虛假訴訟法律規(guī)制
——以第三人撤銷之訴適用為中心

彭夢茹，趙俊翔

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570100)

一、虛假訴訟界定

當(dāng)前，虛假訴訟現(xiàn)象問題突出，導(dǎo)致案外人合法權(quán)益遭到損害，侵?jǐn)_正常的民事審判秩序，為治理虛假訴訟，立法機關(guān)和司法機關(guān)對規(guī)制虛假訴訟做出了相應(yīng)努力。2012年全國人大常委會對《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)做出第二次修改：第13條規(guī)定應(yīng)遵循誠實信用原則，這是針對虛假訴訟的原則性規(guī)定，這是以前所沒有的；第112條和第113條分別規(guī)定關(guān)于當(dāng)事人和被執(zhí)行人虛假訴訟的行為方式和法律后果；第56條規(guī)定第三人撤銷之訴的相關(guān)內(nèi)容。2014年最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)也同時對虛假訴訟進行了相對應(yīng)的規(guī)定。2016年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)針對虛假訴訟適用做出了具體規(guī)定。

然而，理論界和實務(wù)界之間、各實務(wù)部門之間就“虛假訴訟”定義有所不同，沒有形成統(tǒng)一的理解。通常所說的虛假訴訟有廣義和狹義兩種理解。狹義的虛假訴訟僅指雙方當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益行為。全國人大常委會法工委認(rèn)為《民事訴訟法》對虛假訴訟正是狹義的理解(1)全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年版，第181-183頁。。有學(xué)者認(rèn)為將虛假訴訟界定為雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)民事糾紛，利用訴訟程序侵害他人合法權(quán)益的特定訴訟現(xiàn)象更為合適(2)牛穎秀：《民事虛假訴訟識別的二元控制模式研究》，《北京社會科學(xué)》2019年第1期。。尤其強調(diào)雙方惡意串通，具有主觀故意，而非單方一人之行為。有學(xué)者認(rèn)為虛假訴訟是指形式上的訴訟雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)實際并不存在的民事糾紛，侵害他人合法權(quán)益或者逃避履行法律文書確定的義務(wù)的訴訟(3)李文革：《虛假訴訟的裁判方式：新修訂的《民事訴訟法》第 112 條評析——以域外經(jīng)驗為借鑒 》，《政治與法律》2013年第10期。。從法律分析邏輯角度，強調(diào)立法者的主觀意圖，虛假訴訟的虛假僅僅是指通謀的虛假，單方的虛假不是虛假訴訟。廣義上的虛假訴訟還包括單方虛假行為，如偽造證據(jù)等情形。刑事案件中的虛假訴訟包括單方欺詐和雙方串通兩種類型(4)缐杰、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點難點解讀》，《檢察日報》2018年9月27日第003版。。由此可見，在刑事案件中虛假訴訟的范圍更廣，要求打擊面更廣，可能涉嫌犯罪的空間更大。有學(xué)者認(rèn)為虛假訴訟是指采取虛假的訴訟主體、事實及證據(jù)的方法提起民事訴訟，導(dǎo)致法院做出錯誤的判決、調(diào)解或裁定的行為(5)張艷：《虛假訴訟類型化研究與現(xiàn)行法規(guī)定之檢討——以法院裁判的案件為中心》，《政治與法律》2016年第7期。。通過進行類型化研究，實踐中除了訴訟中雙方合謀的虛假訴訟，還存在僅僅一方單獨實施的虛假訴訟，這也歸納在虛假訴訟的內(nèi)涵之中。

虛假訴訟概念在司法實務(wù)中適用范圍比較寬泛，理解不同導(dǎo)致適用也不同，應(yīng)該加以限制和統(tǒng)一，明確其內(nèi)涵和范圍，這樣可以統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。首先，應(yīng)該嚴(yán)格限制在雙方當(dāng)事人具有惡意串通意圖范圍內(nèi)，既強調(diào)雙方當(dāng)事人兩者之間而不包括其他訴訟參與人，又特指形式上的惡意串通。主觀上通謀的故意是其核心特點，這樣可以和其他如惡意訴訟等單方虛假行為相區(qū)分，有助于厘清其與其他相似概念的范圍與邊界，避免混淆；而其他不誠信的訴訟行為，如虛假陳述、提供偽證、拖延訴訟等故意破壞司法秩序行為，由單方當(dāng)事人實施，在與對方當(dāng)事人正常對抗過程中就可以被識破，司法機關(guān)一般履行審判職責(zé)即可，相對便于審查和防范，通過對應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和救濟途徑能很好的保護其利益，雙方惡意串通的時候隱蔽性更強，難以在庭審中發(fā)現(xiàn)，且利益受到侵害的案外人一般難以知曉從而不會參與到訴訟過程中，發(fā)現(xiàn)和識別難度大。其次，虛構(gòu)事實，使用合法的民事程序，民事程序包括訴訟階段和執(zhí)行階段，包括但不限于訴訟、調(diào)解等方式。最后，需要侵害他人合法權(quán)益，其在權(quán)利類型上包括案外人的合法權(quán)益、國家利益和社會公共利益，規(guī)避法律、法規(guī)或國家政策等是侵害國家社會公共利益。所以，把虛假訴訟界定為雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)事實，使用合法的民事程序侵害他人合法權(quán)益行為，有利于司法實踐中更好的規(guī)制虛假訴訟，也符合《指導(dǎo)意見》精神。

二、虛假訴訟法律規(guī)制中第三人撤銷之訴的實踐

第三人撤銷之訴是2012年我國《民事訴訟法》修訂后才規(guī)定的，其目的就是為了防范和規(guī)制虛假訴訟行為，同時也為了強化對案外被侵害人的救濟。為了解在實務(wù)中第三人撤銷之訴在規(guī)制虛假訴訟中運用效果如何，筆者在中國裁判文書網(wǎng)設(shè)定檢索條件為“理由：虛假訴訟”和“法律依據(jù)：《民事訴訟法》第112條”，共檢索到962個結(jié)果；檢索條件為“理由：虛假訴訟”和“全文檢索：《民事訴訟法》第112條”和“全文檢索；《民事訴訟法》第56條”，共找到58個結(jié)果，其中有11個是通過提起第三人撤銷之訴且最后確認(rèn)前訴為虛假訴訟獲得法院支持的有效案例(6)檢索時間：2019年8月2日。。對這11個判決書予以整理，可以發(fā)現(xiàn)一些特點和規(guī)律。

第一，提起的第三人撤銷之訴絕大多數(shù)是針對生效調(diào)解書。11個案件全都是針對生效調(diào)解書而提起的。由此可見，實踐中原訴為虛假訴訟的案件首選途徑是通過調(diào)解解決虛構(gòu)的糾紛。

虛假訴訟中雙方當(dāng)事人為了達到逃避法院執(zhí)行目的，大多數(shù)會選擇調(diào)解。調(diào)解能最大程度地保障虛假訴訟雙方當(dāng)事人利益最大化，方式靈活，能夠節(jié)約訴訟成本，節(jié)省時間，快速便捷地達到目的。而且在立案登記制改革后，法院接收的訴訟案件猛增，出現(xiàn)案多人少局面，在這樣的背景下審判人員也大多會做訴前調(diào)解工作，在訴訟中雙方達成調(diào)解能夠緩解法官的結(jié)案壓力和減輕審判任務(wù)。

第二，在執(zhí)行階段發(fā)現(xiàn)原訴系虛假訴訟的案件占絕大多數(shù)。其中11個案件全是案外人在執(zhí)行階段起訴的。在進行虛假訴訟時，案外人往往不知道訴訟的存在，也就無法參加到訴訟中去，故難以及時發(fā)現(xiàn)虛假訴訟的存在，往往在申請執(zhí)行財產(chǎn)份額時發(fā)現(xiàn)自己的份額被稀釋或者當(dāng)自己權(quán)益被執(zhí)行時才發(fā)覺。

第三，既撤銷原訴裁判文書又駁回原訴原告訴訟請求為主要判決形式。其中7個案件的判決既撤銷了原訴調(diào)解書又駁回原訴原告的訴訟請求，4個案件只是撤銷了原訴的調(diào)解書。

第四，民間借貸是主要的虛假訴訟類型。確認(rèn)原訴為虛假訴訟的案件，其中民間借貸糾紛的有9個，請求確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的有3個，建設(shè)工程施工合同糾紛有1個。利用民間借貸糾紛實施虛假訴訟更為方便，成本低，耗時短，而且在日常生活中也比較常見，利用借條就很容易虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

此外，有1個案件在判決書中明確說明會將案件審理過程中涉及犯罪嫌疑的線索移交給檢察機關(guān)，有1個案件在判決書中明確說明同時對虛假訴訟雙方當(dāng)事人處以罰款，其他案件都沒有根據(jù)虛假訴訟情節(jié)輕重予以罰款、拘留。

三、虛假訴訟法律規(guī)制中第三人撤銷之訴適用面臨的問題

(一)第三人撤銷之訴應(yīng)用較少

我國實踐中第三人撤銷之訴應(yīng)用相對較少。在制度設(shè)計方面，我國提供了再審、第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議等多種可能的救濟渠道用于保障受到虛假訴訟侵害的案外人，然而選擇申請再審是最主要的途徑。在司法實踐中，近九成涉及虛假訴訟案件到了再審程序才得以確認(rèn)(7)熊躍敏，梁喆旎：《虛假訴訟的識別與規(guī)制——以裁判文書為中心的考察》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第3期。。案外人申請再審依據(jù)其是否在執(zhí)行程序中提出分為執(zhí)行程序中的案外人申請再審和執(zhí)行程序外的案外人申請再審(8)江偉，肖建國：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第351頁-352頁。。執(zhí)行程序中案外人申請再審依據(jù)是《民事訴訟法》第227條。對案外人規(guī)定了兩條路徑：如果案外人先提出執(zhí)行異議，被駁回后不服此時只能通過申請再審；先啟動第三人撤銷之訴，后不能再申請再審。執(zhí)行程序外案外人申請再審依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》(以下簡稱《審判監(jiān)督解釋》)第5條第1款。規(guī)定了案外人對執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，可以申請再審。其將案外人申請再審的時間做了擴大解釋，賦予了案外人不必須在執(zhí)行階段就可以申請再審的權(quán)利，以應(yīng)對司法實踐需要。一方面，由于第三人撤銷之訴是2012年才確立的，其在前期的適用一般會比較艱難，因為新事物的產(chǎn)生并不會發(fā)展得一帆風(fēng)順，當(dāng)事人會持懷疑態(tài)度，法院也會謹(jǐn)慎選用。另一方面，由于存在虛假訴訟情形時，案外人基本參加不到原訴審理階段中去，多是在案件進行到執(zhí)行階段才會發(fā)現(xiàn)，所以更愿意選擇提出執(zhí)行異議這樣更加高效、便捷手段來中止執(zhí)行及時的保護其合法權(quán)益，而后只能申請再審，這就關(guān)閉了第三人撤銷之訴救濟的大門；執(zhí)行程序中案外人申請再審制度確立已久且經(jīng)過多年的司法實踐，運用相對更加成熟，實務(wù)中法院也構(gòu)建起了相對完備的審判規(guī)則、經(jīng)驗；同時由于對案外人申請再審制度進行了擴張和完善，更加大了其實踐適用性，法院也更愿意選擇更為熟練的再審程序來進行審理。

此外，虛假訴訟在訴訟中很難被發(fā)現(xiàn)，往往是通過檢察監(jiān)督和公安機關(guān)提供線索得以知曉，進而通過再審?fù)緩絹磉M行打擊。從全國檢察機關(guān)辦理虛假訴訟的案件來源看，依職權(quán)發(fā)現(xiàn)是最主要的案件來源情況(9)鄭新儉，呂洪濤，肖正磊等：《民事虛假訴訟檢察監(jiān)督問題研究》，《人民檢察》2016年第6期。。檢查監(jiān)督成為啟動再審進而確認(rèn)虛假訴訟的主要途徑(10)熊躍敏，梁喆旎：《虛假訴訟的識別與規(guī)制——以裁判文書為中心的考察》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第3期。。檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)涉及虛假訴訟，其可以向法院發(fā)出檢察建議和提起抗訴，從而進入再審程序。虛假訴訟當(dāng)事人因為刑事犯罪而被判決，相應(yīng)的民事虛假訴訟案件也會被檢察院抗訴而再審或者法院依職權(quán)再審。法院在先的刑事判決書認(rèn)定構(gòu)成犯罪成為在后民事訴訟中確認(rèn)虛假訴訟的主要依據(jù)。案外人在發(fā)現(xiàn)虛假訴訟損害其權(quán)益時會向公安、檢察機關(guān)舉報、申訴，符合條件受理后會進行相應(yīng)的調(diào)查，如果構(gòu)成犯罪，檢察機關(guān)會提起公訴，如果不構(gòu)成犯罪，會對民事案件提出檢察建議、抗訴，其最后結(jié)果就是通過再審這一途徑來規(guī)制虛假訴訟。

(二)第三人撤銷之訴確認(rèn)虛假訴訟的案件少

我國實踐中通過第三人撤銷之訴確認(rèn)虛假訴訟的案件很少，絕大多數(shù)是被駁回起訴或者駁回訴訟請求，遠沒有達到預(yù)期目的。其中被駁回的案件中主要原因是不滿足主體條件，起訴的案外人不是適格的原告；其次，原告主張原訴系虛假訴訟，但并未提交有效證據(jù)證明，承擔(dān)了不利的訴訟后果，即原告提供的證據(jù)不足以證明原訴系虛假訴訟；此外，還有少部分案件不滿足在6個月內(nèi)起訴的程序條件，一些案件被認(rèn)定超過6個月的不變期間。

第三人撤銷之訴主體條件限制是導(dǎo)致最后確認(rèn)虛假訴訟的案件少的最主要原因。在第三人撤銷之訴審理方面，基本上是先確認(rèn)案外人是否具有起訴的主體資格，其次再對前訴是否屬于虛假訴訟進行認(rèn)定。因為法院審理此類案件，一般都是先看主體條件是否適格，如果主體條件不適格，那么可以不用進行實體的審理，直接駁回起訴。在案多人少、法官結(jié)案率與績效掛鉤背景下，這樣既能節(jié)省法官的時間，又能提高結(jié)案率，是法官最為喜歡選擇的方式，同時這也符合正常的審理流程。侵害債權(quán)型的虛假訴訟是最高發(fā)、最主要的類型，享有普通債權(quán)的案外人是對原訴標(biāo)的不享有物權(quán)、沒有優(yōu)先受償權(quán)的一般債權(quán)人。案外人享有普通債權(quán)的權(quán)益被侵害，因為其不是第三人導(dǎo)致在第三人撤銷之訴中最終往往是被駁回起訴。

(三)虛假訴訟行為人的民事責(zé)任缺失

《民事訴訟法》關(guān)于虛假訴訟的法條只是規(guī)定對行為要進行懲罰，而沒有要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任，所以對于案外人遭受的損失沒有規(guī)定可以提出民事賠償。第三人撤銷之訴中也同樣沒有這樣的規(guī)定。虛假訴訟行為雖然實質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，但是行為人如何承擔(dān)民事賠償責(zé)任法律對此沒有做出具體規(guī)定。虛假訴訟不僅損害司法公信力和破壞司法秩序，還損害了第三人利益，雖然其規(guī)定了罰款、拘留有助于維護司法正義，但民事賠償責(zé)任規(guī)定的缺失卻使得案外人因其遭受的利益損失沒有途徑得以救濟。由于缺乏第三人可以就虛假訴訟提起民事?lián)p害賠償?shù)姆梢罁?jù)，即使其勝訴，也只能在第三人撤銷之訴中通過案件訴訟費由敗訴方虛假訴訟行為人負擔(dān)來減輕勝訴方案外人的壓力，但這本來就是敗訴方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。不僅第三人因虛假訴訟造成的利益損失無法得到賠償，為訴訟所負擔(dān)的相關(guān)成本和損失等也不能取得合理補償。

四、虛假訴訟法律規(guī)制中完善第三人撤銷之訴的建議

(一)適當(dāng)擴大第三人撤銷之訴原告范圍

在法國有權(quán)提起第三人撤銷之訴的第三人是沒有作為當(dāng)事人或藉由代表人參與訴訟(11)巢志雄：《法國第三人撤銷之訴研究——兼與我國新<民事訴訟法>第56條第3款比較》，《現(xiàn)代法學(xué)》第2013年第3期。。法國對有權(quán)起訴的原告是做排除性規(guī)定，不是原訴當(dāng)事人或者代表人以外的其他人才是合格原告。此外，在有債務(wù)人參與的案件中，如果與另一方惡意串通，受侵害的債權(quán)人此時可以起訴，不受其限制。在意大利有權(quán)提起第三人撤銷之訴的原告是因有既判力或執(zhí)行力的判決受到損害的第三人(12)廖永安，陳逸飛：《意大利民事訴訟第三人裁判異議之訴初探——兼述對完善我國第三人撤銷之訴制的啟示》，《現(xiàn)代法學(xué)》第2018年第6期。。此外，債權(quán)人不是這里的第三人，如果原訴當(dāng)事人惡意或串通，通過判決損害其權(quán)益時，其無權(quán)起訴，為了救濟此類普通債權(quán)人，通過規(guī)定賦予其可以起訴的權(quán)利。在我國臺灣地區(qū)有權(quán)提起第三人撤銷之訴的是原訴當(dāng)事人之外的有法律上利害關(guān)系之第三人(13)胡軍輝，廖永安：《論案外人第三人撤銷之訴》，《政治與法律》2007年第5期。。法律上利害關(guān)系的第三人應(yīng)當(dāng)是指受判決效力拘束的第三人(14)張衛(wèi)平：《中國第三人撤銷之訴的制度構(gòu)成與適用》，《中外法學(xué)》2013年第1期。。我國大陸在建立第三人撤銷之訴制度時，雖然參考了域外相關(guān)制度設(shè)計和經(jīng)驗，但是具體建構(gòu)和實踐卻也有所差異。我國對于原告主體范圍限制于有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人這兩類，對于因遭受虛假訴訟而權(quán)益受到侵害的普通債權(quán)人在法律上沒有規(guī)定具有原告資格；反觀法國和意大利立法，通過法律明確規(guī)定，在涉及虛假訴訟情形時，賦予普通債權(quán)人可以起訴的權(quán)利。

我國虛假訴訟高發(fā)地區(qū)已經(jīng)開始通過意見或會議紀(jì)要形式進行指導(dǎo)，對于享有普通債權(quán)的案外人原則上不允許提起第三人撤銷之訴，但是在虛假訴訟的情形時可以準(zhǔn)許。《廣東省高級人民法院關(guān)于審理第三人撤銷之訴案件疑難問題的解答》第6點解答意見明確雖然普通債權(quán)人原則上不適用第三人撤銷之訴，但是法院可以受理如果有證據(jù)證明原訴存在虛假訴訟使其金錢債權(quán)遭到損害的情形?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ好褚煌リP(guān)于審理第三人撤銷之訴案件適用法律若干問題的研討紀(jì)要》第6點表示對于僅僅是因金錢債權(quán)被損害而提起撤銷之訴的要駁回起訴，但原訴當(dāng)事人惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和逃避執(zhí)行的除外。由此可見，適當(dāng)擴大第三人撤銷之訴的原告范圍，在涉及虛假訴訟時，賦予享有普通債權(quán)的案外人起訴的權(quán)利是很有必要的，這有利于增強其實踐適用和發(fā)揮規(guī)制虛假訴訟的作用。

同時，實踐中最高人民法院通過一些案例也予以了實踐探索，開始擴大了提起第三人撤銷之訴的入口。有案例認(rèn)為法院可以受理案外人以有證據(jù)證明原訴存在虛假訴訟，金錢債權(quán)受到侵害為由提起的第三人撤銷之訴(15)最高人民法院：(2018)最高法民終235號。。有案例認(rèn)為只要存在涉嫌虛假訴訟的合理懷疑，無論最終判決結(jié)果如何認(rèn)定，作為受可能的虛假訴訟影響的案外人，允許其提起撤銷之訴(16)最高人民法院：(2015)民申字第771號。。從立法目的解釋，設(shè)立第三人撤銷之訴制度主要目的在于打擊虛假訴訟等不良現(xiàn)象，所以應(yīng)賦予其起訴權(quán)利。有案例把案外人有證據(jù)證明原訴存在虛假訴訟，對其利益造成損害的情形當(dāng)作是無獨立請求權(quán)第三人的一種(17)最高人民法院：(2017)最高法民終13號。。把因虛假訴訟而利益遭到損害的普通債權(quán)人當(dāng)作是無獨立請求權(quán)第三人，進行了擴大解釋。

根據(jù)第三人撤銷之訴制度的立法原意和出于對案外人程序保障目的，在原訴涉及虛假訴訟情況下，享有普通債權(quán)的案外人可以提起第三人撤銷之訴。對于提起第三人撤銷之訴的主體范圍，不能擴大到所有普通債權(quán)人，不能把所有與案件處理結(jié)果有事實上利害關(guān)系的債權(quán)人都理解為可以提起第三人撤銷之訴，無限擴大原告范圍，應(yīng)該嚴(yán)格限定在虛假訴訟情形下享有普通債權(quán)的案外人。否則相關(guān)聯(lián)的所有案外人都能起訴，正當(dāng)當(dāng)事人合法利益可能因此遭到損害，也勢必導(dǎo)致訴訟案件增多，加大法院壓力，浪費司法資源，影響司法穩(wěn)定。實踐中大多明確要求案外人有證據(jù)證明當(dāng)事人通過虛假訴訟侵害其合法債權(quán)的才可以提起第三人撤銷之訴，這過于加大案外人的責(zé)任。對虛假訴訟的證據(jù)收集相對于普通訴訟證據(jù)收集要困難很多，一般案外人很少掌握相關(guān)線索和持有相關(guān)證據(jù)，很多關(guān)鍵證據(jù)需要向法院申請調(diào)查，由于起訴時間為6個月的不變期間，在這么短的時間內(nèi)難以做到有證據(jù)證明原訴系虛假訴訟。所以享有普通債權(quán)的案外人在起訴時，只需要提交存在虛假訴訟可能的初步證據(jù)，原訴處理結(jié)果在事實上將影響其合法權(quán)益，不要求有證據(jù)證明實際系虛假訴訟，能夠形成存在虛假訴訟可能性的合理懷疑，只要存在該合理懷疑，無論最終判決結(jié)果如何認(rèn)定原訴的訴訟行為，作為受可能的虛假訴訟影響的享有普通債權(quán)的案外人，允許其提起第三人撤銷之訴。

(二)協(xié)調(diào)第三人撤銷之訴與相關(guān)程序的關(guān)系

司法現(xiàn)狀表明，對虛假訴訟的規(guī)制再審發(fā)揮了舉足輕重作用，相反的是第三人撤銷之訴卻受到冷落，所以有必要厘清其與相關(guān)程序的關(guān)系和適用順序。在涉及虛假訴訟情形時，對于申請再審和提起第三人撤銷之訴選擇問題上，應(yīng)強制優(yōu)先選擇適用后者。有觀點認(rèn)為第三人撤銷之訴不能簡單取代案外人申請再審制度，相反，應(yīng)該加大對案外人申請再審權(quán)保護力度(18)汪暉：《案外人申請再審制度的價值定位》，《法律適用》2014年第9期。。這違背司法潮流，不符合立法目的。我國大陸和域外設(shè)置第三人撤銷之訴的立法目的有所不同，法國和意大利側(cè)重強調(diào)實質(zhì)正義，給可能被判決既判力影響的第三人提供救濟途徑；臺灣地區(qū)則強調(diào)程序保障，給因故未能參加訴訟而利益損害第三人以程序保障；而我國是因為虛假訴訟頻發(fā)導(dǎo)致案外人合法權(quán)益被損害，需要規(guī)制這種具有我國國情特點的訴訟現(xiàn)象。在涉及虛假訴訟情形時，給與選擇限制只能選擇第三人撤銷之訴，能更好的達到規(guī)制虛假訴訟的立法目的，滿足現(xiàn)實需求。案外人申請再審是當(dāng)時為了彌補我國沒有第三人撤銷之訴時救濟案外人的手段，2012年《民事訴訟法》修改后新增了第三人撤銷之訴，意在取代2008年《審判監(jiān)督解釋》規(guī)定的案外人申請再審制度，所以沒有把最高人民法院實踐中嘗試的案外人申請再審的方案提升到基本法律層面。根據(jù)立法選擇，為避免實踐中可能產(chǎn)生的混亂，那么就應(yīng)該逐漸放棄使用案外人申請再審的救濟途徑轉(zhuǎn)用第三人撤銷之訴來救濟?！秾徟斜O(jiān)督解釋》第5條依據(jù)2007年《民事訴訟法》第204條解釋案外人申請再審的條件時，為了更好地保護案外人的合法權(quán)益，作了適度擴張性解釋，案外人認(rèn)為原判有錯的既可以不通過提出執(zhí)行異議而直接申請再審，也可以在執(zhí)行中提出執(zhí)行異議，異議被駁回后繼續(xù)申請再審。2012年《民事訴訟法》第227條沿用了2007年《民事訴訟法》第204條的規(guī)定，2015年《民訴法解釋》第423條又進一步明確了只有在對被駁回執(zhí)行異議后不服才可申請再審，這又回歸到法條以前劃定的界限，說明對《審判監(jiān)督解釋》第5條的擴張解釋予以了否定。

司法實踐經(jīng)驗表明案外人申請再審的適用不夠理想，具有局限性，法院對其范圍和條件等關(guān)鍵問題存在較大分歧，不能給第三人提供很好的程序保障，這是轉(zhuǎn)向第三人撤銷之訴在立法上的重要權(quán)衡因素。第一，第三人申請再審只能通過申請方式提出，法院依職權(quán)或者檢察院抗訴才能進行再審，第三人撤銷之訴能夠使其通過起訴方式來實現(xiàn)權(quán)利救濟。第二，再審的條件較為嚴(yán)格、門檻太高。案外人特別是有獨立請求權(quán)第三人，由于非自身原因沒能參加原審，不僅其自身沒有過錯，而且是有權(quán)單獨提出訴求的?，F(xiàn)在第三人獨立提出這種訴訟請求直接參與到訴訟中來，那么也應(yīng)該是不需要審查的。第三，再審不能很好地保障第三人的程序權(quán)利。第三人應(yīng)該享有在原訴訴訟程序所應(yīng)享有的權(quán)利，可以獨立地提出關(guān)于實體權(quán)利的訴訟請求，這樣才符合其在原訴中第三人的地位，由于非自身原因沒能參加原訴，所以現(xiàn)在重新訴訟，應(yīng)享有該項程序性權(quán)利不變。此外，在第三人撤銷之訴中不服的話可以上訴，能夠保證其審級利益，而在再審可能會損害其審級利益。

當(dāng)事人如果以原訴存在虛假訴訟為理由申請再審，接受申請的法院在審查后發(fā)現(xiàn)其請求符合第三人撤銷之訴條件，應(yīng)當(dāng)不予受理并告知其可依法向有管轄權(quán)的法院提起第三人撤銷之訴，不能申請再審。此時，應(yīng)該限制當(dāng)事人的自由選擇權(quán)，不宜賦予這兩項程序的選擇權(quán)，既不能申請再審和提起第三人撤銷之訴任選其一，也不能先后選，只能選擇后者。否則可能出現(xiàn)當(dāng)有多個案外人時導(dǎo)致有多個訴訟程序并行的情形?！睹裨V法解釋》第301條也規(guī)定了當(dāng)存在虛假訴訟情形時，第三人撤銷之訴應(yīng)優(yōu)先于再審，這是符合立法意圖的，其能更好地針對虛假訴訟和保障第三人權(quán)益。在虛假訴訟背景下，正因為原審是虛假的和違背司法正義的，此時不該側(cè)重保護原審當(dāng)事人的利益和維護原審的穩(wěn)定，而是側(cè)重保護第三人。此外，第三人撤銷之訴審查起訴不同于再審審查程序，門檻要比再審程序低，有利于僅有初步證據(jù)但原訴可能存在虛假訴訟的案外人權(quán)益的保護。

第三人撤銷之訴和執(zhí)行異議，應(yīng)優(yōu)先適用前者。有觀點認(rèn)為應(yīng)該將執(zhí)行異議置于優(yōu)先適用地位(19)王福華：《第三人撤銷之訴適用研究》，《清華法學(xué)》2013年第4期。。這是不可取的。第三人提起第三人撤銷之訴后申請中止執(zhí)行，只要提供擔(dān)保，法院可以準(zhǔn)許中止執(zhí)行，這與提起執(zhí)行異議想要達到的效果是一樣的。但是執(zhí)行異議只是阻止執(zhí)行程序的進行，并不能直接確認(rèn)被執(zhí)行標(biāo)的的所有權(quán)歸于自身，只能進一步通過申請再審或者另訴來解決權(quán)屬爭議，程序更加復(fù)雜和繁瑣；既想要中止執(zhí)行又想要推翻原生效文書，只須提起第三人撤銷之訴即可。相對于先提執(zhí)行異議再申請再審這條路徑，直接提起第三人撤銷之訴這條路徑更加便捷、迅速。此外，執(zhí)行異議具有很大局限性，在執(zhí)行階段才能提起，否則不能。只有案件進入執(zhí)行程序第三人始知執(zhí)行情況時才有可能提出執(zhí)行異議，在判決生效后執(zhí)行之前，即使發(fā)現(xiàn)生效裁判會損害其利益，也不能提起執(zhí)行異議。反觀第三人撤銷之訴沒有這些限制，不論是否在執(zhí)行階段都可以提起。

第三人撤銷之訴在立案階段只能做形式上的審查，只要對其主張?zhí)岢龀醪阶C據(jù)即可，不能做實質(zhì)審查，至于實質(zhì)審查是進入審判階段的問題。因為本來第三人掌握虛假訴訟的證據(jù)一般都不夠深入，往往需要通過法院調(diào)查或者公安檢察機關(guān)調(diào)取證據(jù)，在審理過程中來進行確認(rèn)；這也是順應(yīng)立案登記制的發(fā)展方向和改革潮流的，如果對立案審查過于嚴(yán)苛，不免有倒退之嫌，實際把第三人撤銷之訴束之高閣。

(三)第三人撤銷之訴一并解決新主張

虛假訴訟行為人相互串通，惡意提起民事訴訟使第三人受害，行為人構(gòu)成了對第三人的侵權(quán)(20)杜萬華：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第354頁-355頁。。虛假訴訟實質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，因此行為人須承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！吨笇?dǎo)意見》第12條明確規(guī)定虛假訴訟侵害他人民事權(quán)益的，參與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這說明在司法實踐中可以探索要求其行為人承擔(dān)民事責(zé)任，這樣能更好地規(guī)制虛假訴訟，也有利于保護受虛假訴訟影響而權(quán)益遭到損害的第三人。因此，應(yīng)該允許合法權(quán)益受到侵害的第三人要求虛假訴訟行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求，最好在《侵權(quán)責(zé)任法》中增加關(guān)于虛假訴訟侵權(quán)行為的內(nèi)容?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定了過錯侵權(quán)責(zé)任，第8條規(guī)定了共同侵權(quán)責(zé)任，在沒有對虛假訴訟侵權(quán)進行具體規(guī)定時，法院可以依照上述原則性規(guī)定進行實踐，判令虛假訴訟行為人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)同時解決新主張。在第三人撤銷之訴中同時針對原爭議標(biāo)的提出訴求時，如果是作為認(rèn)定第三人提起撤銷之訴的權(quán)力基礎(chǔ)的，應(yīng)當(dāng)合并審理。此外，第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)一并審理第三人提出的請求虛假訴訟行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求，不應(yīng)當(dāng)讓其再單獨提起虛假訴訟侵權(quán)之訴。因為如果已經(jīng)通過第三人撤銷之訴確認(rèn)前訴系虛假訴訟，那么對于一并處理第三人提起的請求承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的訴訟請求，是順理成章的事。一并審理，可以提高司法效率，更加迅速、便捷地保護第三人的權(quán)益。侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定必然需要對虛假訴訟行為進行認(rèn)定，只有先確認(rèn)是虛假訴訟，才能對虛假訴訟行為人提起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的請求，如果單獨再進行一個虛假訴訟侵權(quán)之訴這樣的新訴，不可避免的需要對虛假訴訟再進行確認(rèn)，然后對損害賠償?shù)姆秶M行質(zhì)證調(diào)查，不免程序繁瑣；第三人撤銷之訴一并審理只需要再對侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的范圍進行認(rèn)定即可，只需要附帶處理。此外還存在管轄法院的問題，提起虛假訴訟侵權(quán)之訴對侵權(quán)行為地可能會比較難以確認(rèn)，會使第三人耗費過多時間，增加其成本；反觀第三人撤銷之訴一并審理就不存在這種問題。