有限責任公司“代持股”，不懂這些很危險

劉軍

代持股形式目前在有限責任公司中并不少見，隨之也產(chǎn)生諸多的法律問題。筆者就代持股的相關問題做初步分析與歸納，以供分享和探討。

實際出資人與名義出資人約定，由實際出資人向有限責任公司出資并享有投資權益，但以名義出資人為名義股東，代為持有實際出資人出資形成的股權，行使股東權利、履行股東義務的這種形式，我們稱之為委托持股或股權代持，俗稱“代持股”?；诜N種考慮，代持股形式目前在有限責任公司中并不少見，隨之也產(chǎn)生諸多的法律問題。本文中，筆者將就代持股的相關問題做初步分析與歸納，以供分享和探討。

代持股的形式是否受法律保護？

根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條第一款規(guī)定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定情形，人民法院應當認定該合同有效。根據(jù)該規(guī)定可知，只要實際出資人與名義出資人簽訂的代持股協(xié)議沒有合同法第五十二條規(guī)定的以欺詐或脅迫行為損害國家利益、惡意串通損害第三人利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定等五種情形，代持股的合同受法律保護。

國家公務員作為實際出資人委托他人代持股，是否有效？

《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱“《公務員法》”）第五十九條第（十六）項規(guī)定，公務員不得違反有關規(guī)定從事或參與營利性活動，在企業(yè)或其他營利性組織中兼任職務。那么國家公務員作為實際投資人委托他人代持股是否有效？就該問題，筆者查詢了相關案例。

上海第二中級人民法院就該問題的觀點是：“該條規(guī)定屬管理性禁止性規(guī)范，并不屬于效力性強制性規(guī)范。公務員若違反了該規(guī)范，應由其管理機關追究其相應責任，但并不能以此影響合同效力?！?重慶第四中級人民法院則對公務員的投資資格有更為細致的論述：“該條對公務人員經(jīng)營辦企業(yè)作了限制性規(guī)定，但它僅是對公務員禁止經(jīng)營進行營利性活動的限制，并不必然影響和妨礙其違反資格限制所簽訂《轉讓協(xié)議》的民事法律效力。違反管理性規(guī)定承擔的法律后果為紀律處分，不能據(jù)此否認公民民事權利的存在，李維系完全民事行為能力人，依法享有從事民事行為的權利并獨立承擔民事行為所產(chǎn)生的法律后果。再考量該法律總則的第一條立法目的，為了規(guī)范公務員的管理，保障公務員的合法權益，加強對公務員的監(jiān)督，建設高素質(zhì)的公務員隊伍，促使勤政廉政，提高工作效能，根據(jù)憲法制定本法。不難看出，《公務員法》是國家行政機關對公務員依法進行管理和監(jiān)督的法律。合同是否有效，應根據(jù)我國合同法第五十二條規(guī)定的法定情形認定。違反《公務員法》管理性規(guī)定不應認定無效。原告與被告簽訂的《轉讓協(xié)議》系雙方的真實意思表示，未違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，合法有效，對簽約雙方均有約束力。雙方應依誠實守信原則，全面履行契約義務?！?/p>

筆者查詢的其他類似案例，也大多持與上海第二中級人民院、重慶第四中級人民法院相同的觀點。

需要注意的是，雖然法院支持公務員委托持股進行投資合同的效力，但并不因此支持作為公務員的實際出資人進行顯名化，在工商登記部門登記為股東。在上海弓展木業(yè)有限公司、陳孝斌等股東資格確認糾紛案中，上海第二中級人民法院認為：“《公務員法》的前述管理性禁止性規(guī)范，是與當事人的‘市場準入資格有關，該類規(guī)范目的之一在于由特定管理機關依法履行其管理職能，以維護社會秩序。有鑒于此，陳孝斌、張彩霞上訴提出請求成為具有公示效力的工商登記股東的主張，與前述法律規(guī)定相悖，不能成立，本院不予支持?！?/p>

綜上，國家公務員委托持股并不會因為其公務員身份而無效，但其顯名要求不會得到支持，無法公示登記為公司股東。公務員違反《公務員法》的規(guī)定從事或參與營利性活動的行為，將由主管機關根據(jù)相關規(guī)定進行處罰。

代持股存在什么法律風險？

通常情況下，雖然代持股的形式合法有效，但由于實際出資人隱名，其出資的股權均由名義股東代持，第三方并不知曉代持關系的存在，因此實際出資人的股東地位往往不被承認，也就注定了代持股的形式較通常的投資方式存在較高的法律風險：

（一）實際出資人面臨的風險：

1、實際出資人權益被名義股東惡意侵犯

代持股形式下，實際出資人并非公司登記股東，其對公司的權益全部通過名義股東實現(xiàn)，如果名義股東不按照雙方約定代為行使股東權利或者侵犯實際出資人利益，比如擅自轉讓或質(zhì)押實際出資人的股權、違反實際出資人意愿行使表決權、抽逃出資、不轉交投資收益、隱瞞公司經(jīng)營情況等，一旦出現(xiàn)這些情形，實際出資人很難越過名義股東向公司或善意第三方直接主張權利，只能根據(jù)與名義股東簽署的代持協(xié)議向名義股東追究責任。

2、代持股權被認為是名義股東資產(chǎn)，被凍結、拍賣執(zhí)行

由于代持股權均登記在名義股東名下，一旦名義股東對外負債，不償還或難以償還，則代持股權可能會被視為名義股東資產(chǎn)，被保全凍結，甚至被拍賣執(zhí)行。而因實際投資人與名義股東之間的代持協(xié)議僅能約束簽署雙方，不能對抗債權人對名義股東的合法權利，實際投資人在未獲得確權認定的情況下，往往難以阻卻執(zhí)行。

3、名義股東如果出現(xiàn)離婚、死亡情況，則代持股權也將可能被視為婚姻共同財產(chǎn)、遺產(chǎn)被分割或繼承。

（二）名義股東面臨的風險：

在認繳出資情形下，如果實際投資人不按約定繳納出資，名義股東則會面臨承擔股東未履行或未全面履行出資義務的責任。

現(xiàn)行《公司法》實行注冊資本認繳制，大多數(shù)公司的注冊資本并不要求一次到位，而往往通過章程約定股東分批入資。如果股權代持期間，實際投資人認繳的出資未完成全部實繳，一旦實際出資人后續(xù)拒絕或不按公司章程約定繳納出資，名義股東可能被公司、股東或債權人追責，要求承擔未履行或未全面履行出資義務的責任：向公司承擔繼續(xù)出資;向其他已實繳出資的股東承擔違約責任;對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。實際出資人認繳的注冊資本越高，名義股東承擔的風險也就越大。

（三）被代持股權的公司面臨的風險

1、代持股情形的存在將嚴重影響公司上市、并購、重組的進程。股權結構清晰沒有爭議是公司上市、并購、重組的一項基本要求，代持股情形的存在意味著公司股權結構存在隱藏情形，不清晰，有發(fā)生爭議的可能，因此公司在上市、并購、重組的盡職調(diào)查一旦被發(fā)現(xiàn)有股權代持情形，也無法在一定期限內(nèi)糾正，則上市、并購、重組進程將可能會嚴重受阻，進而影響公司長期發(fā)展以及股東的收益。

2、有限責任公司同時具有資合和人合的特點，其人合性的主要表現(xiàn)就在于有限責任公司的股權轉讓需通知其他股東，其他股東在同等情況下對轉讓股東擁有優(yōu)先購買權，而代持股形式就有可能打破有限責任公司的人合性的要求，通過這一形式，原股東以外的第三方可能繞過其他股東的同意，獲得公司股權;或一方股東通過多人分散代持股，改變原股東對于股權比例的約定，從而影響公司治理結構，進而影響公司經(jīng)營決策。而代持股情形被披露，還有可能導致股東矛盾爆發(fā)，產(chǎn)生糾紛甚至于訴訟，導致公司陷入混亂，影響公司的正常經(jīng)營發(fā)展。

上述情形，是代持股過程中常見的風險，但在實踐中，代持股又經(jīng)常與股權激勵、公司融資等問題交叉，導致問題更為復雜。

為降低防范風險，律師提示：

第一，采取代持股形式之前，實際出資人應當對所投資的公司情形、所處行業(yè)進行充分了解，避免違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而導致代持股行為的無效。

第二，股權代持的雙方務必簽署委托持股的書面協(xié)議，對出資事項、投資收益、股權處置、以及股東表決權等重要股東權利的行使方式、名義股東的職責權限、違約責任等作出明確約定。

第三，對于實際出資人而言，為避免代持股權未經(jīng)實際出資人同意被處置，可以考慮由名義股東將代持股權向實際出資人質(zhì)押。

第四，實際出資人進行出資匯款時，應明確款項用途為“×公司出資款”，并要求名義股東在收到款項后出具收據(jù)，以證明其出資。

第五，實際出資人可通過名義股東委派其他信任人員擔任公司董事、監(jiān)事或高管，參與公司管理，以多渠道了解掌握公司信息，避免股東權益被侵犯而不自知，同時也可以通過其委派的董監(jiān)高行使職權，保護公司利益，間接維護其權益。

第六，對于名義股東而言，建議僅代持已完成實繳的出資股權;對代持股權的處分，應要求實際出資人出具書面的授權書或確認函，對處置行為予以授權或確認。

第七，如名義股東根據(jù)實際出資人要求對外轉讓股權，名義股東應如實進行稅務申報，并應從轉讓款中扣除相關稅費后再將稅后轉讓款交付給實際出資人，以避免自身稅費損失。

隱名的實際投資人如何顯名化？

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條第三款規(guī)定：“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持”。2019年11月8日，最高人民法院頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第28條規(guī)定：“實際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院予以支持?！?/p>

從以上規(guī)定可以看出，實際出資人想要顯名化，核心在于取得半數(shù)以上其他股東同意，既可以是明示的同意意見，也可以是以默示方式表示的同意意見。半數(shù)以上其他股東知道實際出資人的實際出資事實并沒有提出異議是股東同意的一種默示表示方式。

其他股東知曉實際出資人實際出資事實的證據(jù)可以是：實際出資人或名義股東在與公司其他股東涉及明確代持股權事實的協(xié)議，或有其他證明實際出資人或名義股東明確告知過半數(shù)以上其他股東，其存在股權代持關系，表明名義股東是代理實際出資人行使股東權利的證據(jù)，如會議記錄、告知文件、郵件、聊天記錄等。實際出資人證明自己以實際出資人的名義參與公司重要經(jīng)營管理（如擔任或指派人員擔任公司董事、法定代表人、財務負責人等）超過一定合理期限等，就應推定公司半數(shù)以上其他股東知曉實際出資人實際出資的事實。

實際出資人委托名義股東代為行使股東權利，半數(shù)以上其他股東明知名義股東是在代實際出資人行使股東權利后未表示反對的，或實際出資人直接行使股東權利，比如參與制定、修改過公司章程，參加股東會，委派董監(jiān)高等方式，與其他股東對公司事項進行共同決策，而半數(shù)以上其他股東接受與實際出資人共同管理公司的事實，則可認定其認可實際出資人行使股東權利，未提出異議。

滿足上述條件的，實際出資人可以向人民法院提出股東確認之訴，確認其股東資格，并要求顯名化。如果實際出資人無法滿足上述條件，則只能通過股權轉讓方式將代持股權轉至自己名下，方可滿足顯名化的需求。

律師提示：

為確保代持股權順利顯名化，實際投資人可將股權代持情形告知相關股東;實際出資人可適當持續(xù)地參與公司管理活動，并保留參與公司管理的證據(jù)。

結語：

通過以上分析可以看出，盡管有限責任公司的股權代持在通常情況下被法律所認可，但通過股權代持的方式進行投資有別于正常的股權投資形式，無論是對于實際出資人，還是名義股東、被投資的公司，都存在較大風險。當事人應根據(jù)自身情況謹慎選擇是否進行股權代持，如果因種種原因，確需股權代持的，則應盡量在事先采取防范措施，以減少糾紛和風險。

（作者供職于北京德鴻律師事務所）

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