傳統(tǒng)中國的“公法”與“私約”文化概略

袁瑜琤,可 曉

(煙臺大學 法學院, 山東 煙臺 264000)

在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會中,家法、族規(guī)、鄉(xiāng)約、行規(guī),以及各種書、契之屬所承載的民間法,相對于朝廷頒行的“國法”而言,順理成章地成為我們傳統(tǒng)法律文化中的一項重要內容。我們應當注意到,今日法理學界在探討“民間法”或者“習慣法”等概念時所涉及的鄉(xiāng)規(guī)民約以及籠統(tǒng)而言的“民間契約”,實際上大體可以分為兩類:

一類是家法、族規(guī)、鄉(xiāng)約、行規(guī)之屬,此類契約關乎宗族、鄉(xiāng)黨、行業(yè)的共同利益與秩序的事宜,多被稱為“規(guī)”或者“約”。這一類契約多是在祠堂、廟宇里訂立,要在神前盟誓,并且,它們有其特別組成的執(zhí)行機構,違約后果則可能是“罰銀”“罰戲”“殺豬”一類的經濟懲罰與人格羞辱。站在今日法理學的立場來看,這一類契約對一個地方或者行業(yè)而言具有“公法”的性質,可以說是一種“社會契約”,一種“公約”。

另一類契約則事關當事人雙方之利益讓渡、交換與分割,如分家析產、買賣、借貸、典當、合伙、合股、雇傭以及婚姻、繼承等諸多社會生活內容,亦即“戶婚田土錢債”之事。這一類契約的訂立需要中人在場,其履行保障則首先是立約人基于其德性、聲望、財產、顏面而享有的信用,以及中人作為擔保人的責任。它們一般稱為“書”“契”“合同”,可歸于今日私法范疇,屬狹義的“私約”性質。

至此,我們就明確了鄉(xiāng)土社會的一個普通百姓,其生活規(guī)范有著四個不同層次的淵源:朝廷律令、家法族規(guī)以及鄉(xiāng)約行規(guī)、個人私約、地方風俗習慣。這些當然都應是我們今日法律史學科的研究范疇。法律社會學、民間法、法律文化等法理學概念與研究方法,在這里就顯得特別重要起來。

一、傳統(tǒng)中國的社會契約與公共秩序

鄉(xiāng)土社會,自有其實現(xiàn)正義與秩序的方式?；\統(tǒng)地講,在天高皇帝遠的社會里,相對于朝廷所推行的“律令體制”而言,各種淵源的民間法就自然有其存在的空間和意義,一個家族、村落或者地方都會有其自我認同的規(guī)范,各個行業(yè)、行會也有其自我約束與交往的規(guī)則,再考慮到宗教以及民族的文化因素,這個民間法的譜系實際上蔚為大觀。改朝換代之事往復發(fā)生,朝廷律令三世三典,而這個民間法的秩序在相當大的程度上,則有其生生不息、長此以往的坦蕩氣象。

《周禮·秋官·司約》載:“司約掌邦國及萬民之約劑,治神之約為上,治民之約次之,治地之約次之……凡大約劑書于宗彝,小約劑書于丹圖?！盵1]32此處所說“邦國及萬民之約劑”,從字面推測的話,想必多有前述的社會“公法”性質。

(一)家族與村落:社會自治的空間

鄉(xiāng)土社會的秩序與權威,首先依賴于家族與宗族的存在,這是傳統(tǒng)社會最為基本的生活組織。如瞿同祖先生言:“家族實為政治、法律的單位,政治、法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治理論的基礎,也是齊家治國一套理論的基礎,每一家族能維持其單位內之秩序而對國家負責,整個社會的秩序自可維持?！盵2]28就家族或宗族而言,家法、族規(guī)即代表著生生不息的倫理秩序與權威。為此,族長、祠堂(宗祠)、族譜、家訓乃至于祖先墳塋等具有了重要的意義。

在這個最基本的家族秩序中,家長與族長對其列祖列宗負有光大門楣之責任,而家訓與家法族規(guī)等大體可比朝廷政治層面上的禮樂與刑罰的關系。家訓者,無非是訓誡一門子弟“克繩祖武”“志欲光前心存裕后”一類的家庭生活信念。與此相輔相成,但凡家族與宗族事務——尤其是事關倫常與興衰的事務如“明尊卑”“扶老弱”“禁亂倫”“禁賭博”“禁邪淫”等等,都會納入家法族規(guī)中來。我們不妨隨手節(jié)錄一件具體的“族規(guī)”——徽州堂樾鮑氏祠堂的《公議體源戶規(guī)條》的內容:

一,春糶之設以體源、敦本,兩戶錢糧營米為谷價早完;

一,課永利族貧仍儲谷備荒,法至善也。規(guī)條詳列于后,惟冀永遠遵行勿替,以無負某者敦宗籌遠之苦心;

一,不論男女大小口,一例糶給其小口,年至三歲準糴;

一,盜賣祖墳公產,盜砍蔭木者永不準糴;

一,聚賭無論骰子、跌錢、看牌,概不準糴,改過者次年準糴;

一,酗酒打降者不準糴,改過者次年準糴;

一,男婦有干犯長上,品行不端及好與人尋事爭斗者,停糴三年,改過三年后準糴;

一,婦人打街罵巷不守規(guī)法者,停糴一年,改過次年準糴;

……

就此,有興趣的讀者,不妨從小說《白鹿原》中更為生動形象地感受一下何謂族長、祠堂、家法族規(guī)。作家陳忠實在扉頁上援引巴爾扎克的話說:小說被認為是一個民族的秘史。信哉,斯言!

在家族與宗族的基礎上,更為寬泛的社會生活場景由此展開。一個自然的村落,往往就是一個或幾個家族的聚居,而相鄰村落之間的關系在很大程度上也就是宗族之間的關系。如此說來,在一個自然村落之內或者幾個宗族之間,自然有其“公共利益”存在,也自然需要一個維護其公共利益的秩序。鄉(xiāng)規(guī)、民約者,意義正在于此。例如,江西義寧山區(qū)有一份《護仙坑磜上合眾分關》文書,[3]其內容即是清際雍乾時代,有幾個姓氏的人家遷移到江西義寧州山區(qū),經過幾十年的繁衍生息,彼此聯(lián)姻,形成一個類似于“宗族集群”性質的村落之后,為進行產權界定而訂立的一份契約文書。其《分關·小序》云:

立分關貼人陳、何、邱三姓人等,情因乾隆五十五年眾買鄧斗孫安鄉(xiāng)十三都護仙坑山場,俱系共契書寫,契內二十一名承買,乃價銀各有多少,山土各有闊狹。況契內只寫四大界,其一切小土名繁多,悉未開載。今將各人買受之山,按天地元黃宇宙洪荒日月盈昃辰宿列十五字號,編立分關十五本。俱系刻字刷成,并無一字添減涂注。各執(zhí)一本,永照分關管業(yè),共相和好,不得越關侵占。凡共關契之人,倘有移來換去之處,俱于關內注明,任從照依批注字樣經管。其陳、何、邱三姓原日合買鄧姓山場印契壹紙,公舉交與陳公元之子兼萬收存,日后子孫永遠不得遺失……

乾隆五十七年壬子歲十月小春之吉合眾公立。

至此,我們或可以聯(lián)想到現(xiàn)代法學領域所謂的“社會契約”的概念。社會契約乃是西方政治法律哲學領域所假定的一個社會現(xiàn)象,即一個社會中的人們?yōu)榱斯怖媾c秩序而共同參與締結的一個契約。就這個概念而言,我們此處做這一聯(lián)想并非癡人說夢,也不是異想天開。雖是普通百姓,在一些特定的場合卻要自力、自主地解決問題,這合乎人們的生活直覺,合乎現(xiàn)實的人情世故。

就此,我們有太多的事例可以說明。例如,在法律文獻學家田濤先生主持的一項田野調查中,我們發(fā)現(xiàn)了這樣一份頗有意思的契約:

清康熙元年(1662)陳舜臣等保境防寇合同公約[4]341

立合同文約人文堂約陳舜臣、高塘約王士駿、新安約金泰來、龍溪約汪大興向有三都之約,固守地方,浚(后)因二十一都陳小細勾引浮寇破從入境,以致地方受其魚肉。但(本)境連界池饒,盜賊出沒不常,地方屢遭其害,皆由各都窩戶伙黨互相接應。幸奉縣主余爺明示,嚴行保甲,聯(lián)絡灶丁。今兩都會集公議,遵行分符,約束防守稽查。一處有警,先集本境灶丁竭力堵御,隨即分符飛報,互相救援,無得坐視旁觀。至于各都欲卻外盜,先除內窩走線,各約有素行不端、接引窩盜等情,實跡可據者,兩都鳴公,共行剿除,毋得容隱。如違文,罰銀貳拾兩,仍以通賊公論?？趾鬅o憑,立此文約二紙,各收乙紙為照。

康熙元年八月十二日

立合同文約人文堂約鄉(xiāng)約 陳舜臣(押) 鄭鎮(zhèn)營(押) 王國玉(押)

灶長 陳向縉(押) 陳志高(押)

高塘約鄉(xiāng)約 王士駿(押)

灶長 王民相(押) 金潤五(押) 趙之求 (押)

新安約鄉(xiāng)約 金泰來(押)

龍溪約鄉(xiāng)約 汪大興(押)

斯文 陳 詔(押) 陳元立(押) 陳 玠(押) 金 黃(押)

金 榜(押) 王家駿(押)

王友士書

(半書:文字不清)

這是一份“社會契約”。一方鄉(xiāng)土為了維系一個基本的治安,而自發(fā)、自覺地相互訂立一紙契約,并通過特定的儀式與程序來保證這一契約的遵守與維護。天高皇帝遠,事關繁榮與太平之事只好如此。就此,我們不妨再拿出一個例子:

興義綠蔭布依族永垂不朽碑[4]282

竊思天地之鐘靈,誕生圣賢;山川之毓秀,代產英豪。是以維岳降神,賴此樸棫之氣所郁結而成也。然山深必因乎水茂,而人攢必賴乎地靈。以此之故,眾寨公議,近來因屋后丙山牧放牲畜,草木因之濯濯,掀開石廠,巍石遂成嶙峋。舉目四顧,不堪嘆息。于是齊集與岑姓面議,辦錢十千,□與眾人,永為世代□后龍培植樹木,禁止開挖,庶幾龍脈豐滿,人物咸□。倘有不遵,開山破石,罰錢一千二百文;牧牛割柴,罰錢六百文。勿謂言之不先矣。

計開助錢之人姓名開列于后(按:字跡風化,抄略)

咸豐五年冬月二十五日

抄錄雖有缺字,不妨觀瞻大體。這是貴州興義布依族生活地區(qū)的一份村(寨)民家族之間的契約,同前一份契約一樣,全體村(寨)民通過其家族代表人而間接地參與了這份契約的訂立過程。全體村(寨)民參與其中,這對契約的公正與效力而言實在重要!由此我們也可以想見傳統(tǒng)鄉(xiāng)規(guī)民約文化的廣泛普及。這樣的封山護林之舉,有的地方還流行殺豬分食的風俗,亦即所謂的“殺豬封山”。

實際上,此類旨在維護公益的契約,至遲在明清之際已經出現(xiàn)了格式化的范本。日本學者仁井田陞教授在一篇研究元明時期村莊的規(guī)約的專論中,曾援引民間尺牘為佐證,其中有《三臺萬用正宗》一書,其“民用門”中某項名為“鄉(xiāng)約體類”,而開頭部分的“鄉(xiāng)約”內容即是:[5]241

本鄉(xiāng)居民稠密而無他業(yè),眾皆賴農耕維持生計。故禾苗生長之時,各家宜各自關好牛馬鵝鴨,不得縱放踐人田土、啄人莊稼。爰自某月某日會眾議約以后,倘有無籍者不依條約,照例懲罰。如有抗拒不遵,定行呈首官府,眾共攻之,以一科十?？v律無正條,其情可惡。必敬必戒。故論。

而該書同一項下的“禁田園山澤約”,則出現(xiàn)了為取締踐踏破壞山野的行為,“會集一方宰豬置酒,歃血預盟”的字句。這可見明清之際此類鄉(xiāng)約的盛行。

(二)《呂氏鄉(xiāng)約》:一個社會契約的范本

關于鄉(xiāng)約,我們需要特別提及以《呂氏鄉(xiāng)約》為發(fā)端的另一種別具一格的鄉(xiāng)約。這類鄉(xiāng)約,在很大程度上講,可說是在仕宦大儒的倡導下,民間勸善自勵、互助協(xié)作之自治活動的一個明確努力?！秴问相l(xiāng)約》定立于北宋熙寧九年(1076),其發(fā)起人藍田呂大鈞、呂大忠等四兄弟本系世家出身,一門禮儀,兄弟登科,為鄉(xiāng)人贊美。呂氏兄弟皆曾師從張橫渠和程伊川,身體力行,正所謂“官之為民計,不若民之自為計”(《清史稿·食貨志二》),而“人之所賴于鄰里鄉(xiāng)黨者,猶身有手足,家有兄弟,善惡利害皆與之同,不可一日而無之”(呂大忠語),遂制定此鄉(xiāng)約,旨在“德業(yè)相勸”“過失相規(guī)”“禮俗相交”“患難相恤”四個方面。其德業(yè)相勸的內容,大體即修身治家之事;過失相規(guī),則列出了“犯義之過六,犯約之過四,不修之過五”;禮俗相交,是鄉(xiāng)人相接之法,它尤其強調適度，不可鋪張;患難相恤,則規(guī)定禍患之際相互救濟之法。現(xiàn)抄錄“患難相恤”原文[6]251如下:

患難相恤

患難之事七:

一曰水火。小則遣人救之。大則親往,多率人救之,并吊之耳。

二曰盜賊。居之近者同力捕之。力不能捕,則告于同約者及白于官司,盡力防捕之。

三曰疾病。小則遣人問之。稍甚,則親為博訪醫(yī)藥。貧無資者,助其養(yǎng)疾之費。

四曰死喪。闕人干,則往助其事。闕財,則賻物及與借貸。吊問。

五曰孤弱。孤遺無所依者,若其家有財可以自贍,則為之處理?；蚵動诠?或擇近親與鄰里可托者主之,無令人欺罔?？山陶?為擇人教之,及為求婚姻。無財不能自存者,葉力濟之,無令失所。若為人所欺罔,眾人力與辨理。若稍長而放逸不檢,亦防察約束之,無令陷于不義也。

六曰誣枉。有為誣枉過惡不能自申者,勢可以聞于官府則為言之,有方略可以解則為解之。或其家因而失所者,眾以財濟之。

七曰貧乏。有安貧守分而生計大不足者,眾以財濟之?；驗橹儋J置產,以歲月償之。

凡同約者,財物器用車馬人仆,皆有無相假。若不急之用,及有所妨者,亦不必借。可借而不借,及逾期不還,及損壞借物者,皆有罰。凡事之急者,自遣人遍告同約。事之緩者、所居相近及知者,告于主事,主事遍告之。凡有患難,雖非同約,其所知者,亦當救恤。事重,則率同約者共行之。

后附《罰式》若干條款。借此,我們可以體會同約鄉(xiāng)民的相互體恤之厚意。該鄉(xiāng)約憑鄉(xiāng)民自愿參加,“來者不拒,去者亦不追”(呂大鈞語),但有明確的活動規(guī)則,其“聚會”條規(guī)定:

聚會

每月一聚,具食。每季一會,具酒食。所費率錢,合當事者主之。遇聚會,則書其善惡,行其賞罰。若約有不便之事,共議更易。

如此看來,此等鄉(xiāng)約可謂是鄉(xiāng)飲酒禮的章程化。我們可以想見,這種由士紳發(fā)起的自勵自為之鄉(xiāng)約,不是鄉(xiāng)民針對一時一事而設立,而加以此等章程化的組織活動,這在當時簡直有結黨之嫌,或是專制時代的大忌。但無論如何,《呂氏鄉(xiāng)約》得以推行下來,并對后世產生了很大影響,如南宋朱熹據此修訂出《增益藍田呂氏鄉(xiāng)約》,明代王陽明則有《南贛鄉(xiāng)約》等。這一類鄉(xiāng)約,具有豐富的現(xiàn)代法理解讀意義。

二、私約文化下的“民法”生態(tài)

有社會,便有正當?shù)娜穗H交往。我們此處所嘗試解讀的就是買賣、典當、婚姻一類的契約,它們在一定意義上正是我們認識傳統(tǒng)“民法”生態(tài)的重點所在。(1)法律史家田濤先生在其關于傳統(tǒng)民法素材的一次講座中,曾提出一個詼諧的“褲子理論”:如果我們只認西裝革履的背帶褲是褲子,那么,中國人幾千年來可以說是沒有穿褲子;但是,如果我們明白褲子之遮羞、保暖、修飾的本質,那么,我們自然有禮儀之邦的褲子。把民法比作褲子,道理淺顯易明。

(一)百姓信守:有私約,如律令

這樣的契約,事關田地、房屋、墳地、牛馬、錢債、婚姻、妾婦、養(yǎng)子等內容,籠統(tǒng)言之,即是傳統(tǒng)語境中的“戶婚田土錢債”等一切“薄物細故”之屬,而這樣的契約發(fā)源甚古。如《周禮·天官·小宰》中有“(小宰之職)聽稱責以傅別……聽取予以書契……聽賣買以質劑”[1]131的說法,而傅別、書契、質劑,據考證，三者“同為券書”,有的是手書一札,關系人雙方各執(zhí)半札,有的是書兩札,各執(zhí)一札,有的還需要從字中間剖開。[7]177

隨著現(xiàn)實社會生活的發(fā)展,契約內容與形式也在不斷發(fā)展且完善,“私約”者也自然發(fā)展且成熟起來。值得我們注意的是,“有私約者當律令”“有私約,如律令”的觀念自始便存在于契約文字之中。晉唐時代出現(xiàn)并留存至今的紙質的契約文書中,普遍包含“二主先和后券”或者“三主和同立券”以及“民有私要(約),要(約)行二主”的表述,還有“各自署名為信”的程式,這些內容讀起來耐人尋味。姑舉二例[8]65如下：

北涼承平八年翟紹遠買婢券

承平八年,歲次乙丑,九月廿二日,翟紹遠從石阿奴買婢壹人,字紹女,年廿五。交與丘慈錦三張半。賈(價)則畢,人即付。若后有何(呵)盜仞(認)名,仰本主了。不了部(倍)還本賈(價)。二主先和后券。券成之后,各不得反悔?；谡?罰丘慈錦七張,入不悔者。民有私要,要行二主,各自署名為信。券唯一支,在紹遠邊。倩書道護。

高昌延昌二十二年康長受從道人孟忠邊歲出券

延昌廿二年壬寅歲二月廿二日,康長受從道人孟忠邊歲出,到十一月卅日還入正作。歲出價,要得糜、麥伍十斛:麥貳十伍,糜貳十伍,平斗中取,使凈好。若過其(期)不償,聽拽家財,平為麥直(值)。若長受身東西毛(無),仰婦兒上(償)。二主先和后券。券成之后,各不得反悔?；谡咭槐?賠)二,入不悔者。民有私要,各自署名為信。時見倩書道人法慈,侯三安。

在這里,所謂“券”者,是此前刻在竹木上的契約稱謂,亦即古時“約劑”之“劑”,此處(時)的紙質契約沿用了這一名稱?！百粫本褪谴鷷?“時見”則是立約之時的中人,他們以及“各自署名為信”一并來保證契約的效力。我們尤須注意的是,“二主先和后券”,即是買賣雙方首先達成一致意見(意思表示一致),再制作契約;而“民有私要,要行二主”或者“有私約,如律令”則是強調它對立約雙方具有約束力,這正是今日所標榜私法(民法)之真精神。

(二)蔚為大觀:私約文化的精致與繁榮

這一類的契約,在后世經過了一個歷代連續(xù)性的發(fā)展過程。這可說是傳統(tǒng)契約內容的要件化過程,即契約的內容事項逐步程式化,行文表述也逐步格式化了。(2)與這一格式化步驟相伴隨,明清之際各種日用類雜書開始包括各種的契約樣本,供普通百姓描摹學習,如存世至今的《尺牘雙魚》《五車萬寶全書》等名目所屬。

籠統(tǒng)而言,舊式的契約文書在確認立約當事人與標的物、價酬等實質內容之外,還要有中人參與,以及簽字畫押等,買賣田土房屋一般還要寫明出賣理由,以及類似于今日之權利瑕疵擔保責任的承諾。并且,就存世的契約文書來看,至遲在宋代,為了征稅或者官府確認產權轉移之目的,出現(xiàn)了民間私約加蓋官府印鑒的現(xiàn)象,是即為“赤契”,又稱紅契。(3)原未加蓋官印者則稱為白契。宋太祖開寶二年(969)九月詔曰:“初令民典賣土地者,輸錢印契?！?《續(xù)資治通鑒長編》卷六)這應當是紅契之所以出現(xiàn)的一個制度條件。實際上,北宋時代為了管理土地交易秩序和完稅的需要,官府積極強調“赤契”的合法性,清查并疏導“州縣人戶典賣田宅,其文契多是出限不曾經官投稅”的白契現(xiàn)象,如宋真宗時僅在秦州一地就曾清查出“白契一千七百道”(徐松輯《宋會要輯稿》第五冊)，由此這可見紅契、白契制度已經成熟。明清時代,紅契形制頗有章法:有在民間“草契”之上附貼縣一級頒發(fā)的“官契”并成為兩聯(lián)者,今人稱之為“連二契”;在“連二契”之上再粘貼一份省級布政使司頒發(fā)的“契尾”而一并三聯(lián)者,則稱之為“連三契”;至民國時代,在原“連三契”基礎上復有加貼民國政府之“驗契”者,一并四聯(lián)成為“連四契”。[9]67鐵打的營盤流水的兵,官府固然有理由、有能力參與到民間社會生活中來,但即使改朝換代也不能阻斷百姓對其陳年老賬的執(zhí)著。

那么,就民間私約的內容而言,在諸多事項與特征之中,我們今日尤當注意到我們傳統(tǒng)法律文化中的一些獨到之處,其中或有啟發(fā)于今的東西。申言之,但凡交易,總是以“公平”為第一要義,所謂“欠債還錢”或者“一手交錢,一手交貨”,古今中外莫不如此;但在此第一要義之外,尚有許多的事項體現(xiàn)著我們特殊的文化品格,百姓人倫日用層面的事理與情感才是“正義”有別于“公平”概念之所在。這些也從根本上決定著“民從私約”的內容。

我們在此就征引幾例帶有明顯的文化品格的契約文書。如南宋淳祐十二年(1252)徽州李從致賣山田契:[10]144

歸仁都李從致、從卿、侄思賢等,今自情愿將地名乾塘塢,系罪字號夏(下)山玖等拾玖號山肆畝;又民字拾壹號夏(下)田壹角貳拾步,其山東至胡文質地,西至壟,南至塢口自眾田,北至降,今來無錢支用,眾議將前項四至內山并田出賣與同里人胡南仕名下。叁面評值,價錢拾捌界壹佰陸拾貫文省。其錢當立契日以(一)并交領足訖,不零少欠文分。其山地內即無新墳舊塚。今從出賣之后,已任買主聞官納完,遷做風水,收苗,永遠為業(yè)。如有肆至不名(明),如有內外人占欄(攔),并是出產人祗(支)當,不涉受產之事。今恐人心無據,立此賣田山文字為照。

淳祐拾貳年柒月十五日 李從致(押)

李從卿(押)

李思賢(押)

今于胡南仕名下領前項四至田山肆畝、田壹角貳拾步契內價錢拾捌界官會壹百陸拾貫,前去足訖,并無少欠。別不立碎領,只此契后壹領為照。同前月日。

從致(押)

從卿(押) 思賢(押)

見交錢人李貴和(押)

這一紙契文,幾處細節(jié)值得解讀。(4)單就文意說,“都”是一縣之區(qū)劃;“罪字號”之謂是官府編制土地冊籍時按照千字文所做的“地次字號”,南宋時始見之“魚鱗冊”,明清之時比較通行;“拾捌界官會”是“官方發(fā)行的第十八期會子”,等等。首先,文中特別強調“其山地內即無新墳舊塚。今從出賣之后,已任買主聞官納完,遷做風水,收苗,永遠為業(yè)。”墳地,在我們的傳統(tǒng)文化中,乃是一個十分緊要的存在,它關乎市井人家的生活情感與希望。此處特地聲明“即無新墳舊塚”,并任買主“遷做風水”,我們可以想見立契雙方在買賣山田之時特別關注了有關墳地的事宜。(5)就此,我們不妨聯(lián)想到古羅馬《十二表法》之“第十表·宗教法”中規(guī)定:“十、非經所有人同意,不得在離其房屋六十尺以內進行火葬或挖造墳墓。十一、墓地及墳墓周圍的余地,不適用取得時效?！睂嶋H上,羅馬法上的地上權、地役權等等概念與制度,無一不是根據它自己的合理需要而設立的。茲事體大,關乎前世來生,這豈是離愁漸遠的些許瑣事!

其次,文字中有“如有肆至不名(明),如有內外人占欄(攔),并是出產人祗(支)當,不涉受產之事”的表述。這是一個類似今日的權利瑕疵擔保條款的內容;在舊時代的生活秩序中,出賣不動產之事,賣主之親房、族人以及地鄰等擁有優(yōu)先購買的權利。故此,這一表述內容不僅是權利瑕疵擔保,還是合約履行擔保。

再次,“別不立碎領,只此契后壹領為照”。這一表述的潛臺詞是我們傳統(tǒng)民事交易中的“找貼”之法。在民間的不動產交易中,不論“典”“賣”,皆以預留贖回之可能為前提,故此,如果原業(yè)主沒有條件贖回原業(yè),則經過一次或者幾次找貼,交易性質從最初之“典賣”逐步過渡到“絕賣”,徹底賣斷。

最后,交易人畫押的做法,很有深意。這也許是遠古神前盟誓的遺留做法。離地三尺有神靈,一個看似簡單的符號實際上代表了一個鄭重其事的承諾,它是誠信的保證。就此,需要補充的一點就是,這一類的契文在當事人之外,還常有“中人”到場。中人的角色,既是一樁交易的促成者,也是交易公平的見證人,交易得以誠信履行的保證人。在現(xiàn)實的鄉(xiāng)土社會中,中人可說是代替神靈來監(jiān)督一樁交易的。這一交易職能,在專門的商業(yè)場合往往由“牙人”充當,而官府鈐印的紅契在一定意義上也是為了契約本身的有效履行。

實際上,在傳統(tǒng)的社會生活中,百姓之間基于其對人情事理的理解,在互助與交易的過程中自然而然地形成并維系著他們豐富多彩、活潑潑的民事習慣與制度。其中蔚為大觀者如永佃、一田兩(三)主、典、活賣、絕賣、抵押、找貼、中人、各種互助性質的“會”的概念與制度,以及婚姻家庭領域內的婚姻、析產與繼承等等事宜與制度。站在當代立場看,許多事項當然已屬歷史陳跡,有的內容甚至可以徑直當作“封建糟粕”而丟開,如納妾賣身等事，但是,我們今天理應從中看見那一股活躍在百姓心底里的生命熱情,尤其需要認真體會其中的一成不變之人情事理的真諦。

我們再看一紙過繼文書。嘉慶七年(1802)王仕昭立義繼文書(黟縣):[11]36

立義繼文書人王仕昭原予昆仲有四,父行一諱學締,次二叔父諱學緣,次三叔父會學紅,次四叔父諱學絹,迄今俱已沒世。特念緣叔先年曾經祖上仗義出繼伯祖道南位下,永承宗祧,不幸所處囊空未娶無嗣,予心悲之。又念紅叔元、繼兩配未獲美璋,雖稍羨余,只年邁嬸母汪氏一人,傷何如乎!即在絹叔幸哉有子,亦僅母子二人朝夕相依。惟予同胞手足鼎峙維三,論以義繼,責將奚辭。因以予弟曰炦,繼入叔父學緣,又以予弟曰炣,繼入叔父學紅,承乃宗祊以嗣以續(xù),庶幾大義所在,先人行之,后人效之,且從而推類之矣。至如屋宇田地山場一切余貲等項,無論祖遺新蓄,予兄弟之本位及炦弟、炣弟所承繼之本位,坌籍或小或大,或多或少,分爨過家之日,渾作三股攤派管理,此皆從義起見,略無私曲之為。炦、炣二弟須知誼切一脈,共體斯意,各自承創(chuàng)克昌,厥后毋得生端異議,鄰于非義之義,貽笑他人。緣讬族叔等立定合同文書四紙,一紙存眾,予兄弟各收一紙,永遠存照。

大清嘉慶七年歲在壬戌季春月上旬二日立合同義繼文書

仕昭(押)

承繼弟 仕炦(押)

仕炣(押)

讬族叔 學桐(押)

信(押)

……

(半書合同四紙)

從這里我們可以真切地看見我們傳統(tǒng)的家族觀念。重視家族“香火”,正如前一例契文重視墳地,站在今天世俗的功利主義立場而言,這一類的事體或可歸于迷信;但是,只有真正的哲人,才可以憑借心底的道德律行事。在這一點上,我們切莫盲目地高估了自己。

我們再看一紙合伙契約。嘉慶八年(1803)王仕謨等立合伙文約(黟縣):[11]53

立合伙文約人王仕謨、師翰同何鳴玉三人緣以意氣相投,頗在知己。今各出本銀六十兩,共成銀一百八十兩整,合同生理取店號名曰“義盛”。務要秉力齊心,毋得始勤終惰,則庶乎人以情聯(lián)而利自以義而生矣。爰立條規(guī),一樣三紙,各收一紙存照。

出本銀開列于左:

收仕謨歸本銀九十兩,系各樣貨物,內何鳴玉頂價本銀三十兩,面言周年加二行息付仕謨。

收師翰歸本銀九十兩,內何鳴玉頂價本銀三十兩,面言周年加二行息付師翰。

一、店租以及家伙并豬圈菜園,議迭年納租銀十二兩整。

一、店內伙計并遠近親朋概毋許賭博駕碼,違者罰銀十兩。

一、伙計迭年卅夜謝神,務要焚讀誓狀,各自洗心。

一、店內倘有銀錢不足,務必三伙相商公價,毋得私自獨行。

一、店內伙計無事,不得日夜在外閑游至有弊端,違者罰銀十兩。

……

嘉慶八年正月初二日

立合伙約人 仕謨(押)

師翰(押)

何鳴玉(押)

(半書合同三紙各收一紙)

親兄弟,明算賬。我們可以看見,比較于前面提及的更為純粹的“私”合同,此種合伙合同開始有了一定意義上的“公”的性質,具備了基本的“組織”屬性。實際上,“私”與“公”本來就是相對的范疇,兩者之間沒有截然的界限。這樣的立約行為,體現(xiàn)出了互助求利、自我負責的精神。既然各人可以立起一家店鋪,各店鋪自然就可以結為行會,這是同一種行事原則。如此看來,最為樸實的百姓們天生就擁有自治的精神與能力。實際上,民間合伙契約中還有一種頗為常見的“搖會”合同。所謂搖會,又稱“做會”“錢會”,是民間流行的一種為相互救濟而進行集資的經濟活動。其具體細節(jié)或有差別,但大體是為了相互救濟,其基礎是相互間的信任與自覺。

總而言之,我們傳統(tǒng)的私約文化蔚為大觀。存世至今的各種契約文書可說是車載斗量,其內容也是參差不齊。(6)有學者根據明清時期已經類別同構化的徽州契約,便已大體梳理為九類:買賣契約、兌換契約、典當契約、租佃契約、伙山合同、借貸合同、仆佃應役文書、分產文書、賠償文書等。參見王旭《契紙千年——中國傳統(tǒng)契約的形式與演變》,北京大學出版社2013年出版。在這里,我們可以切實地解讀傳統(tǒng)法律文化的真實內容,解讀出我們的人情事理。

三、“公法”與“私約”文化的現(xiàn)代意義

打量傳統(tǒng)的底層或說基層社會,我們可以看出一些有意思的生活內容來。我們至少可以看見,傳統(tǒng)基層社會生活在相當程度上的自治秩序與能力,可以看見一定意義上的契約文化精神來。并且,既然傳統(tǒng)契約可以大體分為“公法”性質的“社會契約”和“私法”性質的契約,我們在此也分別來看兩種契約精神對我們當代法治建設所可能有的借鑒與啟示意義。

(一)鄉(xiāng)約行規(guī):社會自治的經驗

就“社會契約”性質的鄉(xiāng)約行規(guī)一類而言,值得我們特別注意的內容至少有以下幾方面:

其一,注重鄉(xiāng)民的參與,維護鄉(xiāng)民的自覺能力。如上述“防寇保境合同公約”“殺豬封山合同”所示,為了實現(xiàn)一定的公共利益與秩序,鄉(xiāng)民們都積極參與其中,盡管實際上多是由族長等負責人出面締結合同,但他們作為一個家族的代表,在道義和實際能力上確保了每一個鄉(xiāng)民的利益表達。

其二,祠堂、廟宇等祭祀場所以及畫押、殺豬儀式等文化符號在某種程度上有其神圣意義。祠堂,是一個家族祭祀祖先的場所,是一個家族最為緊要的宗教事務的場所,因此也是最為人們心懷虔誠與敬畏的所在。當某一立約活動發(fā)生在宗族的祠堂或者其公共祀神的場所,如關帝廟、龍王廟、城隍廟、土地廟等,對一般的市井中人而言,離地三尺有神靈,這一類的神祇符號可以有效地促使他們盡力踐行人情事理的能力。而畫押、指印一類的儀式,或許就是神前盟誓的痕跡。當然,如果站在一個“什么都不信”的立場上看,這一類的活動儀式盡可以歸為“迷信”的范疇。

其三,此類鄉(xiāng)約行規(guī)在精神上或許不同程度地體現(xiàn)著傳統(tǒng)社會的綱常原則,但是,它們畢竟是社會基層最為真實的生活規(guī)范,它們更多地照顧到樸素活潑的人情事理,而不需(也不可能)拔高到“君為臣綱”的政治內涵,也不會涉及“謀反”“謀大逆”等極端的罪名與刑罰。這一類的鄉(xiāng)約行規(guī),理應成為今日法治與社會治理等學術研究領域的一個重要課題。

其四,實際上,最重要的內涵是中央集權模式之下的鄉(xiāng)民與行業(yè)的自治情勢。在整個社會的治理環(huán)境中,鄉(xiāng)約行規(guī)固然不是一個截然自足的封閉體系,它們必須服從于官府律令,不可能離開官府的干預;但是,諸般鄉(xiāng)約行規(guī)確有其各自的運行邏輯,它們在規(guī)范各種基層社會組織的同時,特別強調道德自律的意義,以更好地實現(xiàn)一個社會組織的井然秩序。正是在這個意義上,這一類的鄉(xiāng)約行規(guī)才可說是基層社會生活中的一種“公約”。

清末民初之際,關于國民的文化性格及其改造問題,曾在學界和政治界有過爭論。如袁世凱曾說過“中國人不會過公共生活”,城市里的百姓隨意到處丟棄垃圾;孫中山先生在堅持說中國人過分自由的同時,又在其建國三時期學說中著力強調“訓政”的重要性,堅持要改造普遍的國民性,訓練民眾學會當家作主;思想家嚴復先生則說過“中國人沒有自由”的話。細細打量,各說都有其針對的問題。但是,一個不爭的事實是,我們傳統(tǒng)的民間社會固然不是今日學界所談論的公民社會,但也絕不是一盤散沙。它曾在漫長的文化演變中形成了自己的秩序與治理方式。但著實可惜的是,在一些緊要的歷史時刻,我們不相信百姓有踐行其人情事理的能力。

(二)私約精神:天下大同的政治語境

而就“私法”意義的民間契約而言,這更是我們今日可以多做解讀與闡發(fā)的話題。中國的法律傳統(tǒng)何以沒有發(fā)達的私法,這是學界一個常見的疑問。就此,我們或可有個一分為二的認識。

從官頒法典以及官方學術角度講,我們的確沒有堪稱發(fā)達的民法。歷史地看,這在根本上是因為我們傳統(tǒng)的社會結構及其治理模式,而學界所持的“農業(yè)社會沒有發(fā)達的商品經濟”之說或許尚在其次。而古羅馬之所以有發(fā)達的(為后世所認識到的)私法,最重要的原因是羅馬的政府權力積極介入百姓的“私”生活秩序,唯其如此,才有如此之眾的法學家投身到“私法”素材的梳理與研究中去;而其“市民法”“萬民法”“自然法”概念的劃分,也是因為它們有明確的民族與國家意識。比較起來,我們的過往歷史可說是一個“天下”信念的政治史。在這個大而無當?shù)恼Z境中,只要天下太平,官府(皇權)也便樂得清靜無為,俗語所謂“做甩手掌柜的”?！肮儆姓?民從私約”的做法可說是天經地義,民間的“私”生活更多地處于一個生生不息、自我維系的環(huán)境里。

另一方面,我們固然沒有特別的民法典,但這并不意味著我們沒有繁榮的民法文化。就算按照今日通行的民法概念，即調整平等主體之間的人身與財產關系的法律規(guī)范來衡量,我們也應當想見傳統(tǒng)的民法內容之豐富。在百姓的日常生活中,堪稱“平等主體”者,事關人身與財產者,這些范疇的生活內容自然豐富多彩,適用于這些生活范疇的規(guī)則自然也是生動活潑。我們應當在真實的生活情境中認識正義與秩序之事,而不應當順著紙上的概念來戲說社會生活。(7)就此,學界有一個常見的說法即“禮是傳統(tǒng)的民法”。但這個說法太過籠統(tǒng)而不恰當——似乎傳統(tǒng)的“禮刑”之事必須對應西方人的“公(法)私(法)”范疇,既然“刑”對應“公法”,“禮”就必須對應“私法”。而實際上,“禮”是一個實在寬泛的概念與機制,它既包括頗為猙獰的“君要臣死臣不得不死”的綱常內容,也包括“灑掃應對”的日常生活內容;既有尊卑倫理,也有“來而不往非禮也”的交往屬性。故而,單從至今可見的各類文獻資料與民俗習慣來看,有關民法的內容真可說是汗牛充棟。但可惜的是,我們一百多年來法律移植背景下逐漸成型的法學界,對我們自己的傳統(tǒng)真可說是沒有半點兒信心。我們幾乎是合盤疏忽了我們曾經真實的生活信念與秩序。我們把法學研究做成了形式邏輯。

就此,耐人尋味的是,清末和北洋政府、國民政府時期都曾為修訂新型法律的需要而進行過較大規(guī)模的民商事習慣調查,(8)參見前南京國民政府司法行政部所編《民事習慣調查報告錄》(胡旭晟、夏新華、李交發(fā)點校,中國政法大學出版社2000年版)及胡旭晟先生所撰《代序:20世紀前期之民商事習慣調查及其意義》一文。尤其是日本人在占據臺灣和侵占東北、華北期間,出于長期的戰(zhàn)略目的,也曾較大規(guī)模地進行過民間社會“慣行”調查。(9)在東北和華北,“南滿洲鐵道株式會社”曾對中國進行了四十年之久的農村調查,積累了大量資料。學界對此已有若干初步的研究評述,最近又先后有《滿鐵調查》(第一輯)(徐勇主編,李俄憲、娜仁圖雅譯,中國社會科學出版社,2015年版)和《滿鐵農村調查》(總第一卷)(徐勇、鄧大才主編,李俄憲主譯,中國社會科學出版社2016年版)兩書出版。時至今日,一些學者也曾進行過一定范圍內的民商事習慣田野調查,并有切實的成果出版。但是,從整體上來看,我們今日的法治建設大業(yè)看起來過分地忽視了這個曾經繁榮活潑的法律文化生態(tài)。在今日的法學理論領域,雖有歷史法學派、法社會學以及法律與宗教、道德的關系等諸般學說與論斷,惜乎,這一切似乎僅僅停留在法理學教科書的旁白內容上,尚未落實到整個法學界自覺的研究努力中。在此情形下,一句庸言“法律和道德調整不同的社會生活領域”,搪塞了多少問題及其根本!