規(guī)章以下規(guī)范性文件附帶審查之標準研究述評

李幸潔

（復旦大學 法學院， 上海 200438）

一、規(guī)章以下規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)范沿革

1.規(guī)章以下規(guī)范性文件的概念

2014 年實施的《行政訴訟法》第53 條首次以法律形式確立了規(guī)范性文件附帶審查制度。“規(guī)范性文件”又稱規(guī)章以下規(guī)范性文件（下稱規(guī)范性文件）、行政規(guī)范性文件、其他規(guī)范性文件，是指有權部門發(fā)布的規(guī)定公民、法人和其他組織的權利和義務，具有普遍約束力的行政文件，且該行政文件的效力等級低于規(guī)章。[1]根據(jù)該項規(guī)定，在行政案件中，法院依當事人請求，有權在審查行政行為時一并對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。這一規(guī)定第一次正式賦予了人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查權，對我國的法治化進程有重大影響。

2.我國規(guī)范性文件審查制度的發(fā)展階段

我國法院對規(guī)范性文件的審查，分為依職權有限審查和依申請附帶審查兩種類型。實際上，我國法院對規(guī)范性文件的審查權并非由2014 年的《行政訴訟法》首創(chuàng)，而是經歷了一個較為漫長的發(fā)展過程[2]，具體可以將其分為以下兩個階段：

（1）依職權有限審查階段。在2014 年修改的《行政訴訟法》實施之前，我國法院就已經有了依職權有限的規(guī)范性文件審查權。1989 年頒布的《行政訴訟法》第32 條規(guī)定，行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。此處，規(guī)范性文件被定義為準證據(jù)，實際上已經內蘊著法院對規(guī)范性文件進行審查的意味了，因為如果不能審查，證據(jù)的提供將沒有任何意義。[3]隨后，2000 年最高人民法院發(fā)布的司法解釋規(guī)定，法院可以援引“合法有效”的規(guī)范性文件作為裁判或說理的依據(jù)。這一司法解釋最早規(guī)定了人民法院可對規(guī)范性文件進行有限的審查。

2004 年，《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》提出，法院有權對具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的效力進行合法性、合理性、有效性的認定和評述。2009 年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第6 條則進一步確認了規(guī)范性文件審查的有效性要件。在這一時期，法院依職權審查規(guī)范性文件在案例中也有所顯現(xiàn)。曾刊載于最高人民法院公報的“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局案”[4]就是一個典型的法院行使依職權審查權的行政案件。在該案中，法院在裁判理由部分明確指出被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的內容與上位法相抵觸，但是審理該案的法院并未就此作出違法認定，而是回避這一問題，使用了“法院不予支持”的說法。[5]在同期的其他一些案例中，有的法院也以沒有法律依據(jù)為由拒絕審查規(guī)范性文件。

（2）依職權有限審查和依申請附帶審查并行階段。2014 年的《行政訴訟法》首次明確規(guī)定原告有權附帶地申請規(guī)范性文件司法審查，這標志著人民法院同時具備了依職權有限審查和依申請附帶審查的兩種職能。此后，2015 年最高人民法院出臺的司法解釋第21 條對規(guī)范性文件附帶審查的處理結果作了進一步規(guī)定。之后，2018 年制定的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（下稱《適用解釋》）對規(guī)范性文件附帶審查的管轄法院、審查標準等內容進行細化，很大程度上提高了司法實踐中該制度的可操作性。

二、對規(guī)范性文件附帶審查標準的學理討論

對于規(guī)范性文件的審查標準應適用合法性標準還是合理性標準，我國行政法學界眾說紛紜，主要有以下幾種觀點：

其一，規(guī)范性文件附帶審查應采用合法性標準，不宜采用合理性標準。[6]因為合理性審查的標準比合法性標準更加嚴格，可能導致司法權對行政權干涉的程度過高。其二，原則上采用合法性標準，例外情況下采用合理性標準。由于規(guī)范性文件對不特定的多數(shù)人發(fā)生效力，且所涉事項復雜多變，因此對其內容和制定程序的合法性、合理性進行審查是必要的。人民法院應當有權對明顯不當?shù)囊?guī)范性文件進行審查。同時，由于很多政策常常以規(guī)范性文件為載體下達，因此合理性審查只能作為例外情形。其三，合法性標準的基本內涵應當是實質合法，而非形式合法，因此合法性審查理應包括對明顯不合理的情況進行審查。[7]其四，規(guī)范性文件的審查應當采用形式有效性和實質合法性相結合的審查標準，法院只有經過初步的形式有效性審查，認定規(guī)范性文件具有效力，才能接下去判斷系爭文件是否滿足實質合法性要求。[8]但筆者認為，形式有效性應當作為規(guī)范性文件附帶審查的啟動條件，而非審查標準要件之一，因為不滿足形式有效性的系爭文件本身不應當納入規(guī)范性文件附帶審查范圍。

盡管學界對采用合法性標準還是合理性標準存在不同的聲音，但為了防止司法權對行政權的過度干預，以合法性標準為審查的基本原則是司法審判實踐中的主流。當前《行政訴訟法》第64條的規(guī)定實際上已經確立了合法性審查的標準，即以“合法”和“不合法”作為規(guī)范性文件審查的判斷基準。但是，《行政訴訟法》并未對合法性標準的組成內容作出具體規(guī)定，對此，理論界展開了諸多討論，主要觀點如下：

第一種觀點將合法性審查分為狹義的合法性審查與廣義的合法性審查兩步走的審查標準。第一步是首先判斷案涉規(guī)范性文件是否符合上位法的直接規(guī)定，不能與上位法的明文規(guī)定相沖突；第二步則是由法院評估案涉規(guī)范性文件的權威性程度，根據(jù)權威性程度的高低得出被審查的規(guī)范性文件應受尊重程度，進而確定有針對性的審查標準。[9]但是此種審查標準下的權威性要素如何進行判斷以及把握是一個繞不開的難題，而且也無法覆蓋合法性標準的所有維度。

第二種觀點是將審查標準建構在對審查內容和對象的劃分的基礎上。有學者借鑒行政行為合法性要件的構成，主張規(guī)范性文件的合法性標準應當被拆解為主體、權限、程序、內容四個維度，只有四個維度都具有合法性才能判定為合法。還有學者把規(guī)范性文件橫向劃分為解釋基準與裁量基準，針對兩類文件各進行兩個層面的縱向審查。在權限審查中，解釋基準需滿足權利義務標準，裁量基準則采用約束力標準。在合法性審查中，規(guī)范性文件的審查標準是超越職權、違反法定程序、內容與上位法不一致。[10]但是，這一標準的建構過于精細和復雜，適用難度較大，在司法審判活動中的實際操作性值得商榷。

第三種觀點是通過法律解釋的方法確定審查標準。該觀點是基于體系解釋的視角，認為對規(guī)范性文件審查標準的建構可以借鑒和參照我國現(xiàn)行《憲法》 《立法法》和《監(jiān)督法》中關于國家有權機關撤銷或改變相關法律規(guī)范的規(guī)定。例如，現(xiàn)行《憲法》第67 條中的撤銷“相抵觸”法律規(guī)范的規(guī)定；《立法法》第80 條和第82 條中有關規(guī)章不得增加義務、減損權利的規(guī)定；《監(jiān)督法》第30 條規(guī)定了有權撤銷或者改變規(guī)范性文件的幾種情形。系統(tǒng)考察前述規(guī)定，撤銷或者改變法律規(guī)范的情形可以被歸納為如下四類：（1）超越法律定權限；（2）下位法違反上位法；（3）違背法定程序；（4）無依據(jù)增加相對人義務、減損其權利。這些規(guī)定可以被規(guī)范性文件審查標準所借鑒吸收，以維持法律體系的統(tǒng)一性，提高附帶審查的規(guī)范化程度。

在前述分析中，很多學者對于審查標準的客觀化塑造提出了多重設想，相關觀點從不同的側面展開，雖然存在一些重合的要素，但總體上爭議不大。但是，學界圍繞規(guī)范性文件的制定和發(fā)布程序是否應受審查的問題，產生了較多觀點分歧，主要有支持和反對兩種觀點。反對審查程序合法性的學者認為，不應當將程序問題納入司法審查范疇，因為所謂“附帶性審查”，就是作為行政行為的作出依據(jù)而受審查。而有權機構作出被訴行政行為依據(jù)的是系爭文件的實在內容，而不是其制定和發(fā)布程序。[11]支持對文件制定和發(fā)布程序進行審查的學者則認為，實體內容很可能會受到程序違法的影響，兩者無法截然分開，將規(guī)范性文件的制定和發(fā)布程序納入審查范圍，既遵循了《行政訴訟法》對“合法性”的文本規(guī)定，又符合行政法法理的基本要求。

此后，2018 年最高人民法院頒布的《適用解釋》對學界和實務界的討論進行了回應，第148 條第2 款規(guī)定了五種屬于《行政訴訟法》第64 條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”的情形。結合前述學界對審查標準的討論，可以發(fā)現(xiàn)2018 年的《適用解釋》是對學界部分討論的肯定和回應。概言之，可以將其確立的判斷規(guī)范性文件不合法的標準概括為以下五項：（1）超越權限；（2）抵觸上位法規(guī)定；（3）無依據(jù)增加義務或者減損權利；（4）違背法定程序；（5）其他違反上位法的情形。盡管或許仍然不能窮盡合法性標準的所有側面，而且?guī)讉€要件之間的內容存在一定程度上的交叉重疊，但是《適用解釋》的規(guī)定對于司法實踐中審查標準的統(tǒng)一具有重要的引導意義。

三、司法審判實踐中規(guī)范性文件附帶審查之標準

2015 年，在我國發(fā)生的第一起附帶審查規(guī)范性文件的司法案例“華源公司案”中，北京市知識產權法院第一次提出合法性標準的構成要件為主體、權限、內容和程序，并且在判決書中從行政主體、職權和內容三個維度全面論證了系爭規(guī)范性文件的不合法性?！叭A源公司案”對合法性審查標準的界定起到了積極作用，其后司法實踐中案例的涌現(xiàn)也使得審查標準不斷完善。結合2018 年的《適用解釋》的規(guī)定，筆者認為，我國司法審判實踐中規(guī)范性文件附帶審查的標準具體可以被歸納為以下四個要件：

1.制定權限合法

制定機關是否具有立法權限是判斷規(guī)范性文件內容合法性的關鍵前提，如果制定機關不具有立法權限，這一文件的制定就屬于越權違法。制定機關的立法權限，必須具有憲法及組織法上的法律依據(jù)，或者受到法律、法規(guī)的明確授權。譬如，在“蔡迅訴中華人民共和國司法部信息公開案”中，法院在裁判文書中指出，根據(jù)《保密法》第5 條、第6 條的規(guī)定，保密事項可以由保密局和司法部在職權范圍內共同確定。因此法院認為國家保密局和司法部制定系爭文件《保密工作規(guī)定》的權限是合法的。[12]

2.不抵觸上位法規(guī)定

作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的具體條款是否符合上位法的規(guī)定，不與之相抵觸，也是規(guī)范性文件合法性審查的內容之一。除了與上位法的條文產生直接的文義沖突以外，司法實踐中還出現(xiàn)了是否“對上位法進行擴大解釋”以及是否“與上位法規(guī)定精神不符”的標準。例如，在“方才女訴浙江省淳安縣公安局治安管理行政處罰案”中，法院認為案涉文件中涉及出租屋的內容并未對《治安管理處罰法》第39 條規(guī)定的“其他供社會公眾活動的場所”作擴大解釋，并未抵觸上位法，因此該文件是合法有效的。[13]在“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案”中，法院認為系爭文件規(guī)定的“已經出嫁的婦女及其子女只能在男方計算家庭人口”與《婦女權益保障法》等上位法規(guī)定精神不符，因此認定該文件不合法。[14]

3.不能無依據(jù)增加義務或者減損權利

例如，審理“華源公司案”的法院認為，商標局在其發(fā)布的《通知》中將《商標法》中一個月的過渡期解釋為“視為同一天”，對個人設定了新的義務，超出了法律對具體行政行為進行解釋的范疇。因此，該《通知》中的相關內容不符合規(guī)范性文件合法性標準。但是，這一要件實際上是和前述“制定權限”以及“不抵觸上位法”要件關聯(lián)在一起的，因為增加權利或者減損義務本身就是超越制定權限的行為，并且也是抵觸上位法的一種情形，因此，這一要件有與前述要件重復之嫌，司法審判實踐中應當將幾個要件結合起來考察和把握。

4.制定程序合法

在司法審判實踐中，行政相對人僅因規(guī)范性文件制定程序問題而提請審查的案件較為少見，但有的法院會主動審查系爭文件的制定程序。在大多數(shù)案件中，法官僅用“制定程序合法”寥寥數(shù)語對審查過程一筆帶過，但是也有個別案件的法官在裁判文書中詳細闡述了審查過程。例如，在“閆宏達與龍口市煙草專賣局 煙臺市人民政府煙草專賣行政許可行政復議案”中，法院逐一審查了系爭文件制定程序中的聽證、備案和公示程序，據(jù)此確認其合法性并參照適用。[15]但是，由于程序合法性審查標準缺乏明確的規(guī)范依據(jù)，法院審查程序合法性的具體做法主觀性和隨意性較強。實際上，在現(xiàn)行法律法規(guī)體系中，對規(guī)范性文件制定程序的合法性審查可以《規(guī)章制定程序條例》為依據(jù)。該條例第36 條規(guī)定，縣級以上地方政府制定規(guī)范性文件，應當參照該條例的規(guī)定。這就意味著，人民法院在審查規(guī)范性文件制定和發(fā)布程序是否合法時，可以將這一條例在程序方面的相關規(guī)定作為參照。

四、結語

綜前所述，我國規(guī)范性文件審查制度的規(guī)范變遷先后經歷了兩個發(fā)展階段，分別是依職權有限審查階段與依職權審查和依申請附帶審查并行階段。在規(guī)范性文件附帶審查制度以法律形式確立后，相關司法解釋的出臺和司法實踐的發(fā)展促使這一制度不斷完善，更具有實踐操作性。對于規(guī)范性文件附帶審查制度的審查標準，我國學界存有爭議，但以合法性審查為原則是理論界和實務界的主流觀點。2018 年頒布實施的《適用解釋》將規(guī)范性文件附帶審查標準的不合法要件歸納為超越權限、抵觸上位法規(guī)定、無依據(jù)增加義務或者減損權利、違背法定程序和其他情形。這一規(guī)定回應了學界討論和司法實踐中出現(xiàn)的情況，而有關的司法審判實踐也進一步發(fā)展了這一審查標準，并提出了一些新的問題，有待學界的進一步研究。