實質(zhì)性派生品種制度的緣起、困境與因應(yīng)

萬志前，張 媛

(華中農(nóng)業(yè)大學 文法學院，湖北 武漢 430070)

植物品種權(quán)并非毫無限制。為了防止因品種權(quán)保護阻礙育種領(lǐng)域的創(chuàng)新，品種權(quán)制度中明確規(guī)定了育種豁免，以保障其他育種者一定范圍內(nèi)不受限制地利用受保護品種進行育種研發(fā)。但隨著生物科技的進步，在受保護品種中置入基因，或利用受保護品種培育相近品種以取得品種權(quán)的可能性增加，這使得原育種者有可能無法回收其研發(fā)投入并適當獲利。為保障原育種權(quán)人的權(quán)益，激勵育種創(chuàng)新，國際植物新品種保護公約(UPOV)1991年文本引入了實質(zhì)性派生品種(EDV)制度以限制育種豁免。根據(jù)該公約第14(5)(b)條的規(guī)定，EDV是指主要從原始品種或原始品種的派生品種實質(zhì)性派生，并明顯區(qū)別于原始品種，但仍保留了原始品種的基因型或基因型組合控制的基本性狀表達的品種(除因派生產(chǎn)生的差別外)。

我國參照UPOV 1978年文本制定的《中華人民共和國植物新品種保護條例》(以下簡稱《條例》)中無實質(zhì)性派生品種制度的規(guī)定，但《條例》第10條第1項規(guī)定了育種豁免：對利用他人的授權(quán)品種培育出來的新品種，無論是否屬于實質(zhì)性派生品種，其商業(yè)化無需原品種權(quán)人的同意。這使得原品種權(quán)人的合法利益難以保障。為了彌補這種制度缺失，防止修飾性育種的商業(yè)行為，鼓勵原始創(chuàng)新，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部2019年2月1日公布的《中華人民共和國植物新品種保護條例修訂草案征求意見稿》(以下簡稱《征求意見稿》)第8條規(guī)定了實質(zhì)性派生品種制度，但《征求意見稿》僅孤立地設(shè)置了該項制度，缺少與相關(guān)制度的有效銜接。

關(guān)于實質(zhì)性派生品種制度的現(xiàn)有研究主要涉及實質(zhì)性派生品種的含義與基本特征、認定與鑒定方法、建立實質(zhì)性派生品種制度的必要性，及我國是否有必要引入該制度等。本文擬以現(xiàn)有研究為基礎(chǔ)，探討該項制度的緣起、實施困境和解決路徑，以期對我國《條例》修訂時引入實質(zhì)性派生品種制度，及相關(guān)配套制度的完善有所助益。

1 實質(zhì)性派生品種制度的緣起

UPOV 1961、1972、1978年文本均無EDV制度的相關(guān)規(guī)定，之后，UPOV 1991年文本引入該制度。其原因是多方面的：有技術(shù)發(fā)展層面的原因，如生物育種技術(shù)的進步使得育種者很容易在原有受保護品種的基礎(chǔ)上付出極小代價的修飾(如增加一個抗性或顏色)就可獲得一個新品種并申請品種權(quán)，這會極大地減損原始育種者的利益，為保護原始育種創(chuàng)新，需引入EDV制度；有基于育種領(lǐng)域特殊性的考慮，已有繁殖材料是育種中不可或缺的條件，后續(xù)品種與原始品種往往存在遺傳背景關(guān)系，如此便會產(chǎn)生侵權(quán)與否的糾紛，為此需要引入EDV制度為后續(xù)品種與原始品種劃分邊界，定分止爭；有制度層面的原因，即為了解決育種豁免制度毫無限制所導致的問題而引入EDV制度。以下主要從制度層面加以分析。

1.1 育種豁免的內(nèi)涵揭示

無論是傳統(tǒng)育種還是現(xiàn)代生物技術(shù)育種，新品種育成多以既有品種為材料，包括新品種、地方品種或野生品種。育種豁免能保障育種者接近使用受保護的品種繁殖材料，促進品種不斷改良和植物育種永續(xù)發(fā)展，在鼓勵植物育種創(chuàng)新的同時，兼顧了社會利益。因此，UPOV于1961年成立時就規(guī)定了育種豁免條款，并在此后的1972、1978和1991年文本中均保留了該條款。以UPOV 1991年文本為例，該文本第15條(1)要求各成員必須將“私人非營利行為”“以實驗為目的的行為”“培育其他品種的行為”等作為育種者權(quán)利的強制性例外。其中第3項“培育其他品種”的例外就是所謂的“育種豁免”。根據(jù)育種豁免，育種者利用原始品種培育的新品種，如果滿足新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性要求，可不經(jīng)原品種權(quán)人許可而申請植物新品種保護并獲得品種權(quán)，也可不經(jīng)原品種權(quán)人的同意而自行決定商業(yè)化，對新培育的品種享有完全品種權(quán)，與原始品種權(quán)相互獨立，即所謂“獨立原則”[1]。1994年7月歐盟頒布的《共同體植物品種保護條例》(理事會條例第2100/94號)也為育種豁免研究留有足夠的空間，即共同體植物品種權(quán)不延及基于育種發(fā)展和發(fā)展其他品種目的的行為。

此外，各國制定的《植物品種保護法》或《植物育種者權(quán)利法》幾乎毫無例外地規(guī)定了育種豁免，盡管表述上略有不同。例如：德國植物品種保護法第10條(a)(1)規(guī)定了“培育其他新品種”不侵權(quán)的限制；美國植物品種保護法(7 U.S.C.§2544.)規(guī)定，為植物育種或其他善意研究而使用或繁殖受保護品種，不構(gòu)成植物品種權(quán)侵害，且所培育出的新品種倘若符合該法其他要件，亦可以獨立獲得品種權(quán)保護；根據(jù)日本《植物品種保護與種苗法》第21條第1款規(guī)定，育種者權(quán)利效力不及于為培育新品種而使用受保護品種；我國《條例》第10條和《中華人民共和國種子法》(以下簡稱《種子法》)第29條所規(guī)定的品種權(quán)例外也有育種豁免規(guī)定，即利用授權(quán)品種進行育種活動，不需品種權(quán)人許可，也不向其支付使用費?？梢姡N豁免是基于育種領(lǐng)域的特殊性考慮而設(shè)計的，是植物品種權(quán)保護制度的重要特征之一。

1.2 實質(zhì)性派生品種制度緣于對育種豁免的限制

育種豁免是品種權(quán)或育種者權(quán)的例外，旨在為育種領(lǐng)域的創(chuàng)新掃清障礙，但育種者享有絕對的育種豁免會鼓勵抄襲行為，如后續(xù)育種者運用新技術(shù)進行“裝飾性育種”[2]。對現(xiàn)有品種進行較小或不重要的修飾性改變便可取得新的品種權(quán)，即可繞過原品種權(quán)的權(quán)利范圍，這顯然有“抄襲”之嫌，會導致不公平的市場競爭，背離育種豁免的目的[3]，使得原始育種者所獲得的收益與其研發(fā)投入和風險承擔嚴重不對稱，對其極不公平[4]。特別是轉(zhuǎn)基因等育種新技術(shù)的發(fā)展，使得僅改變原始品種個別性狀的裝飾性育種變得越來越容易，如不加以阻止，將極大地損害為品種培育真正作出實質(zhì)性貢獻的原始育種者的利益，打擊其育種創(chuàng)新的積極性，阻礙育種技術(shù)進步和種業(yè)可持續(xù)發(fā)展?；诖?，UPOV 1991年文本第15(1)(iii)條設(shè)立了EDV制度，將品種權(quán)的權(quán)利范圍擴大到EDV，對育種豁免加以限制：若利用原始品種新培育出的品種屬于原始品種的“實質(zhì)性派生品種”，其商業(yè)化需要原品種權(quán)人的授權(quán)；若所得到的新品種與原始品種有相當程度的遺傳距離時，該品種的商業(yè)化則無需原品種權(quán)人的授權(quán)。歐盟的《共同體植物品種保護條例》第13條第5款將品種權(quán)人的權(quán)利也擴大至EDV，其實質(zhì)是限制了育種豁免。

此外，很多國家的《植物品種保護法》或《植物育種者權(quán)利法》也對育種豁免加以限制。美國1994年修正的植物品種保護法(PVPA)規(guī)定，育種豁免僅限于育種者通過合法渠道獲得受品種法保護的植物新品種，且必須是基于培育新品種的善意研究[5]。為防止后續(xù)育種者利用育種豁免條款，研發(fā)與受保護品種近似的仿冒品種，澳大利亞《植物育種者權(quán)利法》規(guī)定，利用受保護品種獲得的新品種如果屬于實質(zhì)性派生品種，該品種的商業(yè)化實施應(yīng)受到限制[6]。馬來西亞《植物新品種保護法》第31條第1款第3項規(guī)定，任何以培育其他植物品種為目的的行為，不構(gòu)成品種權(quán)侵權(quán)，但已注冊植物品種的實質(zhì)性派生品種除外[7]?？梢?，育種豁免是品種權(quán)的例外，EDV是育種豁免的例外或限制。從原始品種權(quán)人的角度看，EDV是品種權(quán)權(quán)利范圍的擴大。目前，我國的《條例》和《種子法》均無EDV制度的規(guī)定。

1.3 實質(zhì)性派生品種制度對育種豁免的限制效果

關(guān)于EDV制度對育種豁免的影響如何，有不同觀點?？隙ㄕf認為，EDV制度會限制育種豁免，形成育種研究者的進入壁壘[8]，特別不利于轉(zhuǎn)基因植物的研究，因為轉(zhuǎn)基因技術(shù)通常是對既有品種植入外來基因，容易構(gòu)成實質(zhì)性派生品種。同時，EDV制度不利于技術(shù)發(fā)展中國家的農(nóng)業(yè)研發(fā)[9]，會導致其在新品種的培育上更加困難。否定說則認為，EDV制度并未限制育種豁免，育種者可以基于培育其他品種的目的而自由地使用受保護品種，被培育出的EDV也可以申請品種權(quán)，只是在進行商業(yè)化時須得到授權(quán)；因此，為育種而使用受保護品種的權(quán)利仍然存在，只有純粹抄襲行為被禁止。

本文認為，EDV制度對育種豁免的影響應(yīng)從“事實效果”和“法律效果”2方面加以分析。就事實效果而言，EDV制度對育種豁免并無影響。所謂“實質(zhì)性派生”是“事實”問題，是育種方法的結(jié)果。只要一新品種事實上包含原始品種的全部基因型或者基因型組合，保有原始品種的實質(zhì)性特征，就會被認為實質(zhì)派生于原始品種，并獨立于原始品種而存在，與原始品種是否受法律保護無關(guān)。EDV既可以直接地從原始品種派生，也可以間接地從原始品種的派生品種再次派生。就事實效果而言，EDV制度并不影響他人利用原始品種進行育種研究，如滿足品種授權(quán)條件的，也不影響后續(xù)的育種者就新培育的品種獨立申請品種權(quán)。

就法律效果而言，EDV制度對育種豁免有一定的限制。利用受保護品種培育的其他品種如為EDV，其商業(yè)化實施，需要原品種權(quán)人的同意。即“從屬性”是EDV的“法律效果”[9]。如果某一EDV是從一個未受法律保護的品種所派生而來，或者原始品種不再受保護(如保護期屆滿、被撤銷或宣告無效)，則不存在從屬性，其商業(yè)化無須獲得授權(quán)。如果品種實質(zhì)性派生于受法律保護的原始品種，則其商業(yè)化必須取得原品種權(quán)人的同意，具有從屬性。澳大利亞《植物育種者權(quán)利法》規(guī)定，如果一個育種者認為另一個新品種的育種者不公平地利用其勞動成果，他可以向植物育種者權(quán)利辦公室提出派生品種的權(quán)利要求，若獲得支持的，派生品種的育種人必須獲得原育種人的許可才能實施派生品種[10]。但是，EDV之間不存在從屬性，利用EDV再次培育的新的EDV，再次派生品種的商業(yè)化僅需原品種權(quán)人的同意[11]。

根據(jù)EDV事實上的獨立性和法律上的從屬性，派生品種的育種者利用原始品種培育出的EDV仍可以自主決定是否申請植物新品種保護，但該EDV是否可以商業(yè)化則取決于原始品種是否受法律保護：若原始品種沒有獲得品種權(quán)或品種權(quán)終止的，派生品種的育種者可以自由生產(chǎn)、繁殖、銷售該派生品種；若原始品種受法律保護，則派生品種的商業(yè)化需要獲得原始品種權(quán)人的授權(quán)許可，并繳納許可費，否則會構(gòu)成侵權(quán)。由上可知，EDV制度旨在對“育種豁免”這種強制性例外加以限制，試圖在研究者自由使用受保護育種材料與保護品種權(quán)人的利益之間尋求平衡[12]。此種限制并未禁止利用受保護品種進行育種研究，只是禁止利用受保護品種所得的EDV恣意進行商業(yè)化利用。

2 實質(zhì)性派生品種制度的實施困境

從前述EDV制度的緣起看，該制度通過擴大原品種權(quán)人的權(quán)利范圍以限制育種豁免，旨在平衡原品種權(quán)人與派生品種權(quán)人之間的利益，激勵原始創(chuàng)新。從EDV的事實認定和法律效果看，其實施存在“實質(zhì)性”判定難、商業(yè)化利用障礙、農(nóng)民負擔增加3個主要困境。其中，“實質(zhì)性”判定難、商業(yè)化利用障礙是實施該制度本身存在的困境，農(nóng)民負擔增加是因?qū)嵤┰撝贫榷鴰淼睦Ь?，進而可能影響該制度的實施效果。

2.1 實質(zhì)性判斷標準難以統(tǒng)一

對EDV的判斷，國際上尚無統(tǒng)一標準。UPOV只簡單地規(guī)定了EDV的構(gòu)成條件，沒有規(guī)定何種程度的相似為“實質(zhì)性”派生。如果僅以“實質(zhì)的”或“不可或缺的”來抽象定義，可能會導致糾紛，因此需要以量化方式確定。然而，由于不同作物的育種強度、遺傳基礎(chǔ)等不同，關(guān)于派生品種與原始品種之間相似程度達到多少才構(gòu)成EDV，相似度又在何種范圍之外才可被視為獨立品種等，現(xiàn)有的國際公約和各國國內(nèi)法都無統(tǒng)一的判定標準。例如：法國采用200個分子標記鑒定蔬菜品種間的實質(zhì)性派生關(guān)系，若遺傳相似度大于90%，可以判定為EDV，若小于82%，判定為非EDV；若介于82%～90%，則需根據(jù)育種記錄和特異性、一致性、穩(wěn)定性(DUS)測試結(jié)果等進行輔助判斷；美國種子交易聯(lián)盟將雜交谷物品種間的基因相似性達到90%及以上定為實質(zhì)性派生[13]。此外，不同植物品種的基因變化和參數(shù)不同，EDV判定標準也不相同。例如，國際種子聯(lián)盟(ISF)發(fā)布的關(guān)于生菜、棉花、油菜和玉米的《實質(zhì)性派生品種判斷準則》，將實質(zhì)性的判斷標準分別設(shè)置為≥96%、≥87.5%、≥85%、≥82%。

由于EDV的判定標準不統(tǒng)一，派生品種的認定目前仍處于兩難境地。如果相似性的判定標準過高，則EDV的認定困難，會影響原品種權(quán)人利益；如果相似性標準設(shè)置過低，則后續(xù)所育品種動輒就會構(gòu)成EDV，這會影響后續(xù)育種的創(chuàng)新。且判定標準的設(shè)定與一國的育種創(chuàng)新能力密切相關(guān)，難以在國際層面達成一致。因此，如何設(shè)定一個科學合理的標準，以平衡后續(xù)育種者和原始品種權(quán)人的利益，是EDV制度實施的困境之一。另外，EDV的判定標準一般由品種授權(quán)機構(gòu)制定，但在品種權(quán)申請階段，品種授權(quán)機關(guān)并不會自行判定一品種是否為另一品種的EDV[14]。EDV的認定往往是在糾紛發(fā)生并訴至法院時，法院才依據(jù)品種授權(quán)機關(guān)制定的標準進行判定，這就導致制定標準的主體和適用標準的主體不一致。而法官基于專業(yè)知識的限制，也會導致適用困難。

2.2 實質(zhì)性派生品種商業(yè)化的障礙

EDV具有法律上的從屬性，只要存在有效的原品種權(quán)，其商業(yè)化必須獲得原品種權(quán)人的授權(quán)。就EDV品種權(quán)與原品種權(quán)之間的法律關(guān)系，UPOV 1991年文本并無直接規(guī)定，有關(guān)賦予EDV權(quán)利人向原始品種人要求強制許可權(quán)利的修訂建議也遭到了否決[15]。

EDV法律上的從屬性容易導致“反公地悲劇”。所謂“反公地悲劇”是指在同一個客體上存在著多個權(quán)利主體，在多個主體不能就客體的利用達成一致時，會導致資源閑置和使用不足，造成資源浪費[16]。究其原因，主要有二：一是單個權(quán)利的交易成本過高；二是權(quán)利主體較多，導致整體交易成本過高[17]。交易成本是“產(chǎn)品生產(chǎn)所消耗的成本之外的成本，即談判中的所有阻礙”[18]。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，交易成本包括與權(quán)利人談判產(chǎn)生的費用和許可使用費。如果存在更多的知識產(chǎn)權(quán)，則交易成本通常就會增加，并被計入產(chǎn)品生產(chǎn)中。根據(jù)EDV法律上的從屬性，如派生品種權(quán)人商業(yè)化利用其品種權(quán)的，需要原品種權(quán)人的同意；如果第三人要實施EDV的，則同時需要原品種權(quán)人和派生品種權(quán)利人的雙重授權(quán)許可，并收取許可使用費用。若一個EDV派生于多個原始品種的，則會有多個權(quán)利人對該EDV享有權(quán)利，最終品種的實施就需各原品種權(quán)人均授權(quán)許可，若其中某一個權(quán)利人拒絕授權(quán)，EDV便無法商業(yè)化。即使各方主體均同意，對派生品種享有權(quán)利的主體越多，其交易成本也就越高，這會減少甚至阻礙最終品種商業(yè)化的可能性，導致資源閑置和浪費，影響植物新品種的研發(fā)與應(yīng)用。

2.3 增加農(nóng)民負擔

農(nóng)民在保存、改良和提供作為育種基礎(chǔ)的植物遺傳資源方面有重要貢獻。數(shù)千年來，農(nóng)民通過種植、培育和連續(xù)篩選，有意或無意保留的大量品種，為現(xiàn)代育種提供了種質(zhì)資源和遺傳基礎(chǔ)。因此，聯(lián)合國糧食及農(nóng)業(yè)組織(FAO)的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》第9條和UPOV 1991年文本第15(2)條規(guī)定了農(nóng)民權(quán)利和農(nóng)民留種豁免的權(quán)利，以承認農(nóng)民保存農(nóng)業(yè)遺傳資源的貢獻，減輕農(nóng)民的負擔。但是，EDV制度的引入可能會增加農(nóng)民的負擔。

一般而言，植物新品種的知識產(chǎn)權(quán)保護會增加農(nóng)民的種植成本。雖然無具體數(shù)字可以估算，但生活經(jīng)驗表明，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的價格一般高于同類的非知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。如果有更多的知識產(chǎn)權(quán)，而且給予更強的保護，那么通常會增加交易管理費，并被計入那些利用了創(chuàng)造性資產(chǎn)的產(chǎn)品生產(chǎn)當中[19]。理論上，品種權(quán)賦予了育種者排他獨占權(quán)，使其能控制新品種的溢出效應(yīng)，進而得到成本補償和適當?shù)耐顿Y回報[20]；因此，植物新品種保護最直接的影響就是品種價格升高。EDV制度則會進一步增加農(nóng)民的負擔。派生品種權(quán)人將品種賣給農(nóng)民需要經(jīng)過原始育種者同意并支付許可使用費，這就使得品種權(quán)的交易成本和維護成本大幅提高，這部分增加的成本費用必然會轉(zhuǎn)嫁給購買種子的農(nóng)民。一項通過構(gòu)建農(nóng)戶生產(chǎn)收入影響函數(shù)模型的研究表明，派生品種和新品種的種子價格會顯著高于原始品種[21]。因此，EDV制度會增加農(nóng)民的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本，加重農(nóng)民的負擔，影響新品種的推廣。而且，實施EDV制度會增加農(nóng)民被訴侵權(quán)的風險。農(nóng)民雖然享有留種豁免的權(quán)利，但留種豁免有一定的限制條件，超過限制條件，可能會構(gòu)成侵權(quán)。如果留種種植的是EDV，可能面臨原始品種權(quán)人和實質(zhì)性派生品種人提起的侵權(quán)訴訟，這也會間接增加農(nóng)民的負擔。

3 實質(zhì)性派生品種制度實施困境的因應(yīng)

如前所述，EDV制度在實施中可能面臨實質(zhì)性相似難以判定、品種商業(yè)化被阻礙，以及農(nóng)民負擔增加的問題。解決這些難題，可采取設(shè)置相似性閾值、引進責任規(guī)則和完善政府補貼等因應(yīng)之策。

3.1 設(shè)置實質(zhì)性派生品種判定的閾值

從目前的實踐看，根本無法制定EDV的統(tǒng)一的具體判斷標準。根據(jù)各國對不同品種EDV的判定標準，國際植物品種保護育種者協(xié)會(ASSINSEL)從策略層面對派生品種與原始品種間的遺傳相似性比例設(shè)定了2個門檻，并劃分了3個顏色區(qū)：當2個品種的相似性低于低門檻時，為綠色區(qū)，2個品種間無派生關(guān)系；當2個品種的相似性高于高門檻時，為紅色區(qū)，2個品種間存在實質(zhì)性派生；介于2個門檻中間的為灰色區(qū)，此時需要雙方進行協(xié)商或者接受仲裁，而疑似EDV的育種者需提供其育種材料和育種記錄來作為判定的參考[22]。

可以借鑒這種思路制定一個EDV判定的閾值區(qū)間：(1)設(shè)定任何派生品種和原始品種之間的相似性程度最低閾值。低于該閾值的，可直接否認其屬于EDV。至于最低數(shù)值具體應(yīng)設(shè)置為多少，各國可以按照實踐經(jīng)驗制定符合國情的標準，例如法國將這個最低門檻規(guī)定為82%。(2)設(shè)置相似性程度的最高閾值，達到或超過該最高閾值的，不考慮其具體品種類型，可直接認定其系EDV。如可考慮將90%的標準作為閾值區(qū)間的最高值，適用于所有的植物品系。(3)在上述設(shè)置的最低和最高閾值范圍內(nèi)的，可按不同植物種類分別設(shè)置不同程度的相似比?？紤]到技術(shù)的發(fā)展，每隔一定時間應(yīng)更新判定標準。如前文所提，判定品種是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的標準由品種授權(quán)部門確定，但派生品種在申請品種權(quán)時，授權(quán)部門只審查是否符合授權(quán)條件，而不判定申請品種是否是另一個品種的EDV。據(jù)此，當某2個品種的相似性程度位于判定的閾值區(qū)間內(nèi)時，應(yīng)由法院或仲裁機構(gòu)進行裁判。

由于原始品種與派生品種相似性程度的判定具有很強的專業(yè)性，由法官判定可能存在因?qū)I(yè)知識上的匱乏而導致的困難，因此需要有能力、有資質(zhì)的機構(gòu)或個人輔助法院進行專業(yè)認定[13]。根據(jù)2014年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》第2條的規(guī)定，法院審理有關(guān)植物新品種等專業(yè)技術(shù)性較強的案件時，可以指派技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動。因此，在派生品種相似性程度的判定上可引入技術(shù)調(diào)查官，利用其在某一科技領(lǐng)域的專業(yè)知識，幫助法官理解技術(shù)事實問題。技術(shù)調(diào)查官獨立提出的技術(shù)審查意見可供法官在審理實質(zhì)性派生品種糾紛案件時參考借鑒[23]，以增強技術(shù)事實查明的科學性、高效性和公正性。

關(guān)于訴訟中的舉證責任問題，UPOV并沒有明確規(guī)定舉證責任由誰承擔，成員方可以自行確定舉證責任。按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則，通?？捎商岢鲈V訟的原品種權(quán)人證明爭議品種是否為EDV。但爭議品種的育種材料和育種過程的記錄是證明其是否具有原告受保護品種的實質(zhì)特性的直接證據(jù)，由原告提供這些證據(jù)材料十分困難。因此，在EDV的證明上，可以實行舉證責任倒置，由被告即EDV育種者舉證證明其所育品種并非原品種的實質(zhì)性派生品種。

3.2 引入責任規(guī)則，完善許可制度

根據(jù)前文的分析，如果是出于商業(yè)目的使用EDV的，必須經(jīng)原品種權(quán)人的授權(quán)許可并繳納相關(guān)使用費。為了消除EDV商業(yè)化的障礙，最為理想的方式是引入責任規(guī)則。責任規(guī)則可以簡單描述為“先使用，后付款”，使用者在未得到權(quán)利人許可的情況下有權(quán)使用該權(quán)利，但事后應(yīng)承擔適當補償權(quán)利主體的義務(wù)，這是一種強制的非自愿的“交易”[24]。與責任規(guī)則相對應(yīng)的另一種產(chǎn)權(quán)規(guī)則是財產(chǎn)規(guī)則，即事前未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，他人不得使用其權(quán)利，否則構(gòu)成侵權(quán)[25]。何種產(chǎn)權(quán)規(guī)則更有利于財產(chǎn)的有效性利用，取決于交易成本的高低。當交易成本較低時，采取財產(chǎn)規(guī)則比較有效率；反之，責任規(guī)則的適用更有效率。派生品種商業(yè)化利用中過高的交易成本，使得責任規(guī)則的適用更有必要。在責任規(guī)則下，原品種權(quán)人實質(zhì)上擁有的是一個在法定情形下可被他人以法定補償而強行剝奪的有限權(quán)[26]。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的強制許可制度和開放許可制度就是責任規(guī)則精神的體現(xiàn)。

強制許可制度是一種“強制性責任規(guī)則”[27]。為了防止原品種權(quán)人濫用權(quán)利，阻礙育種成果的轉(zhuǎn)化，可對《條例》已規(guī)定的強制許可制度加以完善。目前《條例》第11條僅規(guī)定了基于“國家利益或者公共利益”事由品種權(quán)的強制許可，派生品種的品種權(quán)人當然可以利用該條申請強制許可，但要證明原品種權(quán)人濫用其權(quán)利影響了國家利益或者公共利益實屬困難。EDV是原品種的從屬品種，因此可借鑒“從屬專利”強制許可的相關(guān)規(guī)定，對原品種權(quán)人的權(quán)利加以限制。在原品種權(quán)人無正當理由拒絕EDV的商業(yè)化時，EDV權(quán)利人可向授權(quán)機關(guān)申請對原品種權(quán)實施強制許可。如根據(jù)歐盟《共同體植物品種權(quán)保護條例》第29條(5)規(guī)定，滿足強制許可條件的，EDV權(quán)利人有申請強制利用原始品種的權(quán)利，同時應(yīng)支付適當?shù)氖褂觅M以公平補償原品種權(quán)人。強制許可一定程度上可以減少派生品種商業(yè)化的障礙，但該制度是一種旨在促進科技實施的行政措施[28]，必須符合一定的事由，并經(jīng)材料遞交、答辯和異議、審批機關(guān)調(diào)查、聽證等一系列冗長的行政程序后才能最終獲得強制許可，成本高，效率低。

相比犧牲效率、強調(diào)利益平衡的強制許可，開放許可制度作為一種“自治性責任規(guī)則”，更加注重效率[29]。所謂的開放許可是指權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利，允許公眾在一定范圍內(nèi)，遵循相關(guān)規(guī)則自由使用其智力成果的許可模式[30]，旨在簡化許可合同簽訂的程序，降低許可合同簽訂的成本[31]。根據(jù)開放許可，品種權(quán)人可在申請并取得品種權(quán)后向授權(quán)機構(gòu)請求登記，同時明確許可使用費的支付方式和標準，在品種權(quán)有效期間，EDV權(quán)利人或其他人可以不與品種權(quán)人協(xié)商談判，只需通知權(quán)利人并繳納一定數(shù)額的許可費即可對授權(quán)品種加以利用。這體現(xiàn)了開放共享的理念[32]。相對于強制許可，開放許可申請條件簡單，且由原品種權(quán)人自愿提出，為派生品種的許可授權(quán)提供“格式化”的許可程序，能降低許可雙方協(xié)商談判的交易成本，防止“反公地悲劇”的產(chǎn)生，促進新品種的商業(yè)化利用。目前，《德國專利法》第23(1)條、《意大利專利法》第50(1)條、《西班牙專利法》第80(1)條，以及我國《中華人民共和國專利法修正案(草案)》第50～52條均設(shè)置了此項制度?！稐l例》的修訂有必要引入開放許可制度。

綜上所述，責任規(guī)則下，如果EDV權(quán)利人愿意支付合理使用對價，無論原品種權(quán)人是否同意，均可對其派生品種進行商業(yè)化使用。其他人實施EDV的，同樣無需原品種權(quán)人和EDV權(quán)利人的同意，只需要繳納合理的使用費即可。當然，要發(fā)揮責任規(guī)則的功能，需要健全相關(guān)配套制度，如補償金制度、種子集體管理組織制度等。

3.3 完善政府補貼制度，減輕農(nóng)民負擔

為了克服實施EDV制度增加農(nóng)民負擔的難題，可考慮由政府給予農(nóng)民補貼。植物育種創(chuàng)新，有利于促進糧食的科技創(chuàng)新和產(chǎn)量增加，最終有利于保障國家糧食安全；因此，植物育種和作為其結(jié)果的植物新品種，尤其是主要農(nóng)作物品種，具有正外部性和公共產(chǎn)品的屬性。公共產(chǎn)品本應(yīng)由政府提供，如美國早期的種子供應(yīng)采取的就是此種做法。但事實上，政府更適合于提供資金進行基礎(chǔ)科學研究，而不太適合于商業(yè)育種研發(fā)。因此，植物育種研發(fā)基本由市場主體(企業(yè)、高校和研究機構(gòu))進行，由市場主體提供公共產(chǎn)品，政府可給這些主體補貼，即通過研發(fā)補貼解決正外部性問題，使創(chuàng)新者的個人收益率提高到等于社會收益率，并由此激勵創(chuàng)新。然而，政府補貼的難點在于如何準確識別企業(yè)的哪些費用應(yīng)被歸于研發(fā)而值得補貼[33]。實踐證明，產(chǎn)權(quán)是解決研發(fā)創(chuàng)新正外部性的有效方式，“產(chǎn)權(quán)的一個主要功能是引導人們實現(xiàn)將外部性較大地內(nèi)在化的激勵”[34]，知識產(chǎn)權(quán)就是解決知識產(chǎn)品外部性的有效工具。育種成果如果容易被快速模仿，會使育種者難以獲得應(yīng)得的回報，若無知識產(chǎn)權(quán)保護，會導致育種領(lǐng)域創(chuàng)新投入的誘因不足；但知識產(chǎn)權(quán)的保護，特別是知識產(chǎn)權(quán)的疊加保護(如EDV)會增加最終使用者——農(nóng)民的負擔。品種權(quán)保護是一個對社會整體有利的制度，但增加了農(nóng)民的負擔，解決該矛盾最好的方式是由政府對使用受保護品種而增加負擔的農(nóng)民進行補貼。其理由是：本該由政府提供的公共產(chǎn)品責任，由市場主體承擔，由此導致的農(nóng)民種植成本增加的部分，應(yīng)該由政府補貼，相當于政府將節(jié)省下的本應(yīng)該投入的錢返還給農(nóng)民。同時，農(nóng)業(yè)作為我國的弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，需要通過補貼農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者以促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，使農(nóng)業(yè)向強質(zhì)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)變[35]。目前，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》(2012年修訂，以下簡稱《農(nóng)業(yè)法》)第18條規(guī)定，政府設(shè)立專項資金用于扶持良種選育和推廣。2016年5月，財政部、農(nóng)業(yè)部印發(fā)的《關(guān)于全面推開農(nóng)業(yè)“三項補貼”改革工作的通知》中也規(guī)定了“農(nóng)作物良種補貼”相關(guān)的政策。如果實施EDV制度，需要考慮相關(guān)制度之間的銜接。

政府補貼能降低農(nóng)民種植EDV的生產(chǎn)成本，鼓勵農(nóng)民選用優(yōu)良品種，提高農(nóng)民的勞動生產(chǎn)效率，進而促進農(nóng)民增收。但政府補貼的難點在于識別農(nóng)民使用的哪些品種需要補貼，因此政府補貼應(yīng)設(shè)置一定的條件和程序，而非毫無限制?？梢越梃b國際上農(nóng)業(yè)補貼政策的實踐與經(jīng)驗，結(jié)合我國的良種補貼政策，對使用優(yōu)良品種的農(nóng)民給予一定補貼，對因種植EDV而使農(nóng)民額外增加的部分費用，可增加額外的補貼。此外，補貼應(yīng)針對主要糧食作物，對種植觀賞類品種的，則無補貼必要。關(guān)于具體的補貼標準，可參考我國2004年3月29日財政部、農(nóng)業(yè)部發(fā)布的《農(nóng)作物良種推廣項目資金管理暫行辦法》第4條的規(guī)定，對不同品種制定相應(yīng)的補貼標準。在補貼程序上，應(yīng)由符合條件的農(nóng)民自行向相關(guān)行政主管部門申請，經(jīng)審查符合補貼條件的，由政府予以補貼。

4 結(jié)論——兼論相關(guān)制度的完善

EDV制度是一種初始品種的產(chǎn)權(quán)制度安排，旨在防止修飾性育種，克服植物品種的同質(zhì)化，鼓勵原始創(chuàng)新。如果缺乏該制度，國際育種商可能不愿在中國培育和推廣初始品種，使中國種業(yè)市場受損[36]；因此，《征求意見稿》新增了該制度。設(shè)置EDV制度的原因之一是限制育種豁免，但《征求意見稿》中并沒有體現(xiàn)這一點。應(yīng)借鑒UPOV 1991年文本的規(guī)定和其他國家法律的規(guī)定，對育種豁免加以限制，主要內(nèi)容為：品種權(quán)不得延伸至利用授權(quán)品種培育其他品種的活動，以及實施培育所得的品種，但是利用授權(quán)品種培育的是實質(zhì)性派生品種的除外。

針對EDV制度具體實施中的“實質(zhì)性”判定難題，需要由專門機關(guān)制定判定標準?！墩髑笠庖姼濉返?條第5款規(guī)定：“判定實質(zhì)性派生品種的技術(shù)規(guī)范等由審批機關(guān)確定和發(fā)布?！币罁?jù)國際上的做法，可由品種授權(quán)機關(guān)制定一個總體適用的閾值判定標準，針對不同植物種類的特性再制定具體的判定標準，該標準應(yīng)根據(jù)我國育種創(chuàng)新水平和種業(yè)發(fā)展的實際情況進行動態(tài)調(diào)整。法院作為EDV判定標準的適用主體，僅在當事人因品種權(quán)侵權(quán)糾紛而需要對EDV加以認定時才適用。因此，《征求意見稿》可以增加一款，“EDV的認定機構(gòu)為人民法院”。由于判定EDV是一項專業(yè)性很強的活動，因此可以借助技術(shù)調(diào)查官輔助法官。針對實施EDV制度可能導致的品種轉(zhuǎn)化難的問題，應(yīng)引入責任規(guī)則，設(shè)置強制許可和開放許可制度。在《征求意見稿》第12條規(guī)定的強制許可制度基礎(chǔ)上，增加原始品種權(quán)與實質(zhì)性派生品種權(quán)之間的強制許可，如果符合強制許可的條件，實質(zhì)性派生品種權(quán)人有權(quán)對原品種權(quán)申請實施強制許可。同時，可借鑒國外相關(guān)立法和專利法的規(guī)定，在《征求意見稿》中新增開放許可的規(guī)定。

此外，針對實施EDV制度可能給農(nóng)民增加的負擔，可以由政府設(shè)置專項資金適當補償農(nóng)民。各國立法中鮮有直接在植物新品種保護制度中規(guī)定對農(nóng)民種植優(yōu)良品種補貼的條款，可根據(jù)我國實踐，在《農(nóng)業(yè)法》中加以規(guī)定，或通過相關(guān)的農(nóng)業(yè)補貼政策加以解決。