超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定分歧及其制度應(yīng)對

□陳 丹 李旭紅

[內(nèi)容提要]超齡農(nóng)民工就業(yè)人數(shù)近年來不斷增長，是否對其因工作原因發(fā)生的事故傷害作出工傷認(rèn)定，直接關(guān)系到超齡農(nóng)民工的社會保障權(quán)益實現(xiàn)?，F(xiàn)行法律并未明確超齡農(nóng)民工與用人單位之間的用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系，各地工傷認(rèn)定結(jié)果不一。我國法定退休年齡制度并非絕對禁止超齡勞動者的勞動就業(yè)行為。在探索法定退休年齡制度改革的同時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定超齡農(nóng)民工具有勞動關(guān)系主體資格。即便在未享受城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險待遇情況下，仍有作出勞動關(guān)系認(rèn)定的必要，同時完善工傷保險制度，明確將超齡農(nóng)民工納入工傷參保范圍。

我國人口老齡化問題正在逐步加?、伲贻p勞動力短缺造成一些地方和行業(yè)面臨著“用工荒”。我國勞動力市場構(gòu)成發(fā)生變化，農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員中老齡人口比重逐年增加。而眾多超出法定退休年齡的農(nóng)民工②，即“超齡農(nóng)民工③”迫于生計仍然有著強(qiáng)烈的就業(yè)需求。超齡農(nóng)民工就業(yè)的規(guī)?；l(fā)展，[1]有利于緩解我國人口老齡化造成的經(jīng)濟(jì)社會和家庭壓力。[2]實踐中，超齡農(nóng)民工從事的多為勞動強(qiáng)度大、收入低、風(fēng)險高、保障少的工作，工作中容易受到傷害。對于超齡農(nóng)民工因工作原因受到事故傷害而申請工傷認(rèn)定，由于現(xiàn)行法律對超齡農(nóng)民工的用工性質(zhì)并未明確規(guī)定，實踐中“勞務(wù)關(guān)系說”和“勞動關(guān)系說”并存，各地勞動行政部門和司法機(jī)關(guān)的觀點存在分歧。2019年7月24日，人力資源和社會保障部在針對人大代表建議的復(fù)函中稱：“對超過法定退休年齡的勞動者，愿意繼續(xù)工作的，用人單位與勞動者的關(guān)系可以按勞務(wù)關(guān)系處理”。④理論和實踐爭議不決，面對超齡農(nóng)民工就業(yè)的現(xiàn)實，[3]如何解決其伴生的工傷認(rèn)定難題，值得深入探研。

一、超齡農(nóng)民工勞動關(guān)系認(rèn)定分歧下的工傷認(rèn)定難題

超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定難，關(guān)鍵在于勞動關(guān)系難以認(rèn)定。主要分歧源于最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《司法解釋(三)》)存在著表述不清，關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定以未享受養(yǎng)老保險或退休待遇為事實依據(jù)，⑤反之只能認(rèn)定勞務(wù)關(guān)系。但是，對于未享受養(yǎng)老保險待遇卻達(dá)到退休年齡者，卻未明確是否認(rèn)定為勞動關(guān)系。

(一)超齡農(nóng)民工的勞動者資格認(rèn)定分歧

各地法院關(guān)于超齡勞動者是否具備勞動者主體資格存在著不同觀點。有的法院認(rèn)為，超齡人員不再具有勞動法上的勞動者資格，只能通過普通民事規(guī)則來調(diào)整其就業(yè)關(guān)系。在畢明德與江蘇鹽城水利建設(shè)有限公司勞動糾紛一案中，⑥一審法院就認(rèn)為畢明德在涉案工地務(wù)工時已年滿60周歲，不具備勞動法規(guī)定的勞動者資格。二審法院則認(rèn)為，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)的規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡就應(yīng)當(dāng)退休，雙方之間僅成立勞務(wù)關(guān)系。而在深圳安利禾物業(yè)配套服務(wù)有限公司與深圳市人力資源和社會保障局、陳長洲社會保障行政確認(rèn)行為糾紛一案中，⑦廣東省高院以《工傷保險條例》沒有明確將超過法定退休年齡的勞動者排除在適用范圍之外為由，認(rèn)為勞動者是否超過法定退休年齡，并不必然影響工傷認(rèn)定。勞動者雖然超過法定退休年齡，但屬于進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工，同時未能辦理退休手續(xù)、領(lǐng)取退休金，符合工傷認(rèn)定條件。在黃仁四、蘭柳穎等與廣西河池市百裕服飾有限公司勞動爭議案中，⑧一審法院以勞動法并未規(guī)定勞動者年齡上限為由，認(rèn)為公民在年滿16周歲后具備法律認(rèn)可的勞動權(quán)利能力和行為能力，超齡農(nóng)民工是勞動法意義上的勞動者。二審法院適用《勞動合同法》第44條第2款以及《司法解釋(三)》第7條，認(rèn)為判定超齡農(nóng)民工能否與用人單位建立勞動關(guān)系，并非單純以退休年齡為標(biāo)準(zhǔn)，還要審查其是否“享受基本養(yǎng)老保險待遇”或“領(lǐng)取退休金”。

(二)享受養(yǎng)老保險待遇條件的不同理解

我國當(dāng)前的養(yǎng)老保險制度由城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險構(gòu)成。國務(wù)院于2014年2月發(fā)布《關(guān)于建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度的意見》(國發(fā)[2014]8號)，標(biāo)志著在全國范圍內(nèi)建立起統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度。按照《司法解釋(三)》的規(guī)定，未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者與用人單位之間成立勞動關(guān)系更為合理。[4]但是，由于對此處享受的系何種養(yǎng)老保險待遇缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中存在相反的判決結(jié)論。如：在劉海軍、劉海燕等人與隆回旺眾河沙開發(fā)有限公司勞動爭議糾紛案中，⑨法院就以劉海軍等人的父親劉任樹已享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險為由，否定其與用人單位存在勞動關(guān)系。而在前述黃仁四、蘭柳穎等與廣西河池市百裕服飾有限公司勞動爭議案中，二審法院卻以蘭凱放所享受的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險并非《司法解釋(三)》所稱的基本養(yǎng)老保險為由，判決其與用人單位之間成立勞動關(guān)系。

《司法解釋(三)》并未明確“已享受養(yǎng)老保險待遇”系指何種養(yǎng)老保險待遇，究竟是理解為享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，還是城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇？按照我國《社會保險法》的規(guī)定，申領(lǐng)基本養(yǎng)老保險待遇須同時滿足達(dá)到法定退休年齡和累計繳費滿15年兩個條件，二者缺一不可。由于我國法定退休年齡存在性別差異，導(dǎo)致男女領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的實際條件并不統(tǒng)一。而根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度的意見》，參加城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的個人不分男女，領(lǐng)取養(yǎng)老保險的條件統(tǒng)一為年滿60周歲且累計繳費滿15年。對于女性農(nóng)民工而言，如果其年滿50周歲，最多55周歲即達(dá)到了退休年齡，此時卻未達(dá)到領(lǐng)取城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的年齡條件，如果該女性農(nóng)民工又存在著用工關(guān)系，就會面臨著現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度和退休年齡制度適用的兩難。職工基本養(yǎng)老保險是國家法律強(qiáng)制規(guī)定的，強(qiáng)調(diào)的是法律義務(wù)，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險具有政策性，強(qiáng)調(diào)的是自愿原則。超齡農(nóng)民工未必能參加就業(yè)地的職工基本養(yǎng)老保險。如果適用《司法解釋(三)》第7條否定超齡農(nóng)民工的勞動關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)以其是否享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇為標(biāo)準(zhǔn)，而無須審查其是否享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險。

二、超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定歧見的理論和制度成因

我國法律關(guān)于超齡用工關(guān)系性質(zhì)的基礎(chǔ)理論研究不足，工傷認(rèn)定中的勞動關(guān)系判定標(biāo)準(zhǔn)不一，直接影響超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定結(jié)果。即使最高人民法院內(nèi)部不同審判業(yè)務(wù)部門，針對該問題答復(fù)的觀點也不盡統(tǒng)一，⑩反映出超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定分歧背后的制度缺失。

(一)勞動者概念立法界定不明確

在我國，“勞動者”概念被賦予了豐富的政治和社會內(nèi)涵，并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睢趧诱哂袕V義和狹義之分，前者泛指具有勞動者主體資格的自然人，包括已建立勞動關(guān)系和尚未進(jìn)入勞動就業(yè)崗位仍然游離在勞動力市場中的勞動者，后者指存在于具體勞動關(guān)系中的勞動者。[5]由于立法并未明確勞動者概念，實踐中對于勞動者身份主要是通過勞動關(guān)系認(rèn)定來確定的。[6]認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，英美法系采用的是依附性合同人理論，大陸法系則是從屬性勞動者理論。依附性合同人理論強(qiáng)調(diào)的是“控制性”，從屬性勞動者理論強(qiáng)調(diào)的是“經(jīng)濟(jì)從屬性”、“組織從屬性”、“人格從屬性”等。[7]不論采何種學(xué)說，勞動者年齡從來都不應(yīng)當(dāng)是判斷其勞動關(guān)系主體資格的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是要結(jié)合勞動關(guān)系的實質(zhì)要件來判斷。

超齡農(nóng)民工與用人單位勞動關(guān)系的確立，首先要看雙方有無簽訂勞動合同，其次是看雙方是否存在事實勞動關(guān)系。然而，用人單位并不樂意與超齡農(nóng)民工簽訂勞動合同，實踐中的合同簽訂率不高。一旦發(fā)生事故傷害，證明不了雙方之間存在事實勞動關(guān)系將很難進(jìn)行工傷認(rèn)定。[8]有觀點認(rèn)為，按照《暫行辦法》的規(guī)定，勞動者只要達(dá)到法定退休年齡就喪失勞動者資格，應(yīng)當(dāng)退出勞動就業(yè)，不存在是否認(rèn)定為勞動關(guān)系的問題。該觀點將法定退休年齡規(guī)定理解為強(qiáng)制退休，具有一定的片面性，且有損超齡勞動者的勞動權(quán)。[9]有學(xué)者認(rèn)為，將超齡就業(yè)者排除在勞動法的適用范圍之外缺乏理論基礎(chǔ)，對此類勞動者的保護(hù)不利，也是對“退休”法律含義的誤讀。[10]還有學(xué)者認(rèn)為，勞動者即使超齡，但是如果沒有改變原來的工作關(guān)系，其依然受用人單位的監(jiān)督管理，服從用人單位的規(guī)章制度，符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要件。而其他國家或地區(qū)的立法例也沒有絕對禁止勞動者在達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)建立勞動關(guān)系。[11]因此，不能僅僅因為《暫行辦法》中規(guī)定了法定退休年齡就認(rèn)定勞動者喪失勞動能力而強(qiáng)制其退出勞動關(guān)系。事實上，很多已達(dá)法定退休年齡的農(nóng)民工并未喪失勞動能力，依然留在工作崗位。[12]從《司法解釋(三)》的文義來看，其中并無將已享受養(yǎng)老保險待遇的超齡人員排除認(rèn)定勞動關(guān)系的絕對意思。但是，實踐中仍有很多法院抱持“一刀切”的否定觀點，即只要超齡農(nóng)民工已享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險就不能成立勞動關(guān)系，從而影響其工傷認(rèn)定。而且城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險金數(shù)額遠(yuǎn)低于城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，無法滿足超齡農(nóng)民工的最低生活消費水平，也很難保障其晚年生活。[13]

(二)勞動用工性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

司法實踐對于超齡農(nóng)民工與用人單位之間用工性質(zhì)長期存在著“勞務(wù)關(guān)系”和“勞動關(guān)系”兩種裁判意見。

認(rèn)定勞務(wù)關(guān)系的主要法律依據(jù)是《勞動合同法實施條例》第21條關(guān)于超過法定退休年齡即終止勞動合同的規(guī)定。并且認(rèn)為勞動者達(dá)到法定退休年齡，勞動關(guān)系就應(yīng)當(dāng)自然終止，此時與用人單位存在的用工關(guān)系只能按照勞務(wù)關(guān)系處理。加之我國每年新增適齡就業(yè)人口數(shù)量龐大，崗位吸納能力有限，司法機(jī)關(guān)在做出相關(guān)裁判時也有著現(xiàn)實因素的考量。[14]而且勞動者達(dá)到退休年齡即意味著可以享受養(yǎng)老保險，若再認(rèn)定其存在勞動關(guān)系，用人單位就要為其承擔(dān)社會保險繳費義務(wù)，對用人單位而言并不公平。如果用人單位無法為超齡人員繳納社會保險，又會增大用人單位的用工風(fēng)險。超齡農(nóng)民工與用人單位之間的用工關(guān)系被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，正是出于用人單位利益的考慮。[15]如：《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀(jì)要》(深中法2006[88]號)第3條就明確規(guī)定：“用人單位招用已達(dá)法定退休年齡的人員或者已辦理退休手續(xù)人員的，雙方之間所形成的是雇傭關(guān)系”。

當(dāng)然，也有司法機(jī)關(guān)將其認(rèn)定為勞動關(guān)系。該種裁判觀點主要遵循的是體系解釋方法，將《勞動合同法》第4條與《司法解釋(三)》第7條的規(guī)定進(jìn)行整體考量，并非單純地以是否達(dá)到法定退休年齡作為勞動合同終止的事實要件，而是同時審查該超齡人員是否同時享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。對于僅僅是達(dá)到退休年齡，卻未享受養(yǎng)老保險待遇或者退休金的，亦可成立勞動關(guān)系。而且我國勞動法僅規(guī)定了勞動者資格的年齡下限，并未規(guī)定其年齡上限，也沒有禁止超齡勞動就業(yè)行為。退休的事實發(fā)生并不帶來勞動就業(yè)權(quán)消滅的法律效果，況且，農(nóng)民工首先作為農(nóng)民，也不存在退休的概念，將其納入勞動關(guān)系更能保障其就業(yè)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與用人單位建立的是勞動關(guān)系。[16]至少，也可以認(rèn)定為是一種特殊勞動關(guān)系。也有觀點認(rèn)為，勞動關(guān)系認(rèn)定并非工傷認(rèn)定的必要前提，無論是否存在勞動關(guān)系，勞動行政部門均應(yīng)直接做出肯定或者否定工傷的具體行政行為。[17]但是，實踐中卻存在著因認(rèn)定“勞務(wù)關(guān)系”而無法被認(rèn)定為工傷的情形。[18]對此，人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》明確規(guī)定：“符合一定情形的超齡勞動者，由用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但未明確超齡勞動者和用人單位存在勞動關(guān)系?！币簿褪钦f，即便超齡農(nóng)民工不被認(rèn)定為勞動關(guān)系，只要被勞動行政部門認(rèn)定工傷，仍然可以通過由用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任來獲得工傷保險標(biāo)準(zhǔn)的賠付。

(三)工傷認(rèn)定的地方性規(guī)定存在差異

我國《工傷保險條例》關(guān)于超齡農(nóng)民工能否進(jìn)行工傷認(rèn)定雖然沒有明確規(guī)定，但也沒有將其明確排除在外。受各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和勞動關(guān)系理論認(rèn)知的綜合影響，各地制定的細(xì)則性和規(guī)范性文件的口徑并不統(tǒng)一。

第一種是明確規(guī)定不予受理。如：廣東省人大常委會最新修訂并于2019年7月1日施行的《廣東省工傷保險條例》第63條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例?！边@意味著，達(dá)到法定退休年齡和享受基本養(yǎng)老保險待遇的事實認(rèn)定，只要二者滿足其一，即可阻斷工傷保險條例的適用。在此前提下，超齡農(nóng)民工也就無緣工傷保險。

第二種是可以參照工傷保險條例認(rèn)定工傷及確定工傷保險待遇。如：重慶市人力資源和社會保障局2016年1月施行的《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療保險特殊疾病管理有關(guān)問題的通知》，將超齡人員定義為“超過法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者”，明確“可以受理”超齡人員的工傷認(rèn)定申請，認(rèn)定用人單位是否承擔(dān)工傷責(zé)任，并參照《工傷保險條例》規(guī)定執(zhí)行相關(guān)待遇。該通知刻意回避了是否對超齡人員的勞動關(guān)系作出認(rèn)定的問題，但是仍然強(qiáng)調(diào)超齡人員未享受養(yǎng)老保險待遇作為工傷認(rèn)定的條件。

第三種是明確要求為超齡就業(yè)人員等單獨開辟工傷保險險種。如：浙江省2018年7月施行的《關(guān)于試行職業(yè)技工等學(xué)校學(xué)生在實習(xí)期間和已超過法定退休年齡人員在繼續(xù)就業(yè)期間參加工傷保險工作的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定：“各地應(yīng)為要求參加試行參保的用人(實習(xí))單位和實習(xí)生、超齡就業(yè)人員開辟工傷保險單險種參保途徑”。從而通過單獨開辟工傷保險險種的方式將超齡人員確定地納入工傷保險參保范圍。此外，還有些地方對于超齡就業(yè)人員的工傷認(rèn)定和待遇問題采取鴕鳥戰(zhàn)術(shù)，在其制定的地方性文件中進(jìn)行了選擇性的回避。

從地方性規(guī)定的主要內(nèi)容來看，各地關(guān)于用人單位是否應(yīng)當(dāng)和是否可以為超齡人員辦理工傷保險繳費，尚缺乏統(tǒng)一的態(tài)度和要求。這種地方性差異容易導(dǎo)致同類案件處理結(jié)果的差別化，不利于工傷認(rèn)定糾紛的統(tǒng)一裁判和協(xié)同化解。如果按照浙江省相關(guān)規(guī)定的做法，將超齡勞動者納入工傷保險的參保范圍，又會因為現(xiàn)行法律的空白，變相地將超齡勞動者的工傷認(rèn)定引到勞動關(guān)系的證明與認(rèn)定的基礎(chǔ)性問題上來，從而導(dǎo)致工傷認(rèn)定陷入事實認(rèn)定和法律適用的雙重困境。

三、超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定問題的制度解決路徑

超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定問題的現(xiàn)實解決路徑主要有兩條：一是明確超齡農(nóng)民工與用人單位之間的勞動關(guān)系，這需要以勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其理論更新作為基礎(chǔ)；二是修改現(xiàn)行工傷保險制度，通過制度創(chuàng)新將超齡農(nóng)民工納入工傷保險參保范圍，同時完善既有的工傷認(rèn)定規(guī)則。

(一)適當(dāng)延長法定退休年齡

退休年齡制度設(shè)計的應(yīng)有之義，是保障勞動者的休息權(quán)和喪失勞動能力后的社會保障權(quán)益。這是勞動者基于年老和勞動能力弱化的事實而享受養(yǎng)老保險待遇的“資格”和“權(quán)利”。既然是一種權(quán)利和資格，那么，勞動者就應(yīng)當(dāng)對是否超齡退休擁有選擇權(quán)。勞動者可以根據(jù)自身健康狀況選擇退休還是不退休，并不需要法律一概否定其勞動者主體資格。法律實施中若奉行此種強(qiáng)制退休的態(tài)度，實則違背了勞動就業(yè)、休息和社會保障權(quán)利設(shè)置的本意。

隨著人口老齡化及超齡勞動者就業(yè)人數(shù)的增加，退休年齡制度的弊端逐漸顯現(xiàn)，修改現(xiàn)行法定退休年齡制度的呼聲高漲。我國立法可借鑒一些國家的做法，就退休年齡的規(guī)定做出修改，適當(dāng)提高勞動者的年齡上限，讓老有余力者依法享受到勞動法保護(hù)，賦予超齡農(nóng)民工勞動法上的主體資格。[19]比如法國，其立法中就明確區(qū)分了退休年齡(60歲)和強(qiáng)制性退休年齡(65歲)，達(dá)到退休年齡后，勞動者可以申請退休，而達(dá)到強(qiáng)制退休年齡后，雇主則必須通知勞動者退休。適當(dāng)延長退休年齡在我國具有可行性，立法者不能一廂情愿地認(rèn)為，退休即是老年生活的開始，然后通過立法強(qiáng)行規(guī)劃和安排老年人的生活?，F(xiàn)代醫(yī)療和保健科技的發(fā)展，使得勞動者的勞動就業(yè)生命得到延伸，法律應(yīng)當(dāng)充分保障勞動者權(quán)益保護(hù)的妥當(dāng)性和人性化，[20]實現(xiàn)不同種類養(yǎng)老保險以及勞動就業(yè)、社會保障制度之間的銜接，避免各類法律爭議產(chǎn)生。

(二)統(tǒng)一勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

理論與實踐中關(guān)于超齡農(nóng)民工能否與用人單位建立勞動關(guān)系爭論不休，均有各自的理由與不足。如果按照計劃經(jīng)濟(jì)的習(xí)慣思維來處理這類問題，則往往得出的是全有或者全無的“一刀切”的結(jié)論，進(jìn)而導(dǎo)致“超齡勞動者群體被排斥在勞動法大門外，‘勞動者’的法律空間日益逼仄?！盵21]實踐中，用人單位對招用的超齡農(nóng)民工大多按照勞務(wù)關(guān)系管理，一旦發(fā)生事故傷害卻因超齡只能轉(zhuǎn)而尋求民法上的保護(hù)，勞動法的功能因形式要件不符而缺位?，F(xiàn)行立法應(yīng)當(dāng)結(jié)合時代發(fā)展需求，理性界定超齡農(nóng)民工的用工關(guān)系性質(zhì)，對超齡勞動者按照特殊勞動關(guān)系進(jìn)行保護(hù)，給予基本的工作時間、休息休假等方面的保護(hù)。[22]一些法院以超齡為由認(rèn)定超齡人員只能成立勞務(wù)關(guān)系的做法并不妥當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)采取從屬性標(biāo)準(zhǔn)作出實質(zhì)性判斷。[23]在從屬性標(biāo)準(zhǔn)的形式要件滿足的基礎(chǔ)上，通過實質(zhì)要件的查明來認(rèn)定具體的勞動關(guān)系要比形式上適用年齡標(biāo)準(zhǔn)更為妥適和正當(dāng)。

(三)完善現(xiàn)行工傷保險制度

解決當(dāng)前超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定問題，需要修改和完善現(xiàn)行工傷保險制度的有關(guān)規(guī)定。一方面，可以將超齡農(nóng)民工納入工傷保險范圍，解決用人單位無法為超齡農(nóng)民工參保工傷保險的問題。社會保險制度的首要目的價值是實現(xiàn)社會公平和實質(zhì)正義，這是其建立的邏輯起點。社會保險還具有“劫富濟(jì)貧”的特點，勞動者在工作中難免遇到什么不測，可通過社會保險來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。[24]現(xiàn)行的工傷保險立法名義上隸屬于社會保險，實際上深受勞動法的限制和約束。[25]工傷認(rèn)定以勞動關(guān)系存在為前提，導(dǎo)致超齡勞動者在無法證明勞動關(guān)系存在的情況下無法享受工傷保險待遇。如前所述，工傷保險制度相對獨立于勞動法，即使超齡農(nóng)民工與用人單位用工性質(zhì)無法認(rèn)定為勞動關(guān)系，若用人單位為其繳納工傷保險，可通過工傷認(rèn)定而享受工傷保險待遇。目前工傷保險參保范圍依舊過窄，可借鑒《浙江省工傷保險條例》的創(chuàng)新，將超齡農(nóng)民工納入可參保社會保險范圍。[26]

另一方面，重構(gòu)工傷認(rèn)定規(guī)則，以彌補(bǔ)現(xiàn)行制度的不足。工傷認(rèn)定并非必須以勞動關(guān)系認(rèn)定作為基礎(chǔ)，而是可以直接適用于包括超齡農(nóng)民工在內(nèi)的所有超齡勞動者。我國目前工傷認(rèn)定依據(jù)的是《工傷保險條例》，其中第14、15、16條明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷、視同工傷以及工傷排除的具體情形。第18條規(guī)定了工傷認(rèn)定申請者應(yīng)當(dāng)提交“與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的證明材料”。按照文義理解，《工傷保險條例》的確賦予了申請者提供勞動關(guān)系存在的證明材料的義務(wù)，但是，這里的“勞動關(guān)系”的表述并不嚴(yán)謹(jǐn)。在當(dāng)前我國機(jī)關(guān)、事業(yè)單位人員納入統(tǒng)一社會保險制度的改革背景下，作為工傷認(rèn)定前提的“勞動關(guān)系”概念顯然已不能涵蓋所有參保人員，因為其中還應(yīng)當(dāng)包括行政、事業(yè)編制人員的人事關(guān)系。因此，對上述的“勞動關(guān)系”應(yīng)做廣義理解，并契合制度改革要求將其修正表述為“勞動、人事等用工關(guān)系”，以消除工傷認(rèn)定實踐中的分歧。

此外，對于超齡農(nóng)民工能否認(rèn)定為工傷，實踐中還會審查勞動者的過錯與事故傷害之間有無因果關(guān)系，如果存在著過錯，則有可能阻斷因果關(guān)系成立，否則就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。[27]如果僅僅因為超齡勞動者達(dá)到法定退休年齡就將其排除在工傷保險范圍之外，并不符合現(xiàn)行工傷排除規(guī)則的立法本意。勞動者的過錯主要是指勞動者因為自身過錯導(dǎo)致事故傷害，且該事故傷害與工作之間不存在因果關(guān)系，方可排除用人單位的勞動關(guān)系責(zé)任。此時，工傷責(zé)任應(yīng)當(dāng)由勞動者自己承擔(dān)，反之由用人單位承擔(dān)。但是，勞動者達(dá)到法定退休年齡是其排除工傷認(rèn)定的過錯嗎？年齡增長當(dāng)然不受人的主觀意志控制，不能依靠工傷排除規(guī)則而將超齡人員排除在工傷認(rèn)定規(guī)則的保護(hù)之外。因此，使用過錯阻斷因果關(guān)系的理論并不能解釋超齡農(nóng)民工工傷認(rèn)定排除的問題。無過錯責(zé)任是社會法的特性，不能隨意拓展用人單位勞動關(guān)系責(zé)任，“工傷保險制度應(yīng)該避免對勞動者過度傾斜保護(hù)?！盵28]超齡農(nóng)民工工傷問題的解決需要我們重構(gòu)工傷認(rèn)定規(guī)則，只有在勞動者過錯導(dǎo)致的工傷與工作之間無任何因果關(guān)系時，才可排除其工傷認(rèn)定。假如用人單位給超齡農(nóng)民工提供的工作安全措施得不到保障，且存在故意或過失導(dǎo)致超齡農(nóng)民工發(fā)生事故傷害情況下，若被排除工傷認(rèn)定，則有損超齡農(nóng)民工的合法權(quán)益，既無法改善超齡農(nóng)民工的工作境遇，也不利于工傷爭議的根本解決。

四、結(jié)語

勞動就業(yè)作為最為重要的民生問題，是我國法治改革中的關(guān)注重點。超齡農(nóng)民工就業(yè)增長趨勢下，其工傷權(quán)益保障問題迫切需要得到妥善解決。各地地方立法和司法實踐為現(xiàn)行制度改革提供了可資借鑒的現(xiàn)實論據(jù)，但是正因為先行先試中的諸多不確定、不統(tǒng)一造成了規(guī)則適用和執(zhí)行中的分歧，呼喚著國家立法和司法的體系化建構(gòu)方案。只有堅持勞動權(quán)益傾斜配置和勞資雙方同等保護(hù)的基本理念，從理論和制度層面對類似的具體問題予以充分觀照，對勞動關(guān)系判定的從屬性理論作出拓展，及時總結(jié)各地制度改革和司法實踐，完善既有的社會保障制度和配套機(jī)制，才能保持勞動法制變革發(fā)展中的動態(tài)調(diào)適和制度張力。

注 釋：

①我國從20世紀(jì)80年代初實行嚴(yán)格的獨生子女政策以來，人口低出生率已經(jīng)持續(xù)了30多年，導(dǎo)致我國 65 歲以上人口占比逐年上升，15-64 歲經(jīng)濟(jì)活動人口增加數(shù)逐年下降，直到2014年出現(xiàn)絕對下降，而這種趨勢在將來會越來越嚴(yán)重。

②國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2018年農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告》顯示，2018年我國農(nóng)民工總量為2.8836億人，比上年增加184萬人，增長0.6%；農(nóng)民工的平均年齡為40.2歲，比上年提高0.5歲。其中，50歲以上農(nóng)民工占比22.4%，比上年提高1.1個百分點，近5年呈現(xiàn)出逐年提高的趨勢。

③國務(wù)院于1978年6月2日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)[1978]104號)規(guī)定退休年齡為：男性60周歲，女干部55周歲，女工人50周歲。該規(guī)定雖于改革開放之前頒布，至今仍具有法律效力，應(yīng)當(dāng)適用于農(nóng)民工。因此，本文所稱“超齡農(nóng)民工”，指的是男性農(nóng)民工已滿60周歲、女性農(nóng)民工已滿50周歲。

④參見人力資源和社會保障部在對十三屆人大二次會議第6979號建議的答復(fù)(人社建字[2019]37號)。

⑤最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第7條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

⑥參見重慶市第四中級人民法院(2018)渝04民終223號民事判決書。

⑦參見廣東省高級人民法院(2019)粵行再3號行政判決書。

⑧參見廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院(2015)河市民四終字第163號民事判決書。

⑨參見湖南省邵陽市中級人民法院(2019)湘05民終381號民事判決書。

⑩最高人民法院行政審判庭《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復(fù)》([2007]行他字第6號)載明：“離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理?！弊罡呷嗣穹ㄔ好褚煌ァ蛾P(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》([2015]民一他字第6號)載明：“對于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>