面也有成功先例可循,最為典型的即是三一重工訴美國政府一案。2012年9月,美國總統(tǒng)奧巴馬以國家安全為由,以總統(tǒng)令的形式禁止三一重工旗下羅爾斯公司(Ralls)投資風(fēng)電項(xiàng)目,三一重工為此對奧巴馬和CFIUS提起訴訟,并于2014年7月在美國巡回上訴法院的訴訟裁決中獲勝。這是中國企業(yè)對美投資中善用法律手段對抗美國安全審查的重要一役。在具有判例法傳統(tǒng)的美國發(fā)起訴訟,TikTok可以借鑒三一重工案,在權(quán)利訴求、法律依據(jù)、訴訟程序等方面主張維護(hù)自己的合法利益。

2.加強(qiáng)在地化經(jīng)營力度,充分承擔(dān)社會責(zé)任

海外投資與國內(nèi)投資最大的不同就是文化、國情相差很大,勞資關(guān)系、政府公關(guān)對美資企業(yè)來說是個大難題。中國企業(yè)在進(jìn)行對美投資時,應(yīng)提前了解美國的法律制度、風(fēng)俗習(xí)慣等,讓美國政府切實(shí)感受到中國企業(yè)對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用,降低企業(yè)在投資過程中可能出現(xiàn)的用工成本增加、員工罷工現(xiàn)象以及美國法律制裁等勞動法律風(fēng)險。[26]中國企業(yè)可以通過投資建廠等方式,加強(qiáng)在地化經(jīng)營力度,如在當(dāng)?shù)夭少徳牧?、雇傭?dāng)?shù)厝诉M(jìn)行管理等,注重與工會、員工之間的溝通和交流,利用社會公眾效應(yīng),取得CFIUS的認(rèn)同。[27]

TikTok在遭遇CFIUS嚴(yán)格的國家安全審查時,美國區(qū)總經(jīng)理稱TikTok已在美國擁有1 500名本地員工,并且計劃在未來三年內(nèi)再為美國增加1萬個就業(yè)崗位,TikTok這一行為無疑贏得了當(dāng)?shù)卣兔癖姷暮酶?。為了增加稅收和財政收?美國州政府往往會采取一系列優(yōu)惠政策招商引資,中國企業(yè)在享受美國政府優(yōu)惠政策的同時,也應(yīng)提高員工的福利待遇,加大對醫(yī)療、保險的補(bǔ)貼力度,積極承擔(dān)社會責(zé)任。類似TikTok的這種在地化經(jīng)營策略,與所在州政府的政策導(dǎo)向是一致的,對于減小安全審查風(fēng)險等投資阻力顯然具有積極意義。

3.審慎選擇投資對象,避開政治敏感領(lǐng)域

國家安全審查制度雖然處于法律位階之下,但就其本質(zhì)來說卻是一個政治問題,[28]中美兩大國競爭的戰(zhàn)略態(tài)勢愈益明顯,CFIUS的審查結(jié)果也通常與政治背景相聯(lián)系。中國企業(yè)在進(jìn)行對外投資的過程中應(yīng)及時了解國際局勢的變化,謹(jǐn)慎選擇投資對象,盡量避開東道國審查的重點(diǎn)和敏感行業(yè),將投資領(lǐng)域往歐洲和“一帶一路”沿線國家進(jìn)行轉(zhuǎn)移。近兩年中國企業(yè)對美投資較以往明顯減少,而對于德國、瑞典、西班牙等國家的投資仍保持較大程度的增長,盡管現(xiàn)階段“一帶一路”沿線國家的投資主要集中于基礎(chǔ)設(shè)施和能源行業(yè),但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展將會有越來越多的國家加入中國的“一帶一路”倡議,屆時中國企業(yè)對外投資也將趨于多元化。[29]隨著我國與“一帶一路”國家在各方面合作的逐步加強(qiáng),[30]中國企業(yè)對外投資的渠道和領(lǐng)域必將日漸廣闊。

2020年5月23日習(xí)近平總書記在看望全國政協(xié)經(jīng)濟(jì)界委員時,強(qiáng)調(diào)要“逐步形成以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局,培育新形勢下我國參與國際合作和競爭新優(yōu)勢”。從長期來看,中國科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的整體上升趨勢依然強(qiáng)勁,對外開放的局面未曾改變并且會持續(xù)加強(qiáng)。但在當(dāng)前的中美大國競爭態(tài)勢下,中國企業(yè)在對美投資等對外經(jīng)貿(mào)活動過程中,必須未雨綢繆、防患于未然,熟悉投資國安全審查制度及其運(yùn)行機(jī)制,通過以法律手段應(yīng)對審查風(fēng)險、合理規(guī)避敏感投資領(lǐng)域、加強(qiáng)在地化經(jīng)營力度等方式降低投資風(fēng)險。與此同時,政府可以采取推動雙邊或多邊溝通對話、提高本國企業(yè)自主創(chuàng)新能力、為企業(yè)在對外投資方面設(shè)立敏感規(guī)則提醒機(jī)制等方式,為企業(yè)對外開展經(jīng)貿(mào)投資交流提供宏觀環(huán)境支持。不管外部政局如何變幻,不管全球化有幾多回頭浪,只要做到知己知彼、堅定修煉內(nèi)功、秉持開放視野,相信諸多中國企業(yè)終將在困局中找到突破口,在風(fēng)雨中迎浪前行。