胚胎基因編輯的刑事風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制

孫日華， 任 欣

(河北地質(zhì)大學(xué) 法政學(xué)院，河北 石家莊 050031)

一、引言

2018年11月底一對(duì)名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒在中國(guó)健康誕生。區(qū)別于一般人，這對(duì)雙胞胎的一個(gè)基因經(jīng)過(guò)修改，使她們出生即具備天然抵抗艾滋病的能力，成為世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒?；蚓庉媼雰旱恼Q生當(dāng)然意味著中國(guó)在基因編輯技術(shù)用于疾病預(yù)防領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)歷史性突破，也是醫(yī)療科技領(lǐng)域的一大進(jìn)步。但在研究進(jìn)步的歡呼之中，對(duì)其質(zhì)疑的聲音也從未停止。基因編輯技術(shù)的成熟和應(yīng)用在“治療”領(lǐng)域深受吸引的同時(shí)也潛藏危機(jī)。一邊是醫(yī)療領(lǐng)域?qū)蚩萍加T不能的探索，一邊是對(duì)生命倫理的思考。人們正在經(jīng)歷基因拉扯下技術(shù)與倫理的博弈。

在基因編輯之后，人權(quán)和平等再一次成為人們呼吁的主題?；蜓芯勘旧韺?shí)為中立的技術(shù)，甚至基因編輯本身也只是科技進(jìn)步途中的過(guò)客。但基因編輯打破了目前出生平等的現(xiàn)狀——不論是否有遺傳缺陷，一直以來(lái)都是自然天賜，我們當(dāng)然可以通過(guò)后期的治療或調(diào)理達(dá)到更優(yōu)的狀態(tài)，但在“出生”的起跑線上，似乎大家都是平等的。而胚胎基因編輯的出現(xiàn)和應(yīng)用則以技術(shù)和能力的強(qiáng)勢(shì)介入為社會(huì)打開(kāi)了另一扇突破平等的大門：不僅是突破人類在生物基礎(chǔ)上作為“人”這一屬種而存在，而且告訴我們，在此技術(shù)和能力上，這一切都可以改變，以技術(shù)和能力為主導(dǎo)的“出生決定論”滲入社會(huì)，在此技術(shù)的應(yīng)用下，不僅使得人類特征得到了優(yōu)化，還進(jìn)一步設(shè)計(jì)，甚至人類也有了“高級(jí)”的定制。至此，健康、生命的保護(hù)不再是人生的經(jīng)歷或宿命而成為父母的“責(zé)任”。由此，社會(huì)不僅僅是貧富分化，更是社會(huì)民眾之間的體能分化甚至生死分化，由此會(huì)進(jìn)一步加劇社會(huì)分化。對(duì)于疾病的天然抗拒成為了新的仇富理由，也成為了不顧方式甚至不擇手段求取的動(dòng)力；而在另一方面，這一舉動(dòng)更是對(duì)生命的“家長(zhǎng)式”左右而絕非尊重。我們可以去整容，可以選擇捐獻(xiàn)，但必須源于自己的意愿。同樣的，在對(duì)我們決定天然生理構(gòu)造的基因基礎(chǔ)進(jìn)行改變之時(shí)也必須經(jīng)過(guò)本人的同意——任何親友，包括孕育其母親或父親都沒(méi)有權(quán)利以任何理由代替作出任何的決定。

正如霍金所言：“法律可以禁止人類編輯基因，但人性無(wú)法抵擋誘惑。”對(duì)基因尤其對(duì)胚胎基因的編輯問(wèn)題，在倫理道德的拉扯之下更應(yīng)該有法律的規(guī)制。對(duì)于基因編輯下可能出現(xiàn)的刑事問(wèn)題，包括研發(fā)和醫(yī)師利用基因編輯故意或過(guò)失造成的嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為、對(duì)基因編輯和基因編輯人的規(guī)制問(wèn)題，刑法絕不應(yīng)該無(wú)動(dòng)于衷。在目前刑法領(lǐng)域還未充分考慮基因編輯應(yīng)用和發(fā)展的影響，對(duì)其刑事風(fēng)險(xiǎn)展開(kāi)分析并以刑法積極應(yīng)對(duì)刻不容緩。本文基于此背景從刑法的角度展開(kāi)論述，并運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法，對(duì)其中涉及的風(fēng)險(xiǎn)做法理分析。

二、胚胎基因編輯的刑事風(fēng)險(xiǎn)

胚胎基因編輯即生殖細(xì)胞編輯，通過(guò)基因組水平上對(duì)目的基因序列進(jìn)行靶向性的修改，以實(shí)現(xiàn)DNA矯正從而達(dá)到疾病治療目的的技術(shù)。[1](P1)其被《Science》列為“2015年度十大科學(xué)發(fā)現(xiàn)之首”。毋庸置疑，基因編輯技術(shù)，尤其對(duì)于胚胎的基因編輯在“治療”的初衷下受到科技、投資等產(chǎn)業(yè)的推崇，也伴生倫理、道德的風(fēng)險(xiǎn)。同樣，也已經(jīng)帶來(lái)或可預(yù)期的法律風(fēng)險(xiǎn)，特別是刑法風(fēng)險(xiǎn)。從刑法視角分類，其主要包含對(duì)傳統(tǒng)犯罪危險(xiǎn)的量變、產(chǎn)生新的犯罪形式和社會(huì)秩序隱患等三方面的內(nèi)容。

(一)傳統(tǒng)犯罪的量變

社會(huì)進(jìn)程的結(jié)果總具有一定的相似性，我們?cè)谙硎芸萍及l(fā)展成果之時(shí)往往也面臨其帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)?；蚓庉嫷摹爸委煛背踔员澈笠矔?huì)使得犯罪行為更加“豐富”。在犯罪的形式上，胚胎基因編輯可能拓寬了犯罪的路徑。

胚胎基因編輯的對(duì)象其實(shí)是“潛在”的人，其本身即伴隨著對(duì)生命法益的衡量。而其背后還蘊(yùn)含著“胚胎”法律地位的界定。目前各國(guó)對(duì)于“胚胎”的地位態(tài)度曖昧。如美國(guó)俄克拉荷馬州承認(rèn)胚胎的法律主體地位，但大多數(shù)國(guó)家并非直接確立其主體地位，而出于對(duì)生命的尊重和保護(hù)予之特殊的地位以保護(hù)。胚胎基因編輯是直接對(duì)胚胎基因進(jìn)行修改剪裁，甚至對(duì)未被選取部分的拋棄，這是不是構(gòu)成對(duì)生命的不尊重或是侵犯；另一方面，基因編輯技術(shù)的應(yīng)用本身存在一定的技術(shù)信息，而信息被理解、正確解碼與否，主要取決于對(duì)問(wèn)題的熟悉程度。[2](P588)社會(huì)分工愈加細(xì)化的今天，特別是新型技術(shù)加深了信息壁壘，對(duì)于基因編輯過(guò)程中的操控就遠(yuǎn)超出了“醫(yī)療事故”的責(zé)任范疇。

在危害后果上，特別是胚胎基因編輯的手段從根本上改變了被編輯者的特性，一旦出現(xiàn)問(wèn)題或失誤，造成的傷害是最直接的，損失也是難以預(yù)估的。加之對(duì)基因編輯本身操作和后期風(fēng)險(xiǎn)的潛在性也在一定程度上增加了胚胎基因編輯不法應(yīng)用的危害性?；蚓庉嫷挠绊懖粌H是個(gè)體的，而且是代際的。一旦經(jīng)過(guò)基因編輯對(duì)目的基因進(jìn)行修改，就為被編輯基因的遺傳創(chuàng)造了可能，況且在復(fù)雜的基因結(jié)構(gòu)和社會(huì)環(huán)境中，被編輯基因是否會(huì)在不特定情形下發(fā)生突變，這種遺傳或是突變對(duì)我們究竟是利是弊仍未可知，不能排除基因編輯下傳統(tǒng)犯罪量變的可能。

(二)新型犯罪的產(chǎn)生

就基因編輯本身來(lái)看，基因編輯人目前無(wú)明確的法律地位。在傳統(tǒng)人、物而分法之下，法律上的“人”包含自然人和法律擬制的人兩類。而基因編輯人在明顯不歸屬于物之時(shí)，既不屬于目前所規(guī)定的“自然人”，也不能完全融入擬制人的概念。自然人是生物人受法律調(diào)整后的自然身份，近代更是一改資本主義社會(huì)以前法律公開(kāi)宣傳人不為人的狀況[3](P31)，主張所有的生物人自出生便可獲得法律人的平等身份。但基因編輯打破了傳統(tǒng)人類標(biāo)準(zhǔn)的自然多樣性，通過(guò)“設(shè)計(jì)”的基因編輯人與自然人之間的差異打破了人社會(huì)生物屬性自然男女生育結(jié)果之基礎(chǔ)[4](P93),也在人為的基礎(chǔ)上對(duì)人類之間的平等和尊嚴(yán)帶來(lái)問(wèn)題。而對(duì)于法律擬制人的法律地位獲得，則需要國(guó)家的承認(rèn)。但在國(guó)家擬制能力受限的情況下，無(wú)法忽視基因編輯人本身生而為人的事實(shí)而對(duì)其擬制。由此，導(dǎo)致主體不明下的新犯罪形式。

基因編輯技術(shù)的應(yīng)用還可能產(chǎn)生新的犯罪行為。一方面，其可能會(huì)受到大數(shù)據(jù)的影響。大數(shù)據(jù)對(duì)信息搜集的隨時(shí)性致使信息搜集下的匯總和分析無(wú)處不在，傳統(tǒng)的醫(yī)療信息已經(jīng)與大數(shù)據(jù)相結(jié)合。對(duì)于基因編輯技術(shù)而言，尤其在目前萌芽階段，對(duì)數(shù)據(jù)和信息的需求不僅僅是作為檔案的存在，更是利益的領(lǐng)地。這一過(guò)程也必然離不開(kāi)對(duì)隱私的討論，特別在大數(shù)據(jù)和基因領(lǐng)域的雙重壁壘下，專業(yè)性的加強(qiáng)和滲入生活信息的防不勝防，隱私的保護(hù)需思考。而數(shù)據(jù)集合的本身即危險(xiǎn)的集合，在數(shù)據(jù)泄露、數(shù)據(jù)濫用還未良性規(guī)制之下，胚胎基因編輯技術(shù)無(wú)疑為“信息”危險(xiǎn)加大了籌碼。

而另一方面，在人工智能的作用下，基因編輯的應(yīng)用也存在一定風(fēng)險(xiǎn)。在基因?qū)W領(lǐng)域，人工智能已突顯其自身的優(yōu)勢(shì)，能更快、更便宜和更準(zhǔn)確地對(duì)基因進(jìn)行測(cè)序和分析，進(jìn)而闡明整個(gè)基因組的結(jié)構(gòu)、結(jié)構(gòu)與功能的關(guān)系以及基因之間相互作用。在加快我們對(duì)微觀世界探索的同時(shí)也帶來(lái)了隱患，不論是人工智能還是基因編輯目前都屬于我們初步了解階段，還未能知悉個(gè)中細(xì)節(jié)，一旦其中某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題或被不法分子利用，極易引發(fā)非目標(biāo)效應(yīng)。

(三)社會(huì)秩序的潛在隱患

胚胎基因編輯通過(guò)生殖層面的人工操縱打破社會(huì)出生“公平”的現(xiàn)狀。優(yōu)質(zhì)基因的稀缺性使基因編輯技術(shù)在經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上進(jìn)行優(yōu)先選擇，借之經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)得以通過(guò)基因編輯的方式優(yōu)化或改良后代特性，而缺乏經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的弱勢(shì)群體被疏離在基因編輯利益的邊緣，加劇了地位的差異，從而導(dǎo)致社會(huì)極差的增大。而對(duì)于社會(huì)整體，胚胎基因編輯這一技術(shù)也必然動(dòng)搖長(zhǎng)期以來(lái)人們共同預(yù)期下的公平。在每個(gè)人“平等的權(quán)利和義務(wù)”[5](P58)之下，基因編輯在預(yù)期導(dǎo)向下動(dòng)搖了原本主體出生前對(duì)社會(huì)地位的無(wú)知，打破了原本社會(huì)成員彼此認(rèn)同的機(jī)會(huì)公平，進(jìn)而使現(xiàn)有社會(huì)分配或再分配機(jī)制極易在這種“明知”的階層下失靈，現(xiàn)今所謂的公平或秩序也趨于歸向虛妄。而基因編輯對(duì)于被編輯者的身體影響或由此引發(fā)人口結(jié)構(gòu)的變動(dòng)還屬未知，但確定的是，在基因編輯的趨勢(shì)導(dǎo)向下社會(huì)結(jié)構(gòu)恐因此改變[6](P66～73)，對(duì)目前社會(huì)秩序和結(jié)構(gòu)的沖擊難以估量。

從法律的視角看，基因編輯嬰兒與非基因編輯嬰兒在法律上的地位是平等的，基因編輯的弊端還未得到控制，甚至還不了解，而在漫長(zhǎng)的人生“觀察”過(guò)程中，一旦出現(xiàn)胚胎基因編輯下的嬰兒健康問(wèn)題，究竟有誰(shuí)能擔(dān)負(fù)這種預(yù)設(shè)的健康責(zé)任。而且，一旦胚胎基因編輯被商業(yè)化應(yīng)用，特別是在技術(shù)尚未成熟、危險(xiǎn)還未確定之時(shí)的技術(shù)商業(yè)化對(duì)社會(huì)的影響和危害不言而喻。通過(guò)基因編輯手段操縱后代特性使得人工干預(yù)自然選擇的結(jié)果，將可能導(dǎo)致社會(huì)等級(jí)制度自然化[7](P28)，使人類的分化提前至受精卵階段，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)公平性的矛盾和秩序的隱患。

三、胚胎基因編輯的制度沖突及其邏輯

(一)利益的驅(qū)使

基因編輯帶來(lái)倫理和社會(huì)沖擊的同時(shí)，也是漫長(zhǎng)歷史發(fā)展中的又一次領(lǐng)域突破。亙古至今，倫理限制或社會(huì)的背離可不只是基因一個(gè)。身體發(fā)膚受之父母的年代，手術(shù)幾乎是無(wú)需再議的倫理問(wèn)題，不論是病人、家屬，還是政府都對(duì)這種治療方式諱莫如深。在支持者們的努力奮斗下，手術(shù)才逐漸被認(rèn)識(shí)和接受，雖然直至現(xiàn)在還有人對(duì)之避諱，但總算成為治療方式的支柱之一。同樣的諸如青青霉素、器官移植等也都經(jīng)歷否定和質(zhì)疑后成為如今的普遍手段?；蛑委熢谀撤N意義上來(lái)說(shuō)也是目前治療方式外的一種新的途徑，是探索基因世界之門重要的一步。我們不反對(duì)進(jìn)步，雖然有恐懼、有慌張；我們也不拒絕發(fā)展?？倳?huì)有那么一部分人，頂著所謂“大多數(shù)人”的反對(duì)堅(jiān)持著看似“少數(shù)人”的利益——一旦證明未來(lái)的可能，阻擋或拒絕只能在一定程度上延緩那一時(shí)刻的到來(lái)而絕不會(huì)在其“是否會(huì)發(fā)生”上有所作用。經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展帶來(lái)生命的價(jià)值提升，醫(yī)療就愈發(fā)凸顯其獨(dú)特價(jià)值。對(duì)精準(zhǔn)醫(yī)療的大力提倡和投入的加大，更是掀起醫(yī)療研究的熱潮?；蚓庉嫾夹g(shù)的出現(xiàn)將傳統(tǒng)人類對(duì)基因檢測(cè)和分析轉(zhuǎn)向?qū)虻木庉?，特別對(duì)于人類長(zhǎng)期難以攻克的癌癥、艾滋病或遺傳性疾病的治療邁出了不小的一步。從源頭左右病源，開(kāi)創(chuàng)了醫(yī)療新的領(lǐng)域。而基因編輯不僅運(yùn)用在治療，而且通過(guò)基于的編輯、修改預(yù)防生殖缺陷可以提高生育質(zhì)量，具有極大的市場(chǎng)和應(yīng)用價(jià)值。

基因編輯技術(shù)在造福人類的同時(shí)也給技術(shù)的“操盤者”帶來(lái)利益。作為一項(xiàng)突破性研究和嘗試，胚胎基因編輯具有極高的利益和價(jià)值。基因編輯本身的成本低(僅需150美元即可買一把基因編輯刀)且可操作性強(qiáng)，致使基因編輯者類“操盤者”可以極低的成本實(shí)現(xiàn)基因編輯的目的，從而便于其對(duì)此技術(shù)進(jìn)行掌控。在市場(chǎng)的預(yù)期和價(jià)值的導(dǎo)向下，狂熱的“操盤者”和技術(shù)者也在低成本的導(dǎo)向下傾向于不顧一直未解決的“脫靶”風(fēng)險(xiǎn)對(duì)其趨之若鶩。即使存在不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，但所得的價(jià)值和利益卻是現(xiàn)實(shí)的。而在低成本的作用下這種利益的價(jià)值更得以顯現(xiàn)，從而在負(fù)效應(yīng)不確定性下具有極大的吸引力。

(二)現(xiàn)行機(jī)制的尷尬

在不同視角下對(duì)胚胎基因編輯這一行為本身的定性具有一定差異。從“治療”的角度出發(fā)，毋庸置疑是基因編輯一種醫(yī)療手段。其以人工編輯方式改變特定的基因序列，從而達(dá)到指向性治療的目的；但就現(xiàn)階段而言，基因編輯很大程度上還處于探索階段，即多將其定性為“科研”的方式。定性領(lǐng)域性的模糊導(dǎo)致在對(duì)其規(guī)制適用中的搖擺。而在事實(shí)上，不論是對(duì)醫(yī)療行為還是科研方向的法律規(guī)制中，都鮮見(jiàn)“胚胎基因編輯”的規(guī)定。而基于科技的不斷發(fā)展，制度本身滯后性的弊端已經(jīng)逐漸凸顯，不僅對(duì)基因編輯束手無(wú)策，甚至對(duì)一般醫(yī)療行為也顯得吃力，尤其在科研和臨床領(lǐng)域，制度規(guī)制多有不足。

基因編輯技術(shù)事件在臨床實(shí)踐和行為目的上都存在一定的違法性。不論是《人類胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》中關(guān)于胚胎體外培養(yǎng)時(shí)間的限制、人囊胚胎植入生殖系統(tǒng)的禁止，還是《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》中關(guān)于備案批準(zhǔn)程序的規(guī)定。目前我國(guó)對(duì)于胚胎基因編輯技術(shù)的規(guī)制還多停留在規(guī)范文件和部門規(guī)章層面。而事實(shí)上，基本法層面對(duì)于胚胎基因編輯的規(guī)制也鮮有之，僅《藥品管理法》《侵權(quán)責(zé)任法》隱約可見(jiàn)。在刑法領(lǐng)域更沒(méi)有明確在基因編輯問(wèn)題上確立最后一道防線，對(duì)人體試驗(yàn)志愿者的權(quán)益保護(hù)不夠充分，雖然文件中多設(shè)置與刑事責(zé)任的銜接和承擔(dān)，但就刑法來(lái)看，還未有基因研究和應(yīng)用的相關(guān)責(zé)任規(guī)定，導(dǎo)致法律整體的解釋和適用上存在漏洞。

(三)司法資源的信息困境

任何權(quán)利的保障和制度的設(shè)計(jì)背后大都離不開(kāi)當(dāng)時(shí)的科技水平和社會(huì)條件。隱私權(quán)保護(hù)的提出和實(shí)現(xiàn)是在社會(huì)發(fā)展下科技水平提高和經(jīng)濟(jì)地位的體現(xiàn)，初民社會(huì)因經(jīng)濟(jì)、社會(huì)條件所限，隱私權(quán)未受到太多重視。權(quán)利實(shí)然層面的保障與否不僅僅取決于法律的規(guī)定、制度的健全、公民的意識(shí)或?qū)W界的吶喊，而更多地受制于當(dāng)時(shí)的國(guó)家和社會(huì)在資源上是否可以支撐這一權(quán)利的驗(yàn)證、保障和維護(hù)。[8](P15)對(duì)權(quán)利保障的切實(shí)行動(dòng)而言，更需要資源的基礎(chǔ)、技術(shù)的支撐和財(cái)政的投入。而對(duì)于胚胎基因編輯這一新興技術(shù)而言，司法在資源有限性下只能望洋興嘆。

當(dāng)今司法領(lǐng)域存在案多人少的壓力，在多重考核制度之下，更使得司法整體偏向于易結(jié)、高效的案件，而對(duì)于胚胎基因編輯的相關(guān)問(wèn)題，就算投入大量司法資源，也不見(jiàn)得能夠獲得預(yù)期的收效。尤其目前對(duì)其相關(guān)規(guī)制更增大了此類領(lǐng)域的界權(quán)成本，司法領(lǐng)域更可“依法”將其拒之門外。而對(duì)國(guó)家而言，社會(huì)治理的目標(biāo)需要政治支持最大化和經(jīng)濟(jì)利益最大化[9](P24～26)，對(duì)于高成本投入而低產(chǎn)出的活動(dòng)，對(duì)其回避或放棄成為合理、經(jīng)濟(jì)的選擇。對(duì)于司法系統(tǒng)而言，胚胎基因編輯本身已經(jīng)脫離其通常的領(lǐng)域，司法的有限性使其無(wú)法對(duì)此頻繁甄別調(diào)試，此類案件在技術(shù)專業(yè)領(lǐng)域的作用下難以通過(guò)常理、常識(shí)得到法律邏輯和事實(shí)的判斷和證成。而胚胎基因編輯領(lǐng)域的專業(yè)性也對(duì)案件過(guò)程的識(shí)別和獲取帶來(lái)困境：在此類案件中，證據(jù)通常脫離常規(guī)，而“操盤者”和公眾之間對(duì)信息獲取和識(shí)別能力的差異也難以達(dá)到雙方在訴訟中的公平地位。胚胎基因編輯的專業(yè)性使得“操盤者”站在領(lǐng)域信息的制高點(diǎn)，其在理性的導(dǎo)向和自身利益的維護(hù)下很容易隱藏證據(jù)或通過(guò)解釋修正過(guò)失使證明維護(hù)己方。在常驗(yàn)和信息的決策基礎(chǔ)下[10](P141～159)，一般公眾已經(jīng)失去了優(yōu)勢(shì)，而在專業(yè)欠缺和判準(zhǔn)的絞合中，更增加了司法裁判的壓力。

四、胚胎基因編輯的法律規(guī)制路徑

對(duì)于新的技術(shù)或發(fā)明，我們不能一股腦地反對(duì)或禁止，在施行措施的背后更應(yīng)該是對(duì)其利弊的考量和風(fēng)險(xiǎn)的把控。當(dāng)然也不是沒(méi)有完全禁止的案例，對(duì)于生化武器、原子彈等以危害為目的的發(fā)明，禁止是最好的選擇。但也不乏造福和服務(wù)人類為基礎(chǔ)的發(fā)明，對(duì)于基因編輯技術(shù)亦然，尤其在刑法層面，應(yīng)滿足其發(fā)展的需求并從法律角度進(jìn)行規(guī)范，完善刑事保障制度。

(一)確定相應(yīng)刑罰

對(duì)于基因相關(guān)的犯罪問(wèn)題，我國(guó)最早一般指的是濫用基因技術(shù)實(shí)施的具有社會(huì)危害性質(zhì)的犯罪。[11](P18)目前對(duì)基因編輯相關(guān)的犯罪行為還沒(méi)有明確規(guī)制，而隨著技術(shù)的發(fā)展，基因編輯相關(guān)犯罪尤其胚胎基因編輯會(huì)帶來(lái)社會(huì)危害。因此，需要重新對(duì)基因編輯技術(shù)的刑事性質(zhì)加以界定，明確其刑事責(zé)任。

基于基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)和潛在刑事隱患，建議增設(shè)基因編輯事故罪。主體上來(lái)講，本罪不排除自然人和單位的構(gòu)成。不論是具備技術(shù)能力的科研人員、現(xiàn)實(shí)操作的醫(yī)師，還是單位作為整體的研究或行為機(jī)構(gòu)，都可以構(gòu)成本罪的主體，也可能成立共同犯罪；在主觀方面，在故意犯罪的同時(shí)亦納入過(guò)失犯罪的情形?；蚓庉嬤@一技術(shù)領(lǐng)域本就徘徊在道德和法律的邊緣線上，而其研發(fā)人員在此領(lǐng)域具備信息優(yōu)勢(shì)，對(duì)于犯罪行為的預(yù)防成本相對(duì)較低，因此應(yīng)在應(yīng)用和實(shí)踐的同時(shí)時(shí)刻保持對(duì)行為侵權(quán)的警惕責(zé)任，不能排除其失誤或過(guò)失造成的社會(huì)危害。因此行為的發(fā)生基于行為人的故意或過(guò)失，在客觀上，在對(duì)個(gè)體生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害的同時(shí)，也對(duì)社會(huì)秩序造成一定的破壞。

(二)加強(qiáng)過(guò)程監(jiān)管

基因編輯嬰兒的誕生在技術(shù)的背后還隱藏著程序的缺漏，在科研和臨床的雙重性質(zhì)下，審查和備案必不可少，而“基因編輯嬰兒”的審批過(guò)程顯然不符合相關(guān)規(guī)定。而胚胎基因編輯本身的特殊性也要求嚴(yán)控操作過(guò)程。因此，建議首先明確和統(tǒng)一審查備案機(jī)制，在相關(guān)技術(shù)和倫理安全的考量下制定行業(yè)操作規(guī)范，輔以跟蹤程序，并根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求進(jìn)行適時(shí)調(diào)整；其次，加強(qiáng)主體的責(zé)任與約束，依據(jù)角色和功能對(duì)其地位的劃定在一定程度上減少或避免責(zé)任定性和承擔(dān)不明的尷尬；同時(shí)，建立基因編輯損害賠償基金，為過(guò)程中的失誤和非重大過(guò)失提供保障。

另外，設(shè)置技術(shù)禁區(qū)?？剂楷F(xiàn)實(shí)倫理和技術(shù)水平，以 “禁區(qū)”的方式消解技術(shù)的灰色地帶和倫理的挑戰(zhàn)，從而明確胚胎基因的行使區(qū)域以杜絕胚胎基因編輯的不法應(yīng)用。

(三)強(qiáng)化主體責(zé)任

漢德公式的背后揭示了成本與責(zé)任之間的關(guān)系，即若預(yù)防的成本超過(guò)了事件的損失，放任選擇就是有效率的。同理，對(duì)于責(zé)任的承擔(dān)也應(yīng)分配于相對(duì)低成本的一方。而基于胚胎基因編輯的特性，在技術(shù)的壁壘下一般人難以觀察或預(yù)測(cè)到其造成的危害或風(fēng)險(xiǎn)，在此過(guò)程中，基因編輯的直接操縱者在此領(lǐng)域的天然優(yōu)勢(shì)下就不可避免地承擔(dān)著預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)和警醒的義務(wù)。一方面要對(duì)其不法行為進(jìn)行懲戒，而另一方面要通過(guò)責(zé)任的確立增加其違法成本，以期在明確和實(shí)施責(zé)任后果之下引導(dǎo)行為人在內(nèi)的人的行為，從而對(duì)行為人的策略選擇做出積極的影響。因此應(yīng)建立人工智能與其操縱者、設(shè)計(jì)者等相關(guān)的主體在內(nèi)的雙重責(zé)任，尤其對(duì)于基因編輯的專家也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化其積極責(zé)任和消極責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)制度負(fù)外部性問(wèn)題內(nèi)部化方式解決。

在理性人的經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)中，主體對(duì)于效益的追求是其行為的動(dòng)力。而在個(gè)人偏好的考量中對(duì)行為規(guī)則的確立和對(duì)預(yù)期利益的調(diào)整成為法律影響個(gè)體行為從而調(diào)整社會(huì)整體效用的方式。因此，加強(qiáng)懲罰的力度和相關(guān)主體的責(zé)任成為刑法威懾的不二選擇。在責(zé)任的追究和承擔(dān)上，一方面納入基因編輯的直接操縱者，以期其在法律后果的考量下增強(qiáng)基因編輯行為中的警醒；同時(shí)，納入事件中以較低成本可以觀測(cè)或預(yù)防的主體，將外部不可測(cè)之義務(wù)轉(zhuǎn)向相關(guān)內(nèi)部主體，通過(guò)懲罰以達(dá)到個(gè)人行為激勵(lì)的目的，從而在“連帶”的方式下保障懲罰效用。

(四)建立監(jiān)測(cè)評(píng)價(jià)

為了在基因編輯技術(shù)快速發(fā)展中緩解法律滯后性的弊端，可應(yīng)用檢測(cè)評(píng)價(jià)機(jī)制對(duì)法律進(jìn)行及時(shí)跟蹤評(píng)價(jià)，通過(guò)運(yùn)行彌補(bǔ)跟進(jìn)社會(huì)的發(fā)展步伐，將信息反饋納入相關(guān)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策并作為重要一環(huán)。申言之，法律作為社會(huì)的產(chǎn)物，應(yīng)該及時(shí)關(guān)注社會(huì)的動(dòng)態(tài)，推進(jìn)法律的調(diào)整和完善，以彌補(bǔ)法律滯后性的弊端。目前對(duì)于胚胎基因編輯這一新興技術(shù)，應(yīng)在發(fā)展的視角下并重法律謙抑和開(kāi)放的特性，利用法律對(duì)于社會(huì)的反作用及時(shí)對(duì)自身進(jìn)行調(diào)整以達(dá)到安全發(fā)展的目的。同時(shí)，將胚胎基因編輯甚至基因編輯技術(shù)納入政府或第三方平臺(tái)監(jiān)管，以防范基因編輯本身或其被惡意利用下對(duì)人類生存產(chǎn)生威脅。另外，為公眾披露更多的信息，及時(shí)公開(kāi)基因編輯應(yīng)用中存在的問(wèn)題，保證公眾參與，在政府對(duì)人工智能的監(jiān)管制度下保障公眾知情權(quán)以維護(hù)其自由選擇之基礎(chǔ)。

五、結(jié)語(yǔ)

對(duì)基因編輯的新興和應(yīng)用，我們?cè)谥С制浒l(fā)展的同時(shí)也不可或缺的需要在類型化的基礎(chǔ)上階段性予以實(shí)驗(yàn)或臨床應(yīng)用的許可。[12](P98～107)通過(guò)刑事責(zé)任的明確、主體不當(dāng)行為責(zé)任的加強(qiáng)以提高違法行為的成本，同時(shí)以過(guò)程檢測(cè)的嚴(yán)管和評(píng)價(jià)檢測(cè)的納入彌補(bǔ)法律滯后性的弊端。將保障多方主體權(quán)益與技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防相協(xié)調(diào)，使刑法在胚胎基因編輯領(lǐng)域中適當(dāng)介入。同樣，對(duì)于高危險(xiǎn)或?qū)ι鐣?huì)危害性大的行為也應(yīng)予以制止，構(gòu)建對(duì)于基因編輯的犯罪規(guī)制體系，以規(guī)避基因編輯技術(shù)發(fā)展中誘發(fā)的負(fù)面效應(yīng)。這是對(duì)胚胎基因編輯的初步思考，方案似乎也是杯水車薪，能否有效防范這一風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，很多時(shí)候法律的力量可能是有限的，當(dāng)面臨巨大的利益趨使以及生命的呼喚之際，法律可能會(huì)沉默。因此，對(duì)于這一技術(shù)的有效運(yùn)用以及治理是一套系統(tǒng)工程，需要法律，更需要道德等規(guī)范體系綜合助力。