論《商法通則》優(yōu)化營商環(huán)境的制度構建

聶 圣

(華中師范大學 法學院， 武漢 430079)

一、背景與問題

隨著我國經濟進入新常態(tài)，通過全面深化“放管服”改革和推進經濟法治建設，營造穩(wěn)定、公平、透明、可預期的營商環(huán)境，激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力成為當前解決經濟發(fā)展問題的重要方略?！蛾P于聚焦企業(yè)關切進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》(國辦發(fā)〔2018〕104號)、《最高人民法院關于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》(法發(fā)〔2017〕23號)等一系列中央政策法律文件，以及《關于加大營商環(huán)境改革力度的若干措施》(深府〔2018〕1號)、《關于進一步深化改革創(chuàng)新優(yōu)化營商環(huán)境的若干意見》(桂發(fā)〔2018〕10 號)等地方性政策法律文件的出臺，推進了優(yōu)化營商環(huán)境的實踐。實踐中積累的成熟經驗需要通過立法完成制度建構，尚存的難點問題也要求法律制度供給解決方案。由是，國務院出臺《優(yōu)化營商環(huán)境條例》(以下簡稱《條例》)就是通過行政法規(guī)實現(xiàn)優(yōu)化營商環(huán)境工作的法治化推進?！稐l例》主要是從公法上著力，促進政府職能轉變，形成“有為政府”。營商環(huán)境優(yōu)化亦需私法有所作為，通過完善商事法律制度，保障“有效市場”的發(fā)展。

私法何以作為？當前國家立法采取的方案和民商法學界的主流意見是通過制定民商合一的《民法典》并修改《證券法》《公司法》《企業(yè)破產法》等商事單行法，架構“民法典+商事單行法”的商事法律制度[1]。然而，大多數商法學者認為，民法典雖然樹立了民商合一的旗幟，但是限于體系約束和規(guī)范限度，民法典不能涵蓋所有的商事法律規(guī)則[2]。商事交易實踐、商事規(guī)制、商事裁判實踐都充分證明，仍有必要制定一部《商法通則》[3]，以《商法通則》統(tǒng)率一般、查缺補漏，形成“民法典+商法通則+商事單行法”的商事法律制度。在“解法典化”與“再法典化”趨勢并存、商事交易日新月異的當下，制定一部大而全的《民法典》或者《商法典》會因為適應新的交易需要而進行的特別立法逐漸“空心化”，而僅僅依賴諸多適用于專門交易領域的商事單行法又會因為缺乏整合呈現(xiàn)出離散且繁雜的“碎片化”特征?！渡谭ㄍ▌t》作為一部“補位”的法律，既是民法典與商事單行法之間輸送規(guī)范的樞紐，又是聚合各商事單行法的凝結核，適應當下商事立法的需要。本文無意于加入基于民商關系展開的《商法通則》立法論辯，但從優(yōu)化營商環(huán)境的客觀需要來看，確實需要一部《商法通則》將改革商事主體登記制度、升級營業(yè)財產保護制度、拓補商事交易規(guī)制制度等商事制度革新一體納入法治化軌道。

二、改革商事主體登記制度

根據《條例》第2條的規(guī)定，營商環(huán)境是指市場主體在市場準入、生產經營、退出市場等過程中涉及的有關外部因素和條件。在所有的外部因素和條件中，市場準入是首位的。作為這一規(guī)定原始來源的世界銀行營商環(huán)境指標體系中，第一個一級指標便是開辦企業(yè)[4]。商事主體登記制度作為兼具市場準入規(guī)制、商事主體資格形成與商事登記服務性質的法律制度，是《商法通則》優(yōu)化營商環(huán)境應當解決的首要問題。優(yōu)化營商環(huán)境首要的是革新我國的商主體資格形成機制，摒棄監(jiān)護式登記，充分保障商主體的一般經營資格[5]。目前，我國已經建立了全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度，并且在登記的行政程序方面開展了“證照分離”“多證合一”的改革，商事主體登記的行政法治環(huán)境有所改善。但是，囿于商事主體登記立法缺乏統(tǒng)一的立法理念和規(guī)劃，嚴重妨礙了商事登記制度功能的發(fā)揮。

商事主體登記立法的結構性缺陷突出表現(xiàn)為兩大問題。一是分散，由于商事主體登記尚無統(tǒng)率性的立法，各種商事主體的登記各行其是。不同組織形式的商事主體登記規(guī)范分散于《公司法》《企業(yè)法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)法》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》等相關法律和行政法規(guī)之中。特別的商事主體則由專門立法規(guī)定其登記規(guī)則，如保險公司登記適用《保險法》的專門規(guī)定，商業(yè)銀行登記則適用《商業(yè)銀行法》的專門規(guī)定，外商投資企業(yè)登記還有專門的《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》，而且這些規(guī)定與前述具有一般商事主體登記立法性質的規(guī)定缺乏有效銜接。二是冗余，同種或者同類商事主體的登記規(guī)范未整合為統(tǒng)一規(guī)范，相同或者相似的規(guī)則在不同位階的法律中反復出現(xiàn)。例如，《公司登記管理條例》中的“法律責任”章基本就是《公司法》“法律責任”章的再現(xiàn)，這雖然沒有造成不同位階法律規(guī)范之間的沖突，但是“低水平重復”浪費了法律資源。此外，在商事主體登記的諸多事項中，企業(yè)名稱的登記是否需要另行專門制定《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》也是值得反思的問題。

商事主體登記立法的結構性缺陷，實質在于我國商事主體體系上的混亂。正是由于形形色色的商事主體缺乏整合，才導致了商事主體登記立法難以有效規(guī)劃，陷入各自為政的困局。改革商事主體登記立法，應當在本源上整合現(xiàn)有商事主體，形成體系。傳統(tǒng)上，商事主體被區(qū)分為商個人、商合伙和商法人，但如今以企業(yè)為核心的法律關系已變成了支配性的法律關系類型[6]。以企業(yè)為基礎概念建立起來的商事主體分類也從經濟領域進入法律領域，突出表現(xiàn)為以各種類型的“企業(yè)”為基礎概念建立起的商事主體登記立法占據了商事主體登記制度的大半壁江山。將“企業(yè)”作為未來商法體系的基礎術語已經成為一個有價值的選擇[7]。然而，在商法理論中，企業(yè)是客體還是主體尚存爭議；在立法例上，將企業(yè)作為主體(與“主觀意義上的營業(yè)”相關聯(lián))或者客體(與“客觀意義上的營業(yè)”相關聯(lián))的立法均有之[8]?！肮臼且粋€企業(yè)，抑或是公司擁有一個企業(yè)”[9]也成為一個經典問題。這形成了將“企業(yè)”作為商事主體登記制度整合基礎概念的阻力，商事主體登記立法仍然在是否選擇“企業(yè)”作為基礎概念的問題上游移不定。

筆者認為，以“企業(yè)”為基礎概念整合商事主體體系，并以之為基礎改革商事主體登記制度不僅是必要的而且是可行的。其一，企業(yè)已經是我國經濟活動中最主要的商事主體，《條例》第2條采取“企業(yè)以及其他從事生產經營活動的組織和個人”的表述，將“企業(yè)單列”足見企業(yè)的重要地位。“企業(yè)”不僅是一個常用的經濟、社會、生活概念，而且已經成為一個重要的法律概念。完全割舍現(xiàn)代的“企業(yè)”而一律用傳統(tǒng)的“商人”，舍近求遠，徒增成本。其二，我國法律概念體系中，自1950年頒布《私營企業(yè)暫行條例》至今，無論是表彰企業(yè)所有制類型的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，還是強調企業(yè)組織形式的《合伙企業(yè)法》，抑或是規(guī)范破產的《企業(yè)破產法》，“企業(yè)”均是在主體意義上使用，“企業(yè)”作為商事主體的基礎概念在我國不存在現(xiàn)實的立法障礙。從比較商法的角度來看，各國立法例本身就不統(tǒng)一，無所謂違反常例。而且，各國規(guī)范中的“企業(yè)”可以通過法律概念的翻譯技術整合語義。其三，“企業(yè)”可以與“營業(yè)”“商人”等傳統(tǒng)商法中的基礎概念整合。所謂“營業(yè)”即“營利性事業(yè)”，將企業(yè)納入“營利性事業(yè)”概念體系之下，是將小概念納入大的概念體系中，既不破壞以“營業(yè)”為核心的商法術語體系，也符合《民法典》的民事主體分類?！捌髽I(yè)”可以作為“商人”的下位概念，涵蓋“商合伙”和“商法人”，并可將二者改造為“合伙企業(yè)”和“企業(yè)法人”，如此也可以與現(xiàn)行商事主體登記立法的規(guī)定向適應。

以“企業(yè)”為基礎概念，商事主體體系可以劃分為具有一定規(guī)模、持續(xù)穩(wěn)定營業(yè)的企業(yè)和小規(guī)模、缺乏持續(xù)性或者穩(wěn)定性的商個人。凡是一定規(guī)模、持續(xù)穩(wěn)定營業(yè)的主體，都應當注冊為企業(yè)，但是可以選擇不同的企業(yè)組織形態(tài)，包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和企業(yè)法人。而個體工商戶、農村承包經營戶、個體攤販、個體電商等不具備上述某一特征的商主體，是否進行商事主體登記則由其自主決定。這不僅契合“我國未來商事登記制度構建總體延續(xù)強制登記主義前提下，適度引入任意登記主義，創(chuàng)設商事登記豁免制度”[10]的商事主體登記制度構想，也是實現(xiàn)“建立基本企業(yè)法、特別企業(yè)法與政策促進企業(yè)法三個分支系統(tǒng)相互獨立又相互支援”[11]的企業(yè)立法體系的有效途徑。以組織形態(tài)為基礎進行企業(yè)登記還可以淡化所有制對企業(yè)營業(yè)自由和財產保護的影響，有利于從商事主體登記的維度營造公平的營商環(huán)境。

2020年6月15日，國家市場監(jiān)管總局公布了其起草的《商事主體登記管理條例(草案)》，向社會公開征求意見。該草案嘗試建立我國統(tǒng)一的商事主體登記管理制度，對登記事項、登記程序、監(jiān)督管理和法律責任進行了系統(tǒng)的規(guī)定，并同時廢止《公司登記管理條例》《企業(yè)法人登記管理條例》和《合伙企業(yè)登記管理辦法》以統(tǒng)一法律的實施和適用。此立法方案符合商事主體登記制度的發(fā)展方向，電子化登記、歇業(yè)登記、強制退出和信用監(jiān)管等制度創(chuàng)新值得肯定。但是，作為一部商事主體登記管理的行政法規(guī)，其仍然無法實現(xiàn)商事主體登記的實質統(tǒng)一。草案在我國沒有商事登記基礎法律制度的情況下，不得不在總則部分定義商事主體登記和商事主體，并規(guī)定豁免登記、登記原則、登記機關和登記要求。條例作為行政法規(guī)其位階低于基礎性法律，而上述內容顯然應由基礎性法律規(guī)定。《商事主體登記條例》在當前補位尚可，但是基于法律體系科學性的要求，將來仍然需要將其納入《商法通則》才能統(tǒng)領包括《公司法》《合伙企業(yè)法》和《企業(yè)破產法》在內的商事單行法。此外，草案廢止的企業(yè)登記法規(guī)有限，也無法更新商事單行法的內容，仍然可能造成企業(yè)登記規(guī)范的沖突。

以上分析表明，以企業(yè)登記為主干的商事主體登記制度改革并非修改《公司法》《合伙企業(yè)法》等商事單行法律，或者修改《公司登記管理條例》《企業(yè)法人登記管理條例》等行政法規(guī)，抑或單獨制定《企業(yè)登記法》《商事登記法》所能獨立實現(xiàn)，而是需要綜合考慮商事登記立法甚至是整個商事法律制度，通過一般性的商事立法才能實現(xiàn)。否則，極有可能重蹈覆轍，在既有的繁雜商事主體登記法律上增加新文本，造成新冗余。制定《商法通則》能夠及時、合理地提升商事主體登記立法規(guī)范應有的位階和層次，確保其應有的法律權威和法律效力，是固化商事登記制度改革成果的最佳方式[12]。當然，全國統(tǒng)一的市場準入負面清單制度，“證照分離”“多證合一”等登記改革成果也應當吸納到《商法通則》中，以創(chuàng)業(yè)自由和經營自主等形式表現(xiàn)出來。

三、升級營業(yè)財產保護制度

在商法理論上，營業(yè)財產通常被稱為客觀意義上的營業(yè)，是指圍繞著特定營業(yè)目的、具有獨立經營機能的財產整體[13]。無論是企業(yè)還是商個人，營業(yè)財產是其取得商主體身份的前提，也是其進行經營活動的根基。在沒有專門的商事財產法律制度的情況下，營業(yè)財產的保護依賴于民事財產法律體系。限于民法體系結構的路徑依賴和全面保護的功能要求，無論是基于對物—對人區(qū)分原理構建起的大陸法系物權—債權財產權體系[14]，還是基于“財產法”與“合同法”連接形成的普通法系財產權制度[15]，抑或是并蓄兩大法系財產權制度之優(yōu)點并普遍吸收各類財產權利所形成的區(qū)分普通財產權與特殊財產權的譜系[16]，都不能直接定義營業(yè)財產的準確外延。誠如學者所言，不同的分割方式或不同的組合方式制造出不同的財產權結構[17]。營業(yè)財產是以商主體營業(yè)為核心，對其經營活動中投入和積累的財產權進行組合而形成的權利集合?！渡谭ㄍ▌t》以營業(yè)為核心調整對象，通過調整商事主體的營業(yè)，直接定義營業(yè)財產并對其上成立的營業(yè)財產權加以保護。

《商法通則》應當超越《民法典》財產權體系的譜系化安排，構建以營業(yè)目的為中心的營業(yè)財產權保護制度。立法上，以法定登記主義為原則確定營業(yè)財產的歸屬，確保營業(yè)財產范圍的確定性；以自由流轉、靈活利用規(guī)則，保證營業(yè)財產充分發(fā)揮效用。一方面，《商法通則》應當明確具備一定的營業(yè)財產是成立企業(yè)的必備要件，并且列舉企業(yè)享有的各種營業(yè)財產權利及其登記規(guī)則，劃定營業(yè)財產的范圍，明晰營業(yè)財產的構成。營業(yè)財產是進行融資的重要擔保。《條例》第47條第1款和第2款分別規(guī)定：“國家實行不動產統(tǒng)一登記制度”，“國家推動建立動產和權利擔保統(tǒng)一登記制度和動產抵押登記平臺?！碑斍?，《民法典》在擔保物權的公示規(guī)則上已經在朝著功能主義邁進，但未明確非典型的動產擔保物權和典型擔保物權間的優(yōu)先順位[18]?！渡谭ㄍ▌t》應當在《民法典》財產擔保登記制度的基礎上，建立完善的不動產、動產與權利擔保財產登記制度，以理順各種擔保形式在商業(yè)活動中的優(yōu)先級，充分發(fā)揮營業(yè)財產之擔保功能。另一方面，《商法通則》應當構建包括營業(yè)出資、營業(yè)轉讓、營業(yè)抵押和營業(yè)租賃在內的體系化的營業(yè)財產利用制度，保證營業(yè)財產能夠通過市場機制發(fā)揮其經營機能。商事合同是實現(xiàn)營業(yè)財產利用的重要形式，《商法通則》需要在民法典合同編的合同立法的基礎上補充重要的商事合同，如營業(yè)轉讓合同?！渡钲诮洕貐^(qū)商事條例》曾經嘗試在第31條至第36條構建營業(yè)轉讓制度，但是由于缺乏整體的營業(yè)財產權制度作為支撐，實踐效果不佳，導致該條例在2013年被廢止。這表明，缺乏與營業(yè)財產制度銜接的商事合同制度必然會被虛置，難以真正發(fā)揮效用。《商法通則》應當以之為戒，并重視營業(yè)財產的歸屬與利用，系統(tǒng)設計營業(yè)財產權保護制度，避免單個制度獨木難支的困局。

營業(yè)財產是以營業(yè)目的為中心聚合而成的。營業(yè)目的是商事主體的各種具體財產權利質變?yōu)闋I業(yè)財產權的關鍵要素。營業(yè)目的喪失即意味著營業(yè)財產失去凝結核，退變?yōu)槠胀ǖ呢敭a集合?！渡谭ㄍ▌t》要實現(xiàn)營業(yè)財產的全面、有效保護，不僅要保護客觀意義上的營業(yè)，也要保護主觀意義上的營業(yè)。營業(yè)活動是商事主體通過商行為行使其營業(yè)財產權的方式，體現(xiàn)著商事主體的意思自治。財產自治是營業(yè)自治的重要體現(xiàn)。《商法通則》應當貫徹營業(yè)自由原則，堅持“法無禁止即為自由”，與行政法上“法無授權不可為”形成以權利限制權力的“負面清單”制度一起，為政府監(jiān)管劃定剛性的邊界[19]。這不僅契合“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的改革理念，實現(xiàn)商法構建由“限定市場、余外政府”模式向“限定政府、余外市場”模式的結構翻轉[20]而且可以有效避免由于法律沒有明確營業(yè)自由原則，使商事主體尤其是民營企業(yè)在沒有準入限制的經濟領域難以實現(xiàn)營業(yè)自由，面臨各種“玻璃門”“彈簧門”和“旋轉門”的尷尬局面。《商法通則》保護營業(yè)自由和營業(yè)財產，有利于處理好政府準入規(guī)制與市場主體自治的關系，保證公平透明的營商環(huán)境。

《商法通則》升級營業(yè)財產保護制度還需要保持營業(yè)財產與公共利益的合理張量，審慎界定公共商事活動中的公共利益，防止不合理的公共服務收費，從而減輕企業(yè)的財產負擔。公共利益相對于私益而言的優(yōu)先性來源于《憲法》第13條第3款和《民法典》第117條的相關規(guī)定。公共利益的優(yōu)先性決定了政府可以將維護公共利益作為正當理由，運用公權力對商事主體的財產加以征收、征用或者限制商事主體行使財產權。這些規(guī)定并無不妥，然而由于當前法律沒有公共利益的明確定義，在PPP項目、政府招投標項目、招商合同等政府作為一方當事人的公共商事活動中，政府常常兼具交易參與者和交易監(jiān)管者的雙重身份，存在為自身利益而假借公共利益名義侵害商事主體營業(yè)財產的可能。此時，公法往往只能保證公共利益認定的正當程序，難以從實體上保證政府在衡量公共利益與私人利益時保持公正，更無從保護商人面臨公權力時的財產自治?！渡谭ㄍ▌t》應當將上述公共商行為納入調整范圍，明確公共利益認定和解釋的規(guī)則，并將公共利益的認定標準具體化、清晰化。

就公共服務收費而言，《中小企業(yè)促進法》第55條規(guī)定了涉企行政事業(yè)性收費目錄清單制度，明確禁止各種方式的目錄清單外收費或者擅自設立收費項目、提高收費標準、擴大收費范圍等違法收費行為?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》明確要求：“建立完善涉企收費、監(jiān)督檢查等清單制度”，“最大程度減輕企業(yè)負擔、減少自由裁量權”?！稐l例》第25條也對涉企收費目錄清單制度進行了規(guī)定，將收費清單制度擴展到針對所有企業(yè)。相較于由法律明確授權的稅收，公共服務收費往往缺乏明確的法律規(guī)則，亂收費一度給企業(yè)造成了沉重負擔。涉企收費的目錄清單制改革目前已初見成效，但是主要是通過國家政策和行政法規(guī)固定其成果，在商事法律制度中還缺乏相應規(guī)定?！渡谭ㄍ▌t》應當通過為行政機關、事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會商會和中介組織等主體設置禁止性規(guī)定的立法形式，保護商事主體免于繳納不合理的公共服務費用。

四、拓補商事交易規(guī)制制度

從商行為法的角度來看，優(yōu)化營商環(huán)境，就是要確保交易自由與交易安全的平衡。交易自由和交易安全不僅是保護商事主體營業(yè)自由所必需，而且是實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的必要條件。當前，營商環(huán)境的缺陷主要體現(xiàn)在兩個方面：一是強調經濟安全和經濟穩(wěn)定對商事主體展開交易過度限制，在一些本應開放的經濟領域形成了行政性壟斷，阻礙了生產要素的自由流動，造成商事交易成本升高，二是對商事主體展開“灰色交易”和不正當競爭事實上的放任造成市場活動失范、交易行為失序，導致商事交易安全面臨交易關系不穩(wěn)固、交易行為不規(guī)范、交易進程不連續(xù)和交易期望不可預測等威脅?！渡谭ㄍ▌t》將交易自由與交易安全作為最重要的法律原則，體現(xiàn)出商事交易自由與安全并重的價值取向。其中，自由主要體現(xiàn)在鼓勵交易，而安全主要體現(xiàn)在對交易秩序的維護，尤其是對競爭秩序的維護。

商法是鼓勵交易之法，是革新商事交易機制的法律保障。作為當前一般商事立法的基本形式，《商法通則》應當貫徹交易效率原則，在民事法律的基礎上對各項商事交易作出更加符合效率的制度安排，并且鼓勵商事主體利用這些商事交易制度充分開展產權交易，通過市場交易機制實現(xiàn)生產要素的自由流動和資源的優(yōu)化配置，保證市場各生產要素發(fā)揮最大效用。例如，對于商事租賃，《商法通則》可以放松對租賃物用途的嚴格限制，以回應商事主體在生產經營中對商事租賃物使用長期化和靈活性的需求[21]。具體而言，可以借鑒法國商法上的“部分兼營制度”和“完全兼營制度”[22]，對承租人未按約定用途使用租賃物的情形分別處理：若屬于完全不同于約定經營活動的無關經營活動則賦予出租人同意權，出租人不同意即可以解除合同并要求賠償；若屬于與約定的經營活動具有聯(lián)系或者補充性的經營活動則只賦予出租人異議權，一旦異議不成立，出租人就應當容忍承租人擴展租賃物用途的行為。

當然，商法鼓勵交易是一種積極作為的態(tài)度，與消極的放任不同?！渡谭ㄍ▌t》需要堅持商事交易的有效性，應當以其內容和形式的合法性為前提，維護市場交易必要的秩序，以保證交易安全。鼓勵交易應當以社會整體意義上的經濟效率為導向,鼓勵合法、自愿、可能、效率最大化的交易[23]。商事主體在從事生產和交易等經營活動中，都具備理性經濟人的特質，即一切決策為了自身經濟利益最大化。這種僅僅基于自身利益最大化形成的行為可能危及正常的市場交易秩序和整體經濟安全，損及社會經濟的整體效率，甚至造成市場失靈。例如，商事主體通過非法集資或者高利貸進行融資雖然能夠迅速擴大生產、增進效益，但是這種交易并不合法，無異于飲鴆止渴，不僅損及自身的長期利益，而且會嚴重擾亂金融市場秩序?！渡谭ㄍ▌t》應當明確金融商行為的合法邊界，鼓勵商事主體創(chuàng)新融資方式，通過各種合法的途徑融資。同時，也需要遏制滑向金融秩序合法邊界的“灰色交易”，打擊擾亂金融秩序的非法交易，以良好的金融秩序保證商事主體自由融資的有效實現(xiàn)。

商事交易在自由選擇中達成并實現(xiàn)效率最大化。選擇便意味著競爭。競爭是商事交易的內在稟賦，自由的有序競爭是市場經濟有效運行的基本特征。無論是排除或者限制競爭造成的自由競爭不能，還是不正當競爭引起的競爭秩序紊亂都會損害市場經濟的有效性，使商事交易的自由與安全價值不得彰顯。商法要保證交易自由和交易安全就不能回避對競爭關系的規(guī)制。一方面，打破行政性壟斷，確立競爭中立規(guī)則，讓各種所有制的商事主體的競爭處于一個公平的環(huán)境當中[24]，保證各類商事主體能夠平等、自由地參與市場競爭；另一方面，規(guī)制各種不正當競爭行為，維護市場競爭的有序性和有效性，確保商事主體可以通過市場機制完成正常的商事交易。行政性壟斷導致的競爭不足是政府失靈的表現(xiàn)。政府失靈的原因在于政府俘獲，而世界銀行為轉軌中國家的政府俘獲治理提供了三個策略：透明、競爭和限權[25]。公開透明與限制公權主要依靠行政法作為，《商法通則》要優(yōu)化營商環(huán)境，避免政府失靈，其作為主要是營造平等、自由、有序的競爭環(huán)境。

法律調整交易行為有正負兩個方向。正向調整表現(xiàn)為對交易行為的授權和對行為效果的確認和保護，負向調整則以規(guī)制不正當競爭行為的形態(tài)展現(xiàn)。《商法通則》作為一般性的商事立法，應當將反壟斷、反不正當競爭的規(guī)則納入，以調整市場交易中的競爭關系。但是，根據我國經濟法與民商法的部門劃分，《反不正當競爭法》和《反壟斷法》屬于經濟法部門。相應地，在經濟法與商法學科區(qū)辨的語境下，這兩部法律也分別作為規(guī)范不正當競爭行為的公平競爭法和規(guī)范壟斷行為的自由競爭法存在[26]。這是《商法通則》設置競爭規(guī)則時需要考慮的客觀情況。比較法上，商事立法規(guī)制競爭并非沒有成例?！斗▏谭ǖ洹返谒木怼皟r格與競爭自由”分七編分別對反競爭行為、經濟集中、限制競爭與其他受禁止行為、調查權力、競爭主管機關等內容進行了規(guī)制。本文認為，限于立法實踐情況，囿于學術界的分異，《商法通則》對競爭關系的規(guī)制作用有限，恐怕難以達致全面納入競爭性規(guī)則的理想情形。基于當前的理論與實踐，結合保護交易自由和交易安全的目標取向，《商法通則》可以退而求其次，確定自由競爭和公平競爭原則，宣示維護競爭秩序，并設置引致條款與《反不正當競爭法》和《反壟斷法》相鏈接。這種立法形式看似無甚意義，但是從實質來看，是將競爭規(guī)則整體性納入《商法通則》優(yōu)化營商環(huán)境的整體框架之中的可行選擇。

五、結語

自改革開放時起至進入新時代，優(yōu)化營商環(huán)境經歷了長期的探索，從單純的招商引資政策優(yōu)惠到全過程、全方位的制度構建，“政策紅利”逐漸讓位于“制度紅利”[27]。新常態(tài)下，營商環(huán)境優(yōu)化需要逐步由政策驅動走向法律主導。正如習近平總書記所言：“法治是最好的營商環(huán)境?！狈ㄖ苇h(huán)境最具有覆蓋性、包容性和決定性[28]?！渡谭ㄍ▌t》作為一般性、統(tǒng)率性的商事立法，應當面向營商環(huán)境的制度供給需求，以經濟實踐的問題和目標為導向，超越民法與商法之間、經濟法與商法之間的學科理論之爭，在主體、財產和交易三個制度維度上對優(yōu)化營商環(huán)境有所作為。國家立法也應當樹立通過《商法通則》優(yōu)化營商環(huán)境的意識，明確政府干預商人自治的邊界，保持公權力與私權利、公共利益與營業(yè)財產之間的平衡，將各種優(yōu)化營商環(huán)境的實踐納入法治化軌道。

立法未動，理論先行?！睹穹ǖ洹肪幾胍呀浲瓿?，《商法通則》的立法是當下的待啟之業(yè)。通過《商法通則》優(yōu)化營商環(huán)境在當下還僅僅是一種構想，甚至可以說是空想，但這并不意味著本文的研究沒有實際意義。優(yōu)化營商環(huán)境并非一日之功，而是長久之計。長期來看，我國需要一部《商法通則》來固定優(yōu)化營商環(huán)境實踐中積累的商事制度革新成果，并以此為基礎形成優(yōu)化營商環(huán)境的長效機制。當然，優(yōu)化營商環(huán)境的法律控制并非《商法通則》的“專利”，其需要公法與私法、實體法與程序法的密切合作。在《條例》頒布實施后，《商法通則》的立法將更加迫切且水到渠成。