職務犯罪“調(diào)訴銜接”問題研究

王樂龍

（聊城大學 法學院，山東 聊城252000）

2018年3月，第十三屆全國人民代表大會第一次會議審議通過了《憲法修正案》和《監(jiān)察法》。自此，國家監(jiān)察體制改革得到了憲法、法律層面的確認。同時，在本次會議上成立中華人民共和國國家監(jiān)察委員會。由于《監(jiān)察法》中某些規(guī)定與2012年《刑事訴訟法》的某些規(guī)定不一致，為了確保《刑事訴訟法》與《監(jiān)察法》的順暢銜接，2018年10月，第十三屆全國人民代表大會常務委員會審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《修改決定》），《修改決定》共26條，對2012年《刑事訴訟法》18個條款進行了修改，新增條款18條，修改后刑事訴訟法條文總數(shù)由原290條增至308條。

一、監(jiān)察調(diào)查程序的產(chǎn)生及“調(diào)訴銜接”的內(nèi)容

國家監(jiān)察體制改革的核心內(nèi)容是將檢察機關(guān)的反貪污、反瀆職等職能轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察委員會，這一轉(zhuǎn)隸涉及主體和程序兩個方面的重新設立，因而是一次全新的體制創(chuàng)新。從程序方面來看，監(jiān)察程序的出現(xiàn)，打破了刑事程序“偵查—起訴—審判—執(zhí)行”的單軌結(jié)構(gòu)，至此，我國刑事程序?qū)嵭小皞刹椤鹪V—審判—執(zhí)行”和“調(diào)查—起訴—審判—執(zhí)行”并行的雙軌制模式。作為一項全新的程序，針對職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查程序與刑事訴訟程序的銜接需要認真考量，實現(xiàn)監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的順暢銜接，既是實體規(guī)則得以實現(xiàn)的前提，也是制約權(quán)力、防止權(quán)力濫用誤用的需要。監(jiān)察調(diào)查程序與刑事訴訟程序的有效銜接成為監(jiān)察體制改革和司法體制改革都必須直面的時代課題。

在《監(jiān)察法》出臺之初，相關(guān)的實施規(guī)范、操作細則尚不充分，《刑事訴訟法》的修法也具有一定的應急性、針對性[1]，因而難免對某些問題尤其是那些實踐操作較強的程序細節(jié)把握不到位，處理得不夠精細。相應地，檢察機關(guān)內(nèi)部銜接由“監(jiān)察調(diào)查—刑事訴訟”的“調(diào)訴銜接”取代。目前“調(diào)訴銜接”的制度設計及相關(guān)法律的修訂尚處于起步階段，許多銜接上不明確、不順暢的問題亟待厘清、解決并予以完善。

具體來說，監(jiān)察委員會與司法機關(guān)的銜接，監(jiān)察職能與司法職能的銜接主要包含以下四個方面的內(nèi)容：第一，立案與移送的銜接；第二，案件管轄的銜接；第三，留置與刑事強制措施的銜接；第四，證據(jù)適用的銜接。合理解決這些銜接問題，既關(guān)系到“以審判為中心”的司法改革目標在新的監(jiān)察體制下如何貫徹落實的問題，又涉及在監(jiān)察調(diào)查中如何吸收刑事訴訟法在人權(quán)保障方面探索的有益經(jīng)驗，以實現(xiàn)合理銜接與犯罪控制目標的有效平衡。[2]

二、《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》關(guān)于“調(diào)訴銜接”的法律規(guī)定

《監(jiān)察法》與2018年《刑事訴訟法》關(guān)于“調(diào)訴銜接”的相關(guān)法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）明確了監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)的關(guān)系

《監(jiān)察法》第4條第2款規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關(guān)、檢察機關(guān)、執(zhí)法部門互相配合、互相制約?！备鶕?jù)本條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)在辦理案件過程中是“互相配合、互相制約”的關(guān)系。主要體現(xiàn)在：檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件，依法決定是否需要補充核實，是否提起公訴（如作不起訴，需經(jīng)上一級人民檢察院批準）；發(fā)現(xiàn)有應當依法排除的證據(jù)的，依法予以排除。監(jiān)察機關(guān)認為檢察機關(guān)所作的不起訴決定有錯誤的，可以向上一級檢察院提請復議。

（二）重新配置了人民檢察院的偵查權(quán)

《修改決定》第2條明確了檢察機關(guān)偵查權(quán)與監(jiān)察機關(guān)調(diào)查權(quán)的銜接。2012年《刑訴法》第18條第2款規(guī)定：“貪污賄賂犯罪、國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。”在監(jiān)察體制改革中，貪污賄賂犯罪和國家機關(guān)工作人員侵權(quán)瀆職犯罪的偵查權(quán)已整體劃轉(zhuǎn)給監(jiān)察機關(guān)。2018年《刑訴法》第19條第2款規(guī)定：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查，對于公安機關(guān)管轄的國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！?/p>

根據(jù)本條規(guī)定，2018年《刑訴法》為檢察機關(guān)保留的偵查權(quán)包含兩部分：一是“法定偵查權(quán)”。所涉犯罪為司法工作人員利用職權(quán)實施的犯罪，此部分偵查權(quán)經(jīng)由最高人民檢察院于2018年11月24日印發(fā) 《關(guān)于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關(guān)職務犯罪案件若干問題的規(guī)定》予以明確，包括14個罪名：即非法拘禁罪，刑訊逼供罪，非法搜查罪，徇私枉法罪，民事行政枉法裁判罪，民事判決裁定失職罪，執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪，私放在押人員罪，失職致使在押人員脫逃罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，暴力取證罪，虐待被監(jiān)管人罪，非法侵入住宅罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪。需要明確的是，并非上述14個罪名所涉及的全部案件都由檢察機關(guān)立案偵查，檢察院立案偵查上述14個罪名所涉案件須同時滿足三個條件：1.主體必須是司法工作人員；2.司法工作人員必須利用職權(quán)實施；3.必須是人民檢察院在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的。二是“機動偵查權(quán)”。2012年《刑訴法》第18條也賦予了檢察機關(guān)對部分案件的機動偵查權(quán)，但實踐中檢察院用得很少。朱孝清教授分析指出：刑訴法修改后，檢察院對機動偵查權(quán)的使用仍然會持很慎重的態(tài)度。原因有兩個：第一，其所涉案件的管轄主體是明確的，即本應由公安機關(guān)管轄，基于檢察機關(guān)進行法律監(jiān)督的需要，才賦予其機動偵查權(quán)，故檢察院不應輕易地去改變管轄。第二，檢察院只有在“需要”時，才能行使該權(quán)利，這個“需要”，主要是進行法律監(jiān)督的需要，如偵查監(jiān)督的需要、公正辦案的需要以及并案偵查的需要等。

（三）刪除了《刑事訴訟法》相關(guān)條款與《監(jiān)察法》不匹配之處

《修改決定》第12條賦予了檢察機關(guān)對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件退回補充調(diào)查和自行補充偵查的權(quán)力，并明確了留置措施與刑事強制措施的具體銜接辦法。此外，《修改決定》刪去了偵查期間辯護律師會見、指定居所監(jiān)視居住、采取技術(shù)偵查措施等規(guī)定中關(guān)于貪污賄賂犯罪的內(nèi)容，并對“偵查”的概念重新定義，以與監(jiān)察法規(guī)定相一致、相銜接。

三、立案與移送的銜接

2018年《刑訴法》第170條規(guī)定：“人民檢察院對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件，依照本法和監(jiān)察法有關(guān)規(guī)定進行審查。人民檢察院經(jīng)審查，認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，必要時也可以自行補充偵查。對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應當在拘留后的十日以內(nèi)作出是否逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的規(guī)定。在特殊情況下，決定的時間可以延長一至四日。人民檢察院決定采取強制措施的期限不計入審查起訴的期限?！毙枰赋龅氖牵讣趯彶槠鹪V階段的補充核實，刑訴法對公安機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)移送的案件作了不同的規(guī)定。對于公安機關(guān)移送的案件，檢察機關(guān)審查后認為需要補充偵查的，刑訴法規(guī)定“可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查”；而對監(jiān)察機關(guān)移送的案件，刑訴法規(guī)定：應當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，必要時可以自行補充偵查。也就是說，對于監(jiān)察機關(guān)移送的案件，退回補充調(diào)查是原則，自行補充偵查是例外，只有在“必要”時，檢察院才可以對需要補充核實的監(jiān)察機關(guān)移送的案件進行補充偵查。這就需要對哪些情況屬于“必要”進一步予以明確。

馬懷德教授指出：監(jiān)察機關(guān)與司法機關(guān)的工作銜接是國家監(jiān)察體制改革中兩個難點之一（另一個難點是如何監(jiān)督和制約監(jiān)察機關(guān)）[3]，監(jiān)察調(diào)查程序與刑事訴訟程序的銜接彌合監(jiān)察工作和刑事訴訟工作的紐帶，也是實現(xiàn)權(quán)力相互制約的要求。

目前的法律規(guī)定關(guān)于立案與移送銜接中主要存在兩個問題：

一方面，職務犯罪案件立案程序缺失?！侗O(jiān)察法》第39條規(guī)定：“經(jīng)過初步核實，對監(jiān)察對象涉嫌職務違法犯罪，需要追究法律責任的，監(jiān)察機關(guān)應當按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理立案手續(xù)。”針對職務違法和職務犯罪進行“一體化”的立案過于概括，從而很難與刑事訴訟實現(xiàn)有效銜接，并產(chǎn)生相應的問題：一是對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員立案程序缺失。（監(jiān)察法第22條第2款規(guī)定了監(jiān)察機關(guān)可以對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員留置調(diào)查，但缺失了關(guān)于立案程序的規(guī)定。）二是立案程序在監(jiān)察調(diào)查中的應有功能缺失。2019年1月1日公布施行的《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》第34條規(guī)定，紀檢監(jiān)察機關(guān)在初步核實階段可以采取調(diào)取資料、查核資產(chǎn)、鑒定勘驗等措施，還可以采取技術(shù)調(diào)查、限制出境措施交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行等。根據(jù)此規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)可以未經(jīng)立案就采取上述調(diào)查措施，立案的程序功能已然被消解。這必然會產(chǎn)生如此結(jié)果：監(jiān)察機關(guān)如果在未經(jīng)立案的情況下就行使效力待定型調(diào)查權(quán)，有關(guān)單位和個人自然會提出適法性的質(zhì)疑。[4]尤其是未經(jīng)立案就采取的留置措施，對其制度合法性的質(zhì)疑將尤為突出。如果不將職務違法和職務犯罪的立案程序進行適當分離，不將立案前的調(diào)查措施和立案后的調(diào)查措施進行適當分離，上述適法性問題還會繼續(xù)下去，并且不利于規(guī)范監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查行為，將權(quán)力關(guān)進制度的籠子，防止監(jiān)察權(quán)的不當使用。對此，學界提出應當針對涉嫌職務犯罪單獨立案。以立案程序明確職務犯罪調(diào)查活動的起點，實現(xiàn)職務犯罪立案調(diào)查的規(guī)范化、程序化、法治化。一是實行公職人員涉嫌職務違法和涉嫌職務犯罪分別立案。涉嫌職務犯罪需要追究法律責任的，即使監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)辦理涉嫌職務違法的立案手續(xù)，也應再辦理涉嫌職務犯罪的立案手續(xù)。二是實行公職人員和涉案人員涉嫌職務犯罪辦理分別立案，一人一案，分別立卷。

另一方面，監(jiān)察法關(guān)于職務犯罪移送審查起訴的相關(guān)規(guī)定與刑訴法相關(guān)規(guī)定不一致。職務犯罪的審查起訴，既承擔著承接監(jiān)察調(diào)查程序的職能，也承擔著對監(jiān)察調(diào)查活動進行制約的職能，是職務犯罪案件辦理中尤為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)移送的案件，經(jīng)過審查后的處理情況包括四種：一是符合法定的起訴條件，提起公訴；二是存在法定的不起訴情形，經(jīng)上一級檢察機關(guān)批準，決定不起訴；三是認為需要補充核實證據(jù)的，退回補充調(diào)查或者自行補充偵查；四是被調(diào)查人潛逃，且通緝一年不能到案或死亡的，依監(jiān)察機關(guān)提請依法向?qū)徟袡C關(guān)申請啟動違法所得沒收程序。[5]在上述四種處理情形中，存在與檢察機關(guān)針對公安機關(guān)移送的案件不同處理之處，相應地，也產(chǎn)生了一些問題需要進一步予以回應，比如：監(jiān)察機關(guān)決定不起訴必須經(jīng)上一級檢察機關(guān)批準，是否與刑事訴訟法的規(guī)定相沖突；監(jiān)察機關(guān)對被調(diào)查人作出證據(jù)不足不起訴是否需要經(jīng)過補充偵查這一前提條件；等等。

四、管轄的銜接

職務犯罪案件的管轄涉及職能管轄、地域管轄、級別管轄以及關(guān)聯(lián)案件的管轄等。監(jiān)察法制定后，職務犯罪的調(diào)查辦理由監(jiān)察機關(guān)負責，適用監(jiān)察法的規(guī)定，這就涉及職務犯罪案件管轄的確定以及與刑事訴訟法的銜接問題。

按照刑事訴訟法的規(guī)定，司法機關(guān)地域管轄以屬地為原則，級別管轄以案情嚴重程度為根據(jù)。監(jiān)察機關(guān)行使職務犯罪管轄權(quán)的依據(jù)是干部管理權(quán)限，這體現(xiàn)了其濃厚的行政色彩。在級別管轄方面，主要問題體現(xiàn)在“小官巨貪”案件的銜接上，司法機關(guān)管轄的關(guān)注點是“巨貪”，而監(jiān)察機關(guān)的管轄依據(jù)是官“小”。在地域管轄方面，主要表現(xiàn)在任職回避的問題上，司法管轄強調(diào)屬地管轄，而上級監(jiān)察機關(guān)可以指定異地管轄。此外，針對行賄等涉案人員，倘若被監(jiān)察機關(guān)認為其涉嫌職務犯罪，該以何依據(jù)確定對這些人員的管轄，即向何級何地檢察機關(guān)移送，成為監(jiān)察實踐中比較困擾的一個難題?？傊O(jiān)察管轄和刑事管轄兩種完全不同的管轄邏輯，使得管轄的銜接成為“調(diào)訴銜接”中一個非常重要且必須解決的難題。

《監(jiān)察法》第三章“監(jiān)察范圍和管轄”對監(jiān)察范圍、監(jiān)察對象、指定管轄等作了原則性規(guī)定，前已述及，監(jiān)察管轄與刑事管轄標準差異明顯，二者需要在以下三個方面進行銜接：

（一）職能管轄的銜接

《監(jiān)察法》第11條規(guī)定，監(jiān)察委“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑者`法和職務犯罪進行調(diào)查”。本條規(guī)定將公職人員職務違法和職務犯罪行為進行統(tǒng)一規(guī)定，但事實上，公職人員在進行上述行為時往往會發(fā)生活動內(nèi)容和形式的相互交叉，不一定能絕對分清，這實際導致對監(jiān)察機關(guān)職能管轄的規(guī)定并不清晰。而《刑法》和《刑訴法》關(guān)于職務犯罪以及職能管轄的規(guī)定是十分明確的，《刑法》第八章和第九章對貪污賄賂犯罪、瀆職罪進行了明確而詳細的規(guī)定，《刑訴法》對偵查機關(guān)的職能管轄也規(guī)定地十分明確。①因此，下一步在對監(jiān)察法進行解釋時，應對《監(jiān)察法》第11條中所包含的職務犯罪和職務違法行為進行分別解釋，以明確監(jiān)察機關(guān)管轄的職務犯罪情形，從而便于與公安機關(guān)、國家安全機關(guān)等偵查機關(guān)的職能管轄進行區(qū)分。

（二）級別管轄的銜接

《監(jiān)察法》第16條規(guī)定：“各級監(jiān)察機關(guān)按照管理權(quán)限管轄本轄區(qū)內(nèi)本法第15條規(guī)定的人員所涉監(jiān)察事項?！北緱l中監(jiān)察機關(guān)的“管理權(quán)限”并未在《監(jiān)察法》中予以明確，《監(jiān)察法》第16、17條也只是就提級管轄、指定管轄、移送管轄及管轄爭議的解決作了規(guī)定，并沒有明確各級別監(jiān)察機關(guān)的管轄范圍，導致級別管轄不清。而《刑事訴訟法》第20條、第21條、第22條、第23條卻明確規(guī)定了各級別法院的審判管轄范圍，第24條規(guī)定了級別管轄的變通。這使得偵查機關(guān)在確定級別管轄時有了參照，比如《公安機關(guān)辦理刑事案件規(guī)定》就參照刑訴法關(guān)于審判管轄的規(guī)定，對偵查管轄進行了規(guī)定，明確了各級別偵查機關(guān)對不同案件的立案偵查范圍，相應地，公安機關(guān)偵查終結(jié)移送起訴的檢察院也得以確定?！侗O(jiān)察法》關(guān)于級別管轄的模糊不清，直接影響到后續(xù)移送起訴的適用不清，進而也影響到一審法院的確定。因此，后續(xù)的監(jiān)察法解釋應當參照刑事訴訟法級別管轄的規(guī)定，對各級監(jiān)察委的級別管轄作出大致規(guī)定，明確“管理權(quán)限”，實現(xiàn)監(jiān)察機關(guān)級別管轄與司法機關(guān)級別管轄的順暢銜接。

（三）地域管轄的銜接

《刑事訴訟法》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》均確立了“犯罪地管轄為主，犯罪嫌疑人/被告人居住地管轄為輔”的地域管轄原則?？紤]到職務犯罪不同于一般刑事犯罪，其犯罪地并不容易確定，所以，《人民檢察院直接受理偵查職務犯罪案件管轄規(guī)定》對犯罪地管轄為主的原則進行了擴充，明確地域管轄以公職人員所在單位為主的管轄原則。其中第4條規(guī)定：“國家工作人員的職務犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。”而《監(jiān)察法》并沒有對職務犯罪案件的地域管轄范圍作出明確的規(guī)定，所以，下一步的監(jiān)察法解釋應當充分考慮職務犯罪的特殊性，借鑒《人民檢察院直接受理偵查職務犯罪案件管轄規(guī)定》的精神，明確地域管轄以公職人員單位所在地為主管轄的原則，從而實現(xiàn)監(jiān)察法與刑事訴訟法的有效銜接。

（四）關(guān)聯(lián)案件管轄的銜接

檢察機關(guān)立案偵查的案件，存在與監(jiān)察機關(guān)管轄競合或交叉的可能，這就涉及到關(guān)聯(lián)案件管轄的銜接。2012年，最高法、最高檢、公安部、安全部、全國人大法工委聯(lián)合出臺了《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》，其中第1條規(guī)定：“如果涉嫌主罪屬于公安機關(guān)管轄，由公安機關(guān)為主偵查、人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關(guān)予以配合?！边@一規(guī)定確立的“以主罪為主管轄”原則②在《監(jiān)察法》并未體現(xiàn)。

《監(jiān)察法》第34條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、審計機關(guān)等國家機關(guān)在工作中發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索，應當移送監(jiān)察機關(guān)，由監(jiān)察機關(guān)依法調(diào)查處置。被調(diào)查人既涉嫌職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查，其他機關(guān)予以協(xié)助?！北緱l規(guī)定的立法旨意在于強調(diào)監(jiān)察機關(guān)在反腐敗工作中的特殊地位，確立關(guān)聯(lián)案件一般應當由監(jiān)察機關(guān)為主要辦案機關(guān)也是為了強化反腐效力。但是立法者可能忽略了這樣一個事實：在實踐中，某些數(shù)罪、共同犯罪案件中，既有職務犯罪，又有普通刑事犯罪，而普通刑事犯罪卻是該案的主要犯罪種類，這樣的案件交由監(jiān)察機關(guān)辦理，有可能因監(jiān)察機關(guān)缺乏辦理普通刑事案件的經(jīng)驗，而力不從心，影響了辦案質(zhì)效，也違背了監(jiān)察機關(guān)的職能定位。所以，在下一步的監(jiān)察法解釋中應當明確，對于關(guān)聯(lián)案件，應當貫徹“以主罪為主管轄”原則，對一些復雜的關(guān)聯(lián)案件，可以根據(jù)具體案情，作出靈活性的安排。

五、留置與刑事強制措施的銜接

黨的十九大報告提出，制定國家監(jiān)察法，依法賦予監(jiān)察委員會職責權(quán)限和調(diào)查手段，用“留置”取代“雙規(guī)”措施。監(jiān)察法的通過意味著留置措施被正式確立。作為一項短期剝奪公民人身自由的強制性手段，其在程序上具有保障監(jiān)察調(diào)查順利進行和確保監(jiān)察調(diào)查程序和刑事訴訟程序銜接的功能。因此，留置措施的設立與運行不應僅僅只為了滿足監(jiān)察程序的需要，還應當與刑事訴訟程序銜接順暢。姜明安教授指出：“監(jiān)察留置措施設置的目的不僅應控制公權(quán)力本身，還應控制和規(guī)范公權(quán)力怎么行使以及按照怎樣的步驟和什么樣的方式去行使。 ”[6]

《監(jiān)察法》第22條規(guī)定，被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進一步調(diào)查，并具有法定特定情形的，經(jīng)監(jiān)察機關(guān)依法審批，可以將其留置在特定場所。對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監(jiān)察機關(guān)可以依照前款規(guī)定采取留置措施。2018年《刑訴法》第170條規(guī)定，對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應當在拘留后的十日以內(nèi)作出是否逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的決定。

留置取代“雙規(guī)”是監(jiān)察制度法治化的一大進步，但在留置措施與刑事強制措施銜接過程中，仍有一些問題并未在目前的法律規(guī)定中予以明確。監(jiān)察機關(guān)將調(diào)查終結(jié)的職務犯罪案件移送至檢察院審查起訴，意味著監(jiān)察程序向刑事訴訟程序的轉(zhuǎn)換，檢察機關(guān)面臨的首要問題就是如何處理被留置對象的人身自由問題。為做到移送的“無縫對接”，避免犯罪嫌疑人因留置的解除而處于“空檔期”，檢察機關(guān)必須及時采取刑事強制措施，以保障后續(xù)的訴訟程序順利進行。

監(jiān)察體制改革試點中，試點地區(qū)對于留置與強制措施的銜接采取過三種處理方式：一是由監(jiān)察機關(guān)提前申請，檢察機關(guān)在案件移送當日作出批準逮捕的決定；二是利用檢察機關(guān)的提前介入，完成對被留置對象的逮捕審查，案件移送的同時由檢察機關(guān)作出逮捕決定；三是由檢察機關(guān)對被留置人進行拘留，為下一步批準逮捕預留審查的時間。2018年《刑訴法》采納了第三種處理方式，即由檢察機關(guān)先行拘留并在拘留后10日內(nèi)作出是否逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的決定。但是此種模式，受到理論界的質(zhì)疑，質(zhì)疑之處有兩點。第一，“先行拘留”突破了刑事訴訟法對拘留的定性。作為一種緊急性、臨時性的強制措施，拘留的適用須在辦案機關(guān)遇到法定的緊急情況時才可以適用，而經(jīng)過留置的被調(diào)查對象顯然已經(jīng)不具備緊急情形，如此適用，違背了刑訴法法理。第二，留置與“先行拘留”的銜接過程中執(zhí)行主體存在問題。雖然刑訴法規(guī)定拘留的執(zhí)行主體為公安機關(guān)，但考慮到操作的便利，實踐中，有的檢察機關(guān)卻自行執(zhí)行交接，適法性遭質(zhì)疑，也存在安全隱患。

2018年《刑訴法》通過4個法條對留置措施的行使主體、批準程序、羈押場所以及留置時間等都進行了比較粗略的規(guī)定。對比刑訴法關(guān)于強制措施的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)察法所確立的留置措施在完備程度上有較大的差距。據(jù)此，有研究者從規(guī)范分析的視角指出，我國的監(jiān)察留置具有留置場所不定性、執(zhí)行規(guī)定模糊性、批準程序同體性以及程序銜接障礙性等特點。筆者認為，從目前的法律規(guī)定來看，留置措施與刑事強制措施的銜接需要在以下三個方面予以完善：

（一）明確逮捕的執(zhí)行主體

《憲法》第37條規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！备鶕?jù)本條規(guī)定，逮捕應當由公安機關(guān)執(zhí)行，包括監(jiān)察機關(guān)在內(nèi)的任何機關(guān)都無權(quán)執(zhí)行逮捕。然而，對監(jiān)察機關(guān)移送的被留置人員的逮捕由哪個機關(guān)執(zhí)行，卻存在一定的爭議。有觀點認為，應當由監(jiān)察委執(zhí)行逮捕，理由是，前期的留置是由監(jiān)察機關(guān)執(zhí)行的，逮捕仍然由監(jiān)察機關(guān)執(zhí)行，前后一致，有利于推進職務犯罪調(diào)查，實現(xiàn)高效反腐的目的，而且還避免了由公安機關(guān)執(zhí)行的主體轉(zhuǎn)換，節(jié)約司法成本。這樣的理由看似合理，但明顯違反了《憲法》規(guī)定。筆者認為，按照《刑訴法》170條的規(guī)定，職務犯罪案件由監(jiān)察機關(guān)移送至檢察院審查起訴之日起，職務犯罪案件已經(jīng)進入刑事訴訟程序，那么，由檢察機關(guān)決定對職務犯罪嫌疑人執(zhí)行逮捕，并由公安機關(guān)執(zhí)行符合憲法和刑訴法的規(guī)定，這既是權(quán)力監(jiān)督制衡的要求，也是監(jiān)察程序向刑事訴訟程序轉(zhuǎn)換的要求。

（二）賦予被留置對象律師幫助權(quán)

《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人。第39條規(guī)定：辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。由于職務犯罪的調(diào)查程序適用監(jiān)察法，因此，刑事訴訟法關(guān)于律師介入偵查程序的規(guī)定不適用于職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查程序，所以，監(jiān)察法未就留置期間律師介入問題進行規(guī)制，這意味著職務犯罪嫌疑人在留置期間獲得律師幫助于法無據(jù)，也就是說，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，職務犯罪嫌疑人在監(jiān)察調(diào)查階段是不享有律師幫助權(quán)的。監(jiān)察法關(guān)于職務犯罪被調(diào)查人律師幫助權(quán)的立法空白受到學術(shù)界的強烈質(zhì)疑，因為按照我國憲法規(guī)定，辯護權(quán)是我國公民應當享有的一項權(quán)利，同為犯罪嫌疑人，職務犯罪嫌疑人不能享有辯護權(quán)也有違法律面前人人平等的原則。所以，筆者認為，被留置的職務犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人，也應當允許辯護律師經(jīng)過監(jiān)察機關(guān)許可后會見被留置的職務犯罪嫌疑人。

（三）明確退回補充調(diào)查期間對被調(diào)查人人身自由的處置

《監(jiān)察法》第47條規(guī)定：“人民檢察院經(jīng)審查，認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查?！边@就產(chǎn)生了一個問題，檢察機關(guān)對職務犯罪嫌疑人所采取的強制措施是否還需要回轉(zhuǎn)為監(jiān)察機關(guān)的留置措施。要回答這個問題，首先要回答這一問題，即：在職務犯罪審查起訴階段，如果檢察機關(guān)將案件退回補充調(diào)查后，那么該職務犯罪案件是處于檢察機關(guān)的審查起訴階段，還是處于監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察調(diào)查階段？對此，有兩種觀點，一種觀點認為，既然案件退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，那么案件又回到了監(jiān)察調(diào)查階段，那么職務犯罪嫌疑人的身份又恢復為監(jiān)察階段的被調(diào)查人，由檢察機關(guān)決定對其采用的強制措施顯然就不能再適用，應當改為監(jiān)察留置，相應地，也需要變換羈押地點。另一種觀點認為，雖然案件被退回補充調(diào)查，但此時該案仍應處于審查起訴階段，之所以退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查還是為了滿足檢察機關(guān)審查起訴的需要，所以，由檢察機關(guān)對職務犯罪嫌疑人決定采取的強制措施就沒有再回轉(zhuǎn)為留置的前提。筆者贊同第二種觀點。從訴訟經(jīng)濟的角度考慮，也沒有必要將職務犯罪嫌疑人從訴訟程序再轉(zhuǎn)回監(jiān)察調(diào)查程序，不僅程序繁瑣，而且浪費司法資源。

六、監(jiān)察調(diào)查證據(jù)與刑事訴訟證據(jù)的銜接

監(jiān)察調(diào)查證據(jù)和刑事訴訟證據(jù)的銜接涉及三個問題：一是監(jiān)察機關(guān)收集的證據(jù)如何獲得在刑事訴訟中的“使用資格”，即證據(jù)轉(zhuǎn)換問題；二是監(jiān)察機關(guān)收集證據(jù)應當遵循何種規(guī)范，即證據(jù)標準問題；三是非法證據(jù)排除規(guī)則對監(jiān)察調(diào)查證據(jù)收集中的適用問題。

（一）證據(jù)“使用資格”的銜接

《監(jiān)察法》頒布前，學界就監(jiān)察機關(guān)收集的證據(jù)在刑事訴訟中的使用資格問題進行了熱烈的討論。陳光中教授認為，“言詞證據(jù)的移送范圍應當以（刑事）立案調(diào)查為界限，自立案始，采取訊問被調(diào)查人、詢問證人等調(diào)查措施所取得的言詞證據(jù)才可以移送”；陳衛(wèi)東教授指出，“通過監(jiān)察案件向刑事案件的轉(zhuǎn)化，從而使監(jiān)察委員會調(diào)查涉嫌職務犯罪案件時所收集的證據(jù)能夠順利進入刑事訴訟程序當中”[7]；還有學者指出，“監(jiān)委會在一般調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)存在刑事犯罪并決定立案后，可由負責職務犯罪的部門對于在一般調(diào)查中所獲取的言辭證據(jù)（調(diào)查、詢問、談話筆錄等）進行重新取證”。

我們發(fā)現(xiàn)，《監(jiān)察法》通過之后，并未采納上述觀點。《監(jiān)察法》第33條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、試聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。也就是說，《監(jiān)察法》采用了最為便捷的方式——直接授權(quán)，解決了監(jiān)察機關(guān)收集的證據(jù)在刑事訴訟中“使用資格”的問題。通過直接授權(quán)的方式，避免了司法機關(guān)再次履行取證手續(xù)的麻煩，解決了為證據(jù)轉(zhuǎn)化進行重復取證而導致的效率低下的問題，符合監(jiān)察體制改革高效反腐及訴訟經(jīng)濟的要求。

當然，針對《監(jiān)察法》第33條關(guān)于“證據(jù)資格”的立法規(guī)定，也有研究者提出了質(zhì)疑，一是認為賦予監(jiān)察機關(guān)直接收集訴訟證據(jù)是否與 《刑訴法》第52條關(guān)于證據(jù)收集主體相沖突。二是就我國目前刑事證據(jù)種類而言，“被調(diào)查人供述和辯解”是否等同于“犯罪嫌疑人供述和辯解”，抑或需要對我國刑事證據(jù)種類進行擴充，增加“被調(diào)查人供述和辯解”為一種新證據(jù)類型，并相應地對該證據(jù)的質(zhì)證、認證規(guī)則等問題予以規(guī)定。三是《監(jiān)察法》第33條并未就鑒定意見、勘驗檢查筆錄進行資格確認，原因是什么。上述三個問題需要在下一步的立法中釋明。

（二）證據(jù)適用標準的銜接

《監(jiān)察法》第33條第2款規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標準相一致。本條規(guī)定明確了監(jiān)察證據(jù)的適用標準為刑事審判的證據(jù)標準。事實上，刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標準就是刑事訴訟關(guān)于證據(jù)的要求和標準。也就是說，監(jiān)察程序適用的證據(jù)標準就是刑事訴訟的證據(jù)標準，這就要求監(jiān)察機關(guān)在證據(jù)的審查、運用過程中，不僅要符合證據(jù)的實質(zhì)要件、也要符合證據(jù)的形式要件，遵循刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求。

明確監(jiān)察調(diào)查證據(jù)的適用標準的規(guī)定能夠防止因收集證據(jù)之規(guī)范不符合刑事審判的要求致使職務犯罪的追訴在刑事訴訟中因證據(jù)能力或證明力之缺陷導致無法作為定案的根據(jù)。對此，中央紀委和國家監(jiān)委對《監(jiān)察法》進行的解讀也明確指出：“如果證據(jù)不扎實、不合法，輕則被檢察機關(guān)退回補充調(diào)查，影響懲治腐敗的效率，重則會被司法機關(guān)作為非法證據(jù)予以排除，影響案件的定罪量刑。”[8]但是由于監(jiān)察機關(guān)針對職務違法和職務犯罪的調(diào)查實行同一立案模式，在兩種調(diào)查活動中如何把握取證規(guī)范也成為一個問題。第一，隨著調(diào)查活動的深入，一部分職務違法案件可能轉(zhuǎn)化為職務犯罪案件，那么之前的調(diào)查取證工作有可能沒有按照刑事訴訟的標準進行，當職務違法案件轉(zhuǎn)為職務犯罪案件之后，對于前一階段未按照刑事訴訟標準所獲取的證據(jù)就無法在后續(xù)的訴訟過程中使用，這就要求對前一階段的調(diào)查取證工作按照刑事訴訟證據(jù)標準重新進行，這勢必會影響懲治腐敗的效率。第二，假設強行要求監(jiān)察機關(guān)針對所有案件都遵循刑事訴訟證據(jù)標準進行調(diào)查取證，那么，針對那些不會轉(zhuǎn)化為職務犯罪的一般違法案件，適用這樣的高標準，則無必要，客觀上也會造成監(jiān)察資源的浪費。而實踐表明，監(jiān)察調(diào)查的絕大多數(shù)案件都是職務違法案件，隨著國家反腐行動的不斷深入，職務犯罪終將成為監(jiān)察調(diào)查的極少數(shù)。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則的銜接

非法證據(jù)排除規(guī)則能否適用于監(jiān)察調(diào)查程序，在監(jiān)察體制改革的最初就成為理論界熱議的內(nèi)容之一。隨著研究的深入，關(guān)于此問題基本達成了一致的觀點。汪海燕教授指出，作為終將進入刑事訴訟程序的職務犯罪案件，非法證據(jù)排除規(guī)則之適用當無疑義?！侗O(jiān)察法》第33條第3款規(guī)定：“以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)?！钡?0條規(guī)定，“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據(jù)，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調(diào)查人和涉案人員。”這兩條規(guī)定確定了監(jiān)察調(diào)查程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則，明確了監(jiān)察機關(guān)的非法證據(jù)排除義務，實現(xiàn)了與刑事訴訟法的對接，對此，也有學者評價這是刑事訴訟法向監(jiān)察法的延伸。[9]

但是，就《監(jiān)察法》的法律規(guī)定來看，與刑訴法相關(guān)規(guī)定比較，關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定仍然過于概括，導致“調(diào)訴銜接”過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用存在問題：一是監(jiān)察法第33條關(guān)于排除非法證據(jù)的規(guī)定并未對非法證據(jù)作言詞與實物之區(qū)分，進而導致實踐中的難以操作；二是倘若針對言詞證據(jù)進行排除，又涉及到產(chǎn)生言詞證據(jù)的時間起點問題，即監(jiān)察機關(guān)何時開始對被調(diào)查人進行訊問的。筆者認為，可以借鑒刑訴法第56條關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，針對監(jiān)察調(diào)查中取得的言詞證據(jù)和實物證據(jù)進行明確、具體的規(guī)定，以確保非法獲取的監(jiān)察證據(jù)能夠被排除出去。

結(jié)語

“調(diào)訴銜接”是我國法治反腐所必須面臨的一個全新問題?，F(xiàn)有的制度設計主要是基于集中力量高效反腐的需要而產(chǎn)生，而監(jiān)察體制改革所涉內(nèi)容之龐雜，程序之繁瑣，使得我們無法在短期內(nèi)就所有監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟需要銜接的地方規(guī)定的盡善盡美。對于能夠預見的問題，我們可以基于既有的認識和經(jīng)驗提出相應的解決辦法，對于在監(jiān)察實踐中可能出現(xiàn)的新問題，我們需要邊實踐、邊觀察、邊思考，提出應對解決辦法，從而最終實現(xiàn)法治反腐的總體目標。

注釋：

①《刑事訴訟法》第19條規(guī)定：“刑事案件的偵查由公安機關(guān)進行，法律另有規(guī)定的除外。人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利，損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查?！?/p>

②這一原則是指，對于關(guān)聯(lián)案件，由主罪的辦案機關(guān)偵查為主，其他罪名的辦案機關(guān)予以配合，這一原則遵循了司法辦案規(guī)律，符合司法辦案實踐，具有合理性。