我國專利證券化的模式及其制度構(gòu)建

沈云樵 孫麗娜

（1.澳門科技大學 法學院，澳門999078；2.山西大學 法學院，山西 太原030006）

在知識經(jīng)濟時代，無形資產(chǎn)在企業(yè)資產(chǎn)價值中的比重不斷增長，企業(yè)的融資聚焦于知識資產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)證券化因其使知識產(chǎn)權(quán)人在取得融資的同時繼續(xù)享有專有權(quán)的優(yōu)勢也進入了政策熱點的范疇［1］。2016年《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃的通知》中提到探索知識產(chǎn)權(quán)證券化業(yè)務(wù)及信托業(yè)務(wù)①探索開展知識產(chǎn)權(quán)證券化和信托業(yè)務(wù)，支持以知識產(chǎn)權(quán)出資入股，在依法合規(guī)的前提下開展互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)金融服務(wù)，加強專利價值分析與應(yīng)用效果評價工作，加快專利價值分析標準化建設(shè)。，2017年《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)國家技術(shù)轉(zhuǎn)移體系建設(shè)方案的通知》再次強調(diào)要開展知識產(chǎn)權(quán)證券化試點，2018年《關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導意見》，以及2019年《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》與《中共中央、國務(wù)院關(guān)于支持深圳建設(shè)中國特色社會主義先行示范區(qū)的意見》中也均提到應(yīng)當將試點知識產(chǎn)權(quán)證券化作為特區(qū)建設(shè)的要點。

專利權(quán)是科技驅(qū)動創(chuàng)新的最直接體現(xiàn)，當前技術(shù)交易活躍［2］。鑒于專利權(quán)的權(quán)利范圍與終止的不穩(wěn)定性、權(quán)利處置的不確定性均不同于普通資產(chǎn)證券化的特點，為化解因此帶來的系統(tǒng)性風險，促進專利融資與運營，專利證券化需要進一步得到法律規(guī)制和制度保障［3］。由于我國對資產(chǎn)證券化的相關(guān)研究起步較晚，并且在前期的研究中缺乏市場案例支持，我國的專利證券化發(fā)展仍存在許多問題，發(fā)展前景依然有較大限制，具體表現(xiàn)為：第一，法律法規(guī)的缺位引發(fā)市場主體在模式探索中陷入權(quán)益無法得到有效保障的困境；第二，相關(guān)監(jiān)管的缺失將導致不規(guī)范的市場操作，特別是基于專利證券化的特殊風險形式，風險防范機制不甚成熟，對金融市場安全產(chǎn)生實質(zhì)威脅。因此，我國亟須構(gòu)建系統(tǒng)的專利證券化法律制度，相關(guān)的對于專利證券化的深入研究意義重大。

一、專利證券化的模式類型與比較分析

對于創(chuàng)新型企業(yè)而言，專利證券化有助于企業(yè)通過無形資產(chǎn)證券化方式實現(xiàn)融資，而投資人則通過資產(chǎn)組合來分散承接的風險，在證券化交易過程中，交易結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出多樣性［4］。每一種交易結(jié)構(gòu)都存在法律風險和交易成本，一個國家或地區(qū)采取何種專利證券化模式，需要結(jié)合當?shù)氐姆森h(huán)境和營商環(huán)境，以滿足專利權(quán)人基于不同融資需求可以低成本、高合規(guī)選擇相適應(yīng)的交易模式為原則，而長遠來看，這些在構(gòu)建專利證券化法律制度的過程中產(chǎn)生的實踐，不僅為我國的市場主體選擇專利證券化交易模式提供分析樣本，也為相關(guān)立法的推進提供豐富的案例和經(jīng)驗。

（一）專利證券化模式類型

當然，所謂的專利證券化模式類型，不僅僅是學術(shù)意義上的分類，也是對市場實踐的觀察研究后的統(tǒng)計，但是鑒于模式類型問題根本上影響到我國的專利證券化立法，因此需要提前做出分析和研判，此點不可不察。不管是傳統(tǒng)的融資租賃模式、專利許可授權(quán)模式，還是最近新興的供應(yīng)鏈模式，抑或是備受矚目的信托模式，無一不是對發(fā)達國家資產(chǎn)證券化成熟市場和我國資產(chǎn)證券化早期市場綜合分析的結(jié)果。

1.融資租賃模式

在融資租賃模式下，承租人將自己享有的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給融資租賃公司，再由融資租賃公司回租給承租人，由承租人以租賃的方式繼續(xù)使用該專利，形成穩(wěn)定的現(xiàn)金流。這種模式可以克服無形資產(chǎn)缺點，使其不穩(wěn)定的收益性得到一定的補強，從而構(gòu)成優(yōu)質(zhì)的基礎(chǔ)資產(chǎn)，保障證券秩序的運行平穩(wěn)。而針對融資租賃模式下帶來的承租人退租、承租人無權(quán)處分出租物等可能導致資金鏈出現(xiàn)問題的新情況，該模式可以通過差額支付制度予以調(diào)整。

以融資租賃模式實現(xiàn)專利證券化，通常采用的融資租賃方式是售后回租，其發(fā)揮專利產(chǎn)品作為基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生穩(wěn)定資金流的能力有限，主要利用金融手段為承租人帶來資金［5］，在專利價值實現(xiàn)的角度而言上可能會稍顯美中不足。從交易過程來看，承租人將專利整體出售給資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)后直接獲取了出售專利的費用后獲得資金，再通過定期支付租金的形式取得專利權(quán)的使用權(quán)。專利權(quán)的使用價值在這個過程中并未得到充分發(fā)揮，而是通過承租人后續(xù)的使用或者出租以實現(xiàn)權(quán)利價值。這樣就有可能帶來后續(xù)的流程實現(xiàn)風險問題，因此差額支付承諾以及信用增級制度在這一模式中顯得尤為重要①但是較為依賴外部增信手段也導致了資產(chǎn)證券化風險隔離的優(yōu)勢被邊緣化，在事實上仍有過于依賴擔保的問題。。

2.供應(yīng)鏈模式

供應(yīng)鏈模式與融資租賃模式完全不同。在供應(yīng)鏈模式下，專利權(quán)人依靠知識產(chǎn)權(quán)許可費用本身能夠形成長期穩(wěn)定的應(yīng)收賬款，而保理機構(gòu)的介入可將眾多的許可費用債權(quán)主體進行統(tǒng)一的管理，加之外部增信便可將該應(yīng)收賬款作為基礎(chǔ)資產(chǎn)實現(xiàn)證券化。供應(yīng)鏈模式是最符合一般資產(chǎn)證券化流程的模式，因而其特殊性與資產(chǎn)證券化的普通風險牢牢掛鉤。許可費用的穩(wěn)定性與確定性對于后續(xù)資金鏈的安全具有重要作用，正是資產(chǎn)證券化一般性風險的具體體現(xiàn)［6］。確定性尚可以通過合同規(guī)定等方法予以支持，但是資金穩(wěn)定性受商業(yè)風險影響較大，對其風險必須通過措施予以調(diào)整。

在供應(yīng)鏈模式下，調(diào)整風險的手段除了常規(guī)的引進差額支付承諾人對資金安全提供差額支付承諾，其引入保理公司作為資產(chǎn)專項計劃的原始權(quán)益人②《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中稱“保理業(yè)務(wù)是以債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其應(yīng)收賬款為前提，集應(yīng)收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務(wù)?！钡奶攸c也使得其風險進一步大大降低，通過使資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)從債務(wù)人處取得應(yīng)收賬款的債權(quán)成為原始權(quán)益人，并且簽訂融資保理合同對應(yīng)收資金進行保理，在款項不能回收的情況下提供擔保，以保證應(yīng)收債權(quán)的穩(wěn)定性，增強證券的安全性。

3.專利許可授權(quán)模式

專利許可授權(quán)模式的核心在于由專利權(quán)人作為許可方，以獨占許可專利的方式將特定專利授予資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)，以其作為被許可方實施專利，資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)相應(yīng)取得特定專利的約定權(quán)益及再許可權(quán)利。資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)作為許可方基于第一次專利許可合同而取得的對特定專利享有的權(quán)益及再許可權(quán)利，以獨占許可專利的方式，將特定專利授予原專利權(quán)人作為被許可方實施專利，原專利權(quán)人根據(jù)第二次專利許可合同的約定，向資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)支付第二次專利許可對應(yīng)的專利許可使用費。

專利許可授權(quán)模式與融資租賃模式存在結(jié)構(gòu)上的相似性，均為原始權(quán)利人通過交易方式轉(zhuǎn)移權(quán)利構(gòu)建現(xiàn)金流以實現(xiàn)證券化目的。但是，專利許可授權(quán)模式下不存在融資租賃模式中對于專利價值利用程度不高的問題，因為該模式下的現(xiàn)金流來源于對專利權(quán)使用的二次許可。但是這也隨之帶來了對于作為證券化基礎(chǔ)的專利商業(yè)價值要求較高的問題，從一些實踐經(jīng)驗，如耶魯大學藥品Zerit的專利證券化融資案件①2000年7月，耶魯大學為了進行項目融資，與Royalty Pharma公司簽訂了專利許可收費權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。將2000年9月6日至2006年6月6日期間的“Zerit”藥品專利許可費的70%，以1億美元轉(zhuǎn)讓給Royalty Pharma公司。為了支付這筆轉(zhuǎn)讓費，Royalty Pharma公司對“Zerit”專利許可收費權(quán)，進行了證券化處理，最終由于該藥品的市場份額與價格的下降，該信托計劃被迫提前清償，證券化項目宣告失敗。中我們看到，專利資產(chǎn)的商業(yè)性價值具有不穩(wěn)定的風險［3］，必須通過專利組合形成資產(chǎn)池以降低其風險。此外，專利許可授權(quán)模式通過一次性的專利許可即可解決原權(quán)利企業(yè)的融資問題，沒有后續(xù)交易所帶來的長期風險，也是該模式殊值考慮的重要優(yōu)勢。

4.信托模式

知識產(chǎn)權(quán)證券化的信托模式廣泛應(yīng)用于日本與歐美的證券化領(lǐng)域，是信托業(yè)務(wù)在證券化領(lǐng)域的適用［7］。信托模式一大優(yōu)勢是將知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人與管理人相區(qū)分，存在能夠更好地實現(xiàn)社會分工和知識產(chǎn)權(quán)市場化的優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)準物權(quán)的產(chǎn)生與運行是兩個區(qū)分較為明晰的領(lǐng)域，以專利權(quán)為代表的知識產(chǎn)權(quán)在產(chǎn)生上有較強的專業(yè)性，要求專利權(quán)人有一定的科研和實踐能力，但是專利權(quán)人卻并不見得一定有將專利權(quán)市場化運行的能力，而這種市場運行正是知識產(chǎn)權(quán)在價值實現(xiàn)上的關(guān)鍵。信托制度使得部分專精的知識產(chǎn)權(quán)人能夠不必專注于研究權(quán)利結(jié)構(gòu)和實現(xiàn)商業(yè)化的路徑，通過信托計劃他們可以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的價值，而僅僅交付知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，就可以獲得資金收益。信托財產(chǎn)的權(quán)利主體與利益主體的分離，使受益人在無須承擔財產(chǎn)管理責任的情況下享受到財產(chǎn)的利益，這正是信托制度的本質(zhì)和先進性所在［8］。這種優(yōu)勢使得專利信托模式在專利證券化市場上備受關(guān)注。

（二）不同專利證券化模式間的比較分析

從現(xiàn)有法律規(guī)范的角度來看，依循大陸法系制度變遷的傳統(tǒng)，制度變遷必須有法律規(guī)則的變更在先以提供合法性支持。目前，融資租賃模式與信托模式在我國的實踐并沒有相對完備的法律規(guī)范的支持，具體表現(xiàn)為：一方面，融資租賃是否適用于無形資產(chǎn)的問題至今未在即將頒行的中國內(nèi)地的民法典中得到解答；另一方面，在信托模式下，由于我國與傳統(tǒng)英美法系國家對于財產(chǎn)權(quán)概念的不同理解，我國信托法上對于作為信托財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不甚明確的問題，并未予以任何規(guī)范，而且，信托登記制度作為大陸法系國家移植英美法系信托制度后做出的適應(yīng)性增加制度［9］，也并未從我國法律文本中真正走入法律實踐，諸如此類的問題也亟待解決。因此，在我國的專利證券化的實踐中，融資租賃模式和信托模式這兩種優(yōu)質(zhì)的專利證券化模式的可能性自然地小于其他種類的資產(chǎn)證券化方式。

從專利證券化的融資優(yōu)勢角度來看，專利許可模式與供應(yīng)鏈模式是最符合傳統(tǒng)資產(chǎn)證券化流程的模式。在這兩種模式下，穩(wěn)定的資金流產(chǎn)生于專利權(quán)的應(yīng)用過程，后續(xù)資金風險也因為資產(chǎn)池組合和外部增信手段而極大降低。比較而言，融資租賃模式對于作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的專利權(quán)的利用度可能偏低而風險較高。其根源在于，專利許可模式與供應(yīng)鏈模式下是一個三方交易結(jié)構(gòu)，專利權(quán)人向原始權(quán)益人出讓基礎(chǔ)知識產(chǎn)權(quán)的收益權(quán)后，受讓方直接與專利被許可人建立交易關(guān)系從而受讓后續(xù)的穩(wěn)定資產(chǎn)收益。而融資租賃模式下，僅存在一個專利權(quán)人與融資租賃公司之間的雙方結(jié)構(gòu)，在市場監(jiān)管不到位的情況下完全可能被作為借貸手段而拋棄基礎(chǔ)資產(chǎn)收益的保障性質(zhì)。并且在專利權(quán)的使用過程中，最大的收益部分往往是許可使用費，售后回租模式下回租人也能許可他人使用，但是該模式對知識產(chǎn)權(quán)的后續(xù)許可使用沒有一個穩(wěn)定的要求，因此帶來的風險也必然上升。

從適合的場景來看，前文所述的這些實踐模式對于不同的社會經(jīng)濟活動均有自己的適用優(yōu)勢。融資租賃模式最適合的是中小型科技企業(yè)，這類企業(yè)往往資金相對緊張，且需投入較大的研發(fā)費用，研發(fā)結(jié)果往往也歸屬于專利權(quán)的范疇［10］。中小型科技企業(yè)通過融資租賃模式將本身需要使用的專利權(quán)進行售后回租，再獲得新的資金支持，成本優(yōu)勢較為明顯，因此融資租賃模式是這類企業(yè)需要注意的重要新型融資手段［11］。

專利許可模式在融資租賃公司的參與下，形成一個擁有三方交易結(jié)構(gòu)的融資租賃模式，由專利權(quán)人作為許可方，以獨占許可專利的方式，將特定專利授予融資租賃公司作為被許可方實施專利，使其相應(yīng)取得特定專利的約定權(quán)益及再許可權(quán)利。融資租賃公司作為許可方基于其根據(jù)第一次專利許可合同而取得的對特定專利享有的權(quán)益及再許可權(quán)利，以獨占許可專利的方式，將特定專利授予專利客戶作為被許可方實施專利。同時也應(yīng)當看到該種模式下，融資租賃公司其實實際上起到了管理專利權(quán)的實際職能，與信托公司在信托模式中的作用非常相似，也吸收了信托模式的除資產(chǎn)天然隔離以外的其他優(yōu)勢。這種模式同樣適用于科技型中小企業(yè)，且對于企業(yè)來說風險性與管理復雜性更低，更適用于那些研發(fā)出的專利不適合自身管理使用的科技型公司。

供應(yīng)鏈模式引入保理公司，為原始權(quán)益人的收益提供了保證，又常規(guī)性地加入了差額支付承諾，可以看出，該模式對于知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)收賬款的穩(wěn)定性要求較高。從可復制性而言，如果某個企業(yè)對上游供應(yīng)商墊在大量長期應(yīng)付的版權(quán)許可費、專利許可費或商標許可費，如實踐中擁有較好資信的一些在線視頻平臺公司，再提供適當?shù)脑鲂?，就可通過供應(yīng)鏈模式將該等基于知識產(chǎn)權(quán)許可使用的應(yīng)付賬款作為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行ABS產(chǎn)品。這種模式在國外同類型的視頻網(wǎng)站或是電影巨頭公司中也多有應(yīng)用，如夢工廠和Netflix的大額ABS①夢工廠曾自1997年至2002年年間三次大規(guī)模發(fā)行電影版權(quán)支持證券，總額達到將近20億美元。Netflix在2017年至2018年間更是以自己的原創(chuàng)內(nèi)容發(fā)行了將近70億美元的債券。［12］，國內(nèi)同類型公司可以考慮這個融資路徑。

二、我國專利證券化的制度缺陷

經(jīng)過多年的資產(chǎn)證券化探索，我國關(guān)于專利證券化的法律基礎(chǔ)仍然較為薄弱，存在諸多結(jié)構(gòu)性缺陷。我國專利證券化法律制度的構(gòu)建工作極為繁雜，其中涉及專利法、合同法、信托法、證券法等法律部門，需要協(xié)調(diào)諸多監(jiān)管機構(gòu)，要畢其功于一役尚存在較大困難。專利證券化屬于新類型的資產(chǎn)證券化操作，也是全新的融資方式，通過對我國可能采用的專利證券化模式，以及現(xiàn)有法律基礎(chǔ)的全面檢視，發(fā)現(xiàn)存在較多的立法空白或難以協(xié)調(diào)之處，顯然難以滿足專利證券化規(guī)范發(fā)展的需求。

（一）專利證券化缺乏法律確認

對于專利證券化而言，首當其沖的是其法律定性上的難題：

第一，專利權(quán)未納入融資租賃標的范圍。融資租賃的對象是否包括無形資產(chǎn)，在政策或者學說上皆無定論，這對于實踐是一種巨大的阻礙。我國《合同法》第二百三十七條規(guī)定，“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同?！?014年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《金融租賃公司管理辦法》第四條規(guī)定，融資租賃交易的交易物為固定資產(chǎn)，而根據(jù)會計法的規(guī)定，不具有實物形態(tài)、以隱形形式體現(xiàn)的專利權(quán)、商標權(quán)等無形資產(chǎn)應(yīng)不屬于固定資產(chǎn)的范圍。由此可見，我國現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權(quán)作為融資租賃物存在排斥態(tài)度［13］。這種現(xiàn)實狀況下，融資租賃模式在資產(chǎn)證券化領(lǐng)域的推廣存在法律阻礙。但是，在知識產(chǎn)權(quán)證券化的融資租賃模式的實踐中，市場探索的腳步已經(jīng)突破前述法律法規(guī)的框架。如果法律不能與當下的經(jīng)濟發(fā)展形勢相適應(yīng)，阻礙了市場經(jīng)濟的發(fā)展，則法律極有可能被束之高閣，權(quán)威性受到損壞。

第二，信托法中財產(chǎn)權(quán)的含義不清晰。專利證券化的信托模式是廣受成熟資本市場歡迎、經(jīng)得住國際考驗的一種有效融資方式，但是在我國卻受到信托權(quán)利法律規(guī)范不明晰的限制，導致市場反響平平。由于我國目前對資產(chǎn)證券化過程中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的“真實銷售”的認定以及SPV機構(gòu)的地位缺乏法律規(guī)定［14］，使得資產(chǎn)證券化的一大優(yōu)勢即風險隔離在實踐上可能存在難以實現(xiàn)的危險。但是由于信托制度中對于信托財產(chǎn)的獨立規(guī)定，信托計劃天然地可以實現(xiàn)資產(chǎn)證券化隔離破產(chǎn)風險的優(yōu)勢。另一個問題是，信托財產(chǎn)權(quán)屬不明確。我國《信托法》第二條中將信托定義為一種財產(chǎn)的“委托”①《信托法》第二條：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！?，這樣一種語義不甚明確的說法與信托財產(chǎn)必須實現(xiàn)從原知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向信托機構(gòu)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的信托機制是違背的，導致知識產(chǎn)權(quán)信托融資機制運行中信托財產(chǎn)權(quán)屬不明，信托機構(gòu)的對信托財產(chǎn)處分權(quán)受到限制②且由于我國《信托法》并未實質(zhì)上認可受托人對受托財產(chǎn)法律意義上的所有權(quán)，因此并不具有真實銷售的意義。［15］。由于英國傳統(tǒng)信托制度有普通法與平衡法調(diào)整的雙重所有權(quán)存在，其財產(chǎn)所有理念與我國明顯不同。在普通法上，信托的所有權(quán)的內(nèi)容首先表現(xiàn)為受托人對信托財產(chǎn)的占有，雖然這是一種不完全的占有，但也能夠保證受托人在法律上對于財產(chǎn)的完全處分。在衡平法上，所有權(quán)則表現(xiàn)為對受益人信托財產(chǎn)的受益權(quán)。衡平法上的所有權(quán)這種說法，大陸法系則以“受益權(quán)”取而代之，這種“所有權(quán)”賦予信托受益人對信托財產(chǎn)的追及權(quán)，即衡平法上的追蹤權(quán)，其權(quán)能更為完整，更像是大陸法系意義上的“所有權(quán)”。而我國《信托法》所賦予信托財產(chǎn)的委托性質(zhì)，使得其對于財產(chǎn)的所有權(quán)根本沒有涉及，即使信托法規(guī)定了信托的登記問題，也不能直接得出信托法確認了信托財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)論。我國《信托法》對信托財產(chǎn)的所有權(quán)問題既沒有明確的規(guī)定，也找不到可以推定其所有權(quán)歸屬的相關(guān)條文，這樣就使得信托機構(gòu)對于財產(chǎn)的處理的合法性受到質(zhì)疑。這種質(zhì)疑給實務(wù)中的信托業(yè)務(wù)帶來了消極影響［16］，其處理沒有合法性來源自然也難以確認信托機構(gòu)對于財產(chǎn)的處分地位。

第三，專利證券化過程中關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的制度障礙。這里所謂的障礙，主要是指在專利證券化過程中，當出現(xiàn)作為配套措施的保理業(yè)務(wù)時，傳統(tǒng)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓風險制度的缺陷——特別是債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的制度設(shè)計缺陷——會暴露出來，導致專利證券化模式的失敗。一般而言，基于合同法關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)通知的，對債務(wù)人不發(fā)生效力。但是，在保理糾紛實踐中，保理人在未通知債務(wù)人的情況下，通常起訴的是原債權(quán)人，導致保理等同于借款，繼而無法真正發(fā)揮保理的作用。這一缺陷亦對專利證券化發(fā)展造成嚴重阻礙，專利權(quán)人在融資后仍然面臨被追索的風險。同時保理人則一方面因承受通知的負擔而不予通知，另一方面保理人并不關(guān)心債務(wù)人的償債能力和基礎(chǔ)法律關(guān)系的真實性，在無法實現(xiàn)其權(quán)利之時徑直向?qū)＠麢?quán)人主張補償，這一狀況與保理本身債權(quán)讓與的本質(zhì)相違背，也使得專利權(quán)利人不但無法實現(xiàn)融資的目的，而且極易陷入訴訟的風險之中，同時造成專利資源的浪費。

（二）專利證券化配套制度的缺位

由于專利證券化的實現(xiàn)途徑不穩(wěn)定性較強，容易受到市場風險和專利自身價值波動的沖擊［17］，為了防止市場對這種新形式的融資手段的不當或者錯誤利用，有必要將專利證券化放在資產(chǎn)證券化的大框架下做出一些具體的規(guī)范，以提高知識產(chǎn)權(quán)市場化、法治化程度，促進相關(guān)市場健康發(fā)展。比較我國當下的證券化實踐和國外發(fā)達市場的成功經(jīng)驗，我國目前的專利證券化存在著以下監(jiān)管問題：

第一，沒有統(tǒng)一的基礎(chǔ)資產(chǎn)評估制度。專利資產(chǎn)評估是專利證券化過程中的重要環(huán)節(jié)之一，不僅影響到投資人購買證券時的選擇，還涉及資產(chǎn)銷售的認定以及資產(chǎn)專項計劃的后續(xù)實現(xiàn)［18］。但是當前我國的基礎(chǔ)資產(chǎn)評估尚未形成市場和官方共同認可的統(tǒng)一標準，2001年9月頒布實施的《資產(chǎn)評估準則一無形資產(chǎn)》也沒有實施細則［19］。專利權(quán)價值評估具有其特殊性，其規(guī)定的成本法、收益法和市場法三大評估方法也不乏其局限性，導致無形資產(chǎn)評估無法得到客觀準確的數(shù)據(jù)，不同的評估機構(gòu)的評估結(jié)果誤差很大。

第二，缺乏配套的信息披露機制。專利證券化中的信息披露是專利證券化風險防范的重要制度，對于保障投資者權(quán)益而言極為必要，此外還有利于監(jiān)督管理部門對相關(guān)事務(wù)進行有效的證券監(jiān)管。目前我國對相關(guān)行業(yè)的監(jiān)管規(guī)范主要源于《證券法》，但是，在現(xiàn)行《證券法》之下專利證券化的相關(guān)業(yè)務(wù)仍然缺乏具體的、明確的法律依據(jù)與指導［20］。

第三，證券信用評級與增級系統(tǒng)的權(quán)威性需要增強。在證券化過程中，專利證券信用評級制度除了上述的基礎(chǔ)資產(chǎn)評估方法上已經(jīng)存在的問題，還存在評級利益牽扯大、社會公信力不足的問題，而這是阻礙專利證券投資者投資信心的關(guān)鍵。而現(xiàn)有的增信手段中，大多數(shù)資產(chǎn)專項計劃所采用的也都是由發(fā)起人關(guān)聯(lián)方提供擔保的外部增信手段，可靠性較差。綜合提高專利證券信用評級與增級權(quán)威性迫在眉睫。

第四，缺乏證券化專利權(quán)利狀況的公示制度。由于專利權(quán)利的使用主體可能具有復合性，有多方授權(quán)的可能，也涉及擔保、轉(zhuǎn)讓等交易問題，因此權(quán)利公示對于其價值的實現(xiàn)具有重要輔助作用。授權(quán)合同雙方間的合同不存在公示的要求，存在一定的秘密性，因此第三人對于專利權(quán)的權(quán)利狀態(tài)判斷便只能依據(jù)權(quán)利公示制度，但是當前我國專利權(quán)利的公示制度僅有《專利法實施細則》中的一項規(guī)定，即專利許可合同應(yīng)當在簽訂后去專利局進行備案①根據(jù)《專利法實施細則》第十五條和國家知識產(chǎn)權(quán)局第十八號局長令，專利實施許可合同中的當事人應(yīng)當在合同生效日起3個月內(nèi)到國家知識產(chǎn)權(quán)局或地方知識產(chǎn)權(quán)局辦理備案。，這種備案制度起到的公示作用仍然有限。

三、我國專利證券化法律制度的初步構(gòu)建

應(yīng)因前文論及的專利證券化的高度專業(yè)性和高度市場化，以及我國可能采取的專利證券化模式對我國當下法律基礎(chǔ)提出的挑戰(zhàn)，從市場準入、信用體系，以及監(jiān)管等方面，提出初步的構(gòu)建方案。

（一）承認無形資產(chǎn)作為融資租賃客體的法律地位

在立法上確認無形資產(chǎn)作為融資租賃物的適格性，是專利證券化發(fā)展的需要，且已有立法例可資借鑒。目前我國專利在數(shù)量上存在巨大優(yōu)勢，但是專利的轉(zhuǎn)化率和利用率較低，導致專利運營困境重重，專利權(quán)人的融資渠確認道受阻，融資租賃作為專利證券化的重要方式，亟須以立法形式予以確認，形成有效的約束和激勵機制。在這方面，日本資產(chǎn)證券化的發(fā)展歷史對我國很有啟發(fā)。日本資產(chǎn)證券化立法最早開始于1993年實施的《信托業(yè)特別規(guī)制法》，但是根據(jù)這部法律，知識產(chǎn)權(quán)不屬于可以進行證券化的資產(chǎn)。2000年，日本修訂《資產(chǎn)證券化法》，將可以證券化的資產(chǎn)從特定的金錢債券和不動產(chǎn)擴展到一般財產(chǎn)權(quán)［21］，這極大地鼓勵了市場進行探索，也收到了良好的成效。日本的立法例表明，法律的演進應(yīng)當符合社會物質(zhì)生活條件的要求。無形資產(chǎn)作為融資租賃客體符合融資租賃交易中增強租賃物利用率、促進資金流轉(zhuǎn)的本質(zhì)要求，也符合以知識產(chǎn)權(quán)為主的無形資產(chǎn)實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)價值的市場需要。法律應(yīng)當及時回應(yīng)市場的需求，將這些需求納入規(guī)范的射程范圍之內(nèi)。

當然，否定無形資產(chǎn)作為融資租賃客體的理由，也并非不值一駁。否定的主要理由就是物的有體性要求使得無形資產(chǎn)難以被認定為租賃物，而將有體性作為物的必要性質(zhì)的主要依據(jù)是羅馬法中關(guān)于物的定義，以《德國民法典》為代表的民法體系繼承了這一觀點，將物定義為有體物。有學者指出，這種規(guī)定是《德國民法典》制定時代的產(chǎn)物，并不能符合復雜的現(xiàn)代經(jīng)濟社會要求［22］，有形物與無形物應(yīng)當被統(tǒng)一納入物的范疇以適應(yīng)當代無形物實現(xiàn)價值的經(jīng)濟需求。日本、法國和奧地利等傳統(tǒng)大陸法系國家已經(jīng)承認無形物作為物以及租賃物的資格，因此無形資產(chǎn)融資租賃是順應(yīng)國際社會擴大租賃物界限的發(fā)展趨勢，將有形性作為租賃物的基本要素的思維方式應(yīng)予以摒棄。

2015年9月13日《北京市服務(wù)業(yè)擴大開放綜合試點實施方案》發(fā)布，明確將著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等無形文化資產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)納入北京市服務(wù)業(yè)擴大開放試點政策范圍。隨后，北京市國有文化資產(chǎn)監(jiān)督管理辦公室牽頭設(shè)立了北京市文化科技融資租賃股份有限公司體，已經(jīng)在市場上成功完成多項知識產(chǎn)權(quán)證券化與知識產(chǎn)權(quán)融資租賃業(yè)務(wù)。這也體現(xiàn)了國家對相關(guān)模式的支持，對于無形資產(chǎn)融資租賃與知識產(chǎn)權(quán)證券化的發(fā)展具有重要指導意義。對無形資產(chǎn)的合理利用的逐步合法化，是我國在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略方面的必由之路。

雖然學界對上述問題仍有爭議，但是為了實現(xiàn)專利權(quán)的最大化利用，發(fā)掘?qū)＠麢?quán)被隱匿的價值，我國需要在法律上承認專利證券化以及融資租賃適用的法律地位。而輔之以合理的配套監(jiān)管制度，無形資產(chǎn)作為租賃物所增加的少量風險也可以得到規(guī)制。

（二）明確信托法律制度中財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)

設(shè)立信托形式的SPV機構(gòu)是資產(chǎn)證券化過程中最為常見的操作辦法，信托機構(gòu)的加入能夠促成實現(xiàn)SPV機構(gòu)破產(chǎn)隔離的功能，同時依托信托公司的穩(wěn)定性與專業(yè)性，也能夠進一步實現(xiàn)市場分工，降低專利證券化的實務(wù)風險。雖然我國《信托法》實施已近二十年，但是制度規(guī)范不完善，尤其是信托財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)界定方面，導致行業(yè)發(fā)展受到較大影響。根據(jù)我國《物權(quán)法》，若將信托機構(gòu)所獲得的權(quán)利理解為物權(quán)中的所有權(quán)，顯然不符合我國物權(quán)體系下“一物一權(quán)”原則的要求，而將其歸屬為債權(quán)則更加難以清楚區(qū)分信托與普通委托，且不符合信托財產(chǎn)的獨立性要求，

因此，難以簡單地用我國民法體系現(xiàn)有的權(quán)利類型概括之。也因此，一些學者認為信托財產(chǎn)的權(quán)利應(yīng)歸屬于“信托財產(chǎn)權(quán)”，這是一種包含了物權(quán)性質(zhì)與債權(quán)性質(zhì)的新型民事權(quán)利［23］［24］。

正如《美國信托法重述（第二版）》指出，一個人只要享有利益，則無論他是為了自己或他人的好處，他都對這些利益擁有權(quán)利（title），而所有權(quán)則可以確定持有人為了自己的利益，以此區(qū)分了title、owner以及ownership［25］。以經(jīng)濟價值為考察標準，形成以產(chǎn)權(quán)為要素構(gòu)建的多元線性結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)法體系，因應(yīng)當代社會經(jīng)濟發(fā)展和科學技術(shù)進步的態(tài)勢［26］。若我國未來的《信托法》修改有效吸收上述觀點，創(chuàng)設(shè)兼具物權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的新型的信托財產(chǎn)權(quán)，明確該項權(quán)利的性質(zhì)和范圍，同時不斷完善受托人的信義義務(wù)，依循雙財團理論，為信托財產(chǎn)與受托人的一般責任財產(chǎn)相區(qū)分，以及物權(quán)歸屬等長期懸而不決的問題的解決，提供合法化路徑。

（三）完善保理的裁判規(guī)則

商業(yè)保理業(yè)務(wù)與供應(yīng)鏈模式結(jié)合是市場發(fā)展出的一種新型證券化模式。在該模式下，商業(yè)保理公司加入供應(yīng)鏈閉環(huán)，接收專利權(quán)人的應(yīng)收債權(quán)，并為專利權(quán)人提供其缺乏的資金。與信托業(yè)務(wù)相似，保理公司出于對保理業(yè)務(wù)的安全性考慮，必須對應(yīng)收債權(quán)的穩(wěn)定性加以考察，由于保理公司對該方面業(yè)務(wù)較為熟悉，對該專項計劃的風險考量具有權(quán)威性。同時，在商業(yè)保理業(yè)務(wù)與供應(yīng)鏈模式結(jié)合的新模式下，專利權(quán)人應(yīng)收賬款的風險已經(jīng)轉(zhuǎn)移至保理公司，因此可以提高專利權(quán)人獲得融資的效率，加速其資金周轉(zhuǎn)。然而，該模式所帶來的新的風險問題——通常表現(xiàn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓風險——也值得關(guān)注。商業(yè)保理過程其實正是應(yīng)收賬款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程，需要通過立法進一步予以規(guī)范。

正在制定中的中國內(nèi)地的民法典的合同編分則最新草案中，加入了一個備受矚目的有名合同，即保理合同。民法典正式出臺后，將給保理業(yè)務(wù)帶來新的制度規(guī)范，但是囿于條文所限，民法典中的保理合同部分似有不足，仍需在轉(zhuǎn)讓通知規(guī)則、追索權(quán)的行使、權(quán)利登記等方面加以完善。為保理業(yè)務(wù)效率計，建議無論是否通知，均應(yīng)對債務(wù)人發(fā)生法律效力，否則關(guān)于追索權(quán)的約定將受到合同法關(guān)于債權(quán)通知的限制而變得毫無意義，而專利權(quán)人承擔的權(quán)利瑕疵擔保責任范圍也將隨之擴大，對專利權(quán)人不利。至于因債權(quán)人或保理人未及時通知導致的不利后果，由其自行承擔，即該通知產(chǎn)生的權(quán)利優(yōu)先效力和對抗效力，并非債權(quán)轉(zhuǎn)移的成立要件。關(guān)于通知的法律規(guī)范應(yīng)屬單純的自治規(guī)范，其目的僅在于減少交易糾紛，與公共政策無關(guān)。若否定該規(guī)范的性質(zhì)，仍適用未通知而對債務(wù)人不生效的規(guī)定，無疑是對自治機制的斫傷［27］；在追索權(quán)行使方面，有追索權(quán)的保理可采用一般保證的規(guī)則，保理人應(yīng)首先向債務(wù)人追索，在債務(wù)人不能履行義務(wù)前提下，再向?qū)＠麢?quán)人追索。以上的制度設(shè)計，不唯可以提高保理合同和供應(yīng)鏈模式結(jié)合后的證券化市場融資效率，亦可保障專利權(quán)人和保理人雙方的利益，充分激發(fā)其參與證券化的積極性，亦可使保理合同的法律規(guī)范與交易社會的脈動實現(xiàn)同步，防止被民間造法而取而代之。

（四）制定資產(chǎn)支持專項計劃的監(jiān)管制度

資產(chǎn)支持專項計劃SPV（Special Purpose Vehicle）是專利證券化監(jiān)管的重要環(huán)節(jié)。根據(jù)比利時于1993年制定的關(guān)于應(yīng)收款投資機構(gòu)的皇家法令，將知識產(chǎn)權(quán)作為資產(chǎn)類別轉(zhuǎn)讓給受監(jiān)管的SPV不但相關(guān)法律手續(xù)簡便，而且不會因證券化期限結(jié)束之時知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓導致的額外成本。受監(jiān)管的SPV可以采取以下形式：（1）由管理公司代表投資者管理的合同證券化基金，或（2）公司。法人實體目標必須限于證券化交易。公司實體具有獨立的法人資格，其最低股本為61500歐元，必須全部繳足。在破產(chǎn)情況下，投資人和債權(quán)人被視為一個單獨的實體?；饹]有獨立的法人資格，不需要最低股本。受監(jiān)管的SPV必須有具有必要專業(yè)資格和經(jīng)驗的董事會，才能執(zhí)行其職能。SPV必須任命一名審計師，該審計師必須在比利時銀行金融和保險委員會（CBFI）注冊。SPV必須將其資產(chǎn)存放在CBFI批準的托管人手中，其管理由能夠管理知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)組合的經(jīng)理擔任。在公開發(fā)行的情況下，必須任命一個監(jiān)督公司［28］。在我國SPV主要通過證監(jiān)會所發(fā)布的《證券公司及資產(chǎn)管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》（以下稱《業(yè)務(wù)規(guī)定》）這一部門規(guī)章進行調(diào)整，該《業(yè)務(wù)規(guī)定》主要內(nèi)容涉及專項計劃的設(shè)立和備案，并且將資產(chǎn)支持專項計劃的控制權(quán)基本都限定在管理人即證券公司及基金管理公司子公司手中①《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中第四條第二款將特殊目的載體認定為”證券公司、基金管理公司子公司為開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)專門設(shè)立的資產(chǎn)支持專項計劃）或者中國證監(jiān)會認可的其他特殊目的載體”。而其第六條則將管理人界定為”為資產(chǎn)支持證券持有人之利益對專項計劃進行管理及履行其他法定及約定職責的證券公司、基金管理公司子公司?！保⑶摇豆芾硪?guī)定》在第二章中對管理對SPV的管理事項進行了具體規(guī)定，但全篇并未涉及資產(chǎn)支持專項計劃任何實際性的操作要求。。目前的資產(chǎn)支持專項計劃通常以更加類似公司的形式運行，其缺陷在于作為公司形式的SPV有著證券業(yè)務(wù)的特殊性，而不能僅僅依照我國《公司法》的規(guī)定加以規(guī)范。因此我國應(yīng)當制定知識產(chǎn)權(quán)證券化中SPV相關(guān)立法，借鑒以上比利時關(guān)于SPV監(jiān)管的法律制度，將資產(chǎn)支持專項計劃的獨立人格和資產(chǎn)性質(zhì)以及歸屬規(guī)定，并將其與發(fā)起人、投資者之間的法律關(guān)系確定在效力位階更高的法律上。其次亦可通過法律補充規(guī)定對SPV機構(gòu)的限制，明確其設(shè)立的條件、終止的處理和相關(guān)的退出機制，其實際業(yè)務(wù)應(yīng)當僅限于滿足證券化操作。當SPV面臨破產(chǎn)問題時，也要避免其利用《破產(chǎn)法》的條款獲取不正當利益，增加規(guī)定其與一般公司破產(chǎn)的區(qū)別。通過對《證券法》《公司法》《破產(chǎn)法》等現(xiàn)有法律缺失部分的補充和沖突部分的調(diào)整，促進對SPV運行的良好監(jiān)督的實現(xiàn)。

（五）完善專利證券化資產(chǎn)評估、評級增級、信息披露制度及統(tǒng)一公示制度建設(shè)

從知識產(chǎn)權(quán)自身的定價機理、評估參數(shù)、風險加權(quán)、收益和變現(xiàn)能力等多方面全面客觀評估其價值［29］。首先，在創(chuàng)新專利估值技術(shù)方面，除成本方法、市場價值方法和收入方法外，其方法須著眼于專利的未來（價值和風險，以足夠靈活適應(yīng)不同的可能性，如在金融期權(quán)市場使用的期權(quán)定價理論應(yīng)用于專利評估之中。與此同時，引入與專利價值相關(guān)的外部數(shù)據(jù)，例如，特定公司擁有的專利數(shù)量、專利引用次數(shù)（正向引用和反向引用）、專利的維權(quán)費用以及續(xù)費作為專利價值的判斷指標［30］。

其次，在知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)支持證券信用評級和增信方面，應(yīng)當綜合考量知識產(chǎn)權(quán)未來的市場空間和溢價能力，突破對當前知識產(chǎn)權(quán)價值體系靜止和單一的評級思路，增加專利證券化產(chǎn)生的現(xiàn)金流量、專利的壽命和市場、償付能力、可執(zhí)行性等動態(tài)評分［31］，構(gòu)建符合定量分析的客觀評估標準體系，加強監(jiān)管制度以實現(xiàn)評級過程的透明度和評級公司的獨立性，同時大力推行投資者付費制度，形成知識產(chǎn)權(quán)證券化交易各方的利益回避機制，提升知識產(chǎn)權(quán)證券信用評級的公信力。在增信措施方面，應(yīng)當充分考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，將超額利差賬戶、擔保金賬戶、銀行備付信用證、第三方擔保、保險等增信措施，靈活運用到知識產(chǎn)權(quán)證券化中，改變單項的由發(fā)起人（原始權(quán)益人）關(guān)聯(lián)方償付擔保的外部增信模式，創(chuàng)新?lián)９竞捅ｋU機構(gòu)的業(yè)務(wù)類型和模式。

再次，在信息披露方面應(yīng)當以完善、細致、及時、縝密的信息披露制度形成對投資者利益的實時保護網(wǎng)絡(luò)，進一步細化信息披露內(nèi)容，提高信息披露質(zhì)量和效率，強化信息披露的及時性和真實性，嚴格信息披露責任追究［32］。因此政府應(yīng)采取措施鼓勵權(quán)利人自愿披露專利信息，使證券市場能夠正確評估各個公司如何識別與其業(yè)務(wù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。

最后，在專利權(quán)利統(tǒng)一公示系統(tǒng)的構(gòu)建方面，由于知識產(chǎn)權(quán)是一組權(quán)利束，不同權(quán)利人之間享有不同權(quán)利，從而形成各方之間的權(quán)利劃分，導致權(quán)利的分散，這種情況在一定程度上阻礙知識產(chǎn)權(quán)證券化。因此所有權(quán)利的集中將成為知識產(chǎn)權(quán)證券化的必然要求，權(quán)利歸屬信息的披露亦顯得尤為重要，以消除專利權(quán)人與投資者之間的信息鴻溝。此外，將涉及專利權(quán)的授權(quán)、轉(zhuǎn)讓、擔保等交易公示信息通過信息技術(shù)統(tǒng)一整合起來，使得第三方可以及時清楚地了解專利權(quán)的交易情況，減少信息搜尋成本。只要專利權(quán)人及時登記專利權(quán)未來收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的事項，法律就對該未來收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的對世性加以確認，原債權(quán)人就不能以不知情為由對未來債權(quán)的轉(zhuǎn)讓提出無效或可撤銷的主張，使得證券化專利的資產(chǎn)風險得以控制。但是我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的登記機構(gòu)復雜繁多，造成全社會登記成本的增加和登記效率較低，也不易進行統(tǒng)一管理。有鑒于此，建議針對作為證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)，單獨建立一元化的公示機構(gòu)，在資產(chǎn)證券化制度的框架下，實行包括專利在內(nèi)的統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)證券化登記體制。

四、我國專利證券化的立法路徑選擇

前文論及的關(guān)于融資租賃的客體、信托財產(chǎn)的屬性、SPV的性質(zhì)與監(jiān)管以及資產(chǎn)評估、信息披露等內(nèi)容，均屬于專利證券化的制度構(gòu)建的微觀層面，采取怎樣的立法模式以確立各項制度要素的有機聯(lián)系，進而實現(xiàn)立法目的，則內(nèi)含立法者的基本法律邏輯與價值取向。專利證券化立法模式的選擇，不僅僅解決了市場的需求問題，更多是企業(yè)出于成本收益分析而做出的市場化行為，也是對專利證券化的市場和商業(yè)本質(zhì)屬性的回應(yīng)。而從根本上解決專利證券化問題的關(guān)鍵還在于構(gòu)建有關(guān)的法律體系。法律制度的構(gòu)建通常包含立法模式與實現(xiàn)路徑這兩個面向，而立法體系的構(gòu)建也受到社會制度、法律文化、大陸法系／英美法系、社會實踐等方面不同程度的影響。

（一）專利證券化域外立法模式考察

1.分散立法模式

該模式以美國、英國為代表，在這種模式下并不存在統(tǒng)一的專利證券化的立法，也并不存在單一的證券化監(jiān)管機構(gòu)。

美國是最早開展知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化的國家，其擁有全球較先進的證券化法律制度和最為發(fā)達、活躍的資本市場［33］。美國專利資產(chǎn)證券化的法律規(guī)制和調(diào)整主要通過資本市場各個層面的立法來完成，從專利法、公司法、證券法、破產(chǎn)法、財產(chǎn)法、稅收法等角度進行規(guī)制，同時又有州立法與聯(lián)邦立法的不同層級的立法，以及2008年金融危機后的新監(jiān)管制度等新進標準進行具體的調(diào)整。美國資產(chǎn)證券化法律規(guī)制的發(fā)展分為兩個階段：第一階段是早期的基礎(chǔ)法律時期，包括1933年《聯(lián)邦證券法》、1934年《證券交易法》和1939年的《信托法》，與此同時還有與之相關(guān)的《破產(chǎn)法》《薩班斯法》《州藍天法》等［34］；第二階段則是2008年金融危機之后，經(jīng)過更新加強規(guī)范的法律體系，主要有《巴薩爾資本協(xié)議Ⅲ》《多德·弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》，美國證監(jiān)會（SEC）為強化信息披露監(jiān)管所頒布的《Regulation AB修正案》、FDIC①Federal Deposit Insurance Corporation，簡稱FDIC，美國聯(lián)邦儲蓄保險公司。新頒布的《安全港規(guī)則Safe Harbor》，此外還有 FASB②Financial Accounting Standards Board，簡稱FASB，美國財務(wù)會計準則委員會。發(fā)布的FAS166和167等新規(guī)［35］，以增強對證券化的交易、評級、發(fā)行過程中的參與度與監(jiān)督。在成文法案之外，美國資產(chǎn)證券化制度體系也吸收了諸多案例所確認的規(guī)則。從鮑伊債券、耶魯大學Zerit專利資產(chǎn)證券化以及后來的Royalty Pharma公司專利證券化［36］等。

英國的專利證券化法律制度呈現(xiàn)出三個重要的面向：市場導向的制度創(chuàng)設(shè)、高效的監(jiān)督和風險隔離機制，以及對本土傳統(tǒng)的信托法的改造，成功將專利證券化嫁接到信托法的體系中，其最重要特點在于，金融市場的自發(fā)調(diào)整占據(jù)市場的主動地位，并不通過政府的調(diào)整作為主要推動力。英國基于一系列商事立法以規(guī)范證券化市場，其中最重要的是1989年公司法和會計標準委員會（ASC）《披露草案42》、《1989年公司法》與《披露草案49》?！杜恫莅?2》主要對于特設(shè)機構(gòu)和監(jiān)管機構(gòu)在證券化風險防范上的權(quán)力做出了規(guī)定，而《披露草案49》則對其進行了修改和補充，還增加了證券化會計操作方面的規(guī)定。在2008年金融危機之后英國也更加增強了對證券領(lǐng)域的監(jiān)管，但是市場的自我調(diào)節(jié)仍然是證券行業(yè)的主要調(diào)整方式［37］。

2.集中立法模式

采用此種模式的代表性國家有日本和法國，這些國家通常會制定知識產(chǎn)權(quán)證券化的專門法典，與此相對應(yīng)的是，出于對證券化產(chǎn)品的高市場化和低風險的要求，在知識產(chǎn)權(quán)證券化的監(jiān)管上存在時寬時緊的搖擺傾向，以此影響本國其專利證券化的規(guī)?；l(fā)展。

基于引導與規(guī)范理念的日本專利證券化法律制度最早可以追溯到1931年頒布實施的《抵押證券法》，該法令開啟了日本不動產(chǎn)證券化之門，但由于流程復雜、成本過高及債權(quán)流動性不足等原因，并未被市場大規(guī)模采用，直到1988年日本為擺脫金融危機的影響進行了金融改革，“降低投資門檻、放松管制，資產(chǎn)證券化才逐步被人接受”［38］。1998年日本制定《特殊目的公司法》，統(tǒng)一立法模式，進一步放寬管制，在一定程度上激發(fā)了資產(chǎn)證券化的活力和動力。2000年日本政府修訂《特殊目的公司法》，增設(shè)了特定目的信托章節(jié)，對諸多交易環(huán)節(jié)進行了更加細致的規(guī)范，并由此將該部法律整體變更修改為沿用至今的《資產(chǎn)流動化法》（又名《資產(chǎn)證券化法》）［39］。該項法律允許將包含專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)作為底層資產(chǎn)來實施證券化，并且同年修改的《證券化法》刪除了可證券化范圍的相關(guān)規(guī)定，意味著商標等知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為有價證券成為可能［40］。在特定目的機構(gòu)設(shè)立方面，日本為確保其獨立性，創(chuàng)設(shè)了“慈善信托、一般社團法人所控制的特定目的公司”?？傮w來看，日本知識產(chǎn)權(quán)證券化立法分為明顯兩個時期［35］：第一個時期政府政策傾向于保守，對于資產(chǎn)證券化進行較多的限制和監(jiān)管，阻礙著資產(chǎn)證券化的推進。而在第二個時期通過統(tǒng)一立法進行細節(jié)規(guī)制，逐步放寬限制，充分肯定知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的可證券化地位，激發(fā)市場活力并推動資產(chǎn)證券化市場的發(fā)展［41］。

基于防范風險和市場公平理念的法國專利證券化法律制度是通過對證券化的集中立法來體現(xiàn)的。1988年，法國通過《資產(chǎn)證券化法》這一特別立法，將資產(chǎn)證券化引入法國市場。根據(jù)法國資產(chǎn)證券化法律，投資者可以設(shè)立一種新的經(jīng)濟實體 FCC（le fonds commun de creances），即證券化基金，該基金可以起到類似SPV的作用。在最初的立法下，F(xiàn)CC只可以發(fā)行一次證券，而且必須是股票類證券而不能是債券，具有一定的保守性，適用上并不靈活。歷經(jīng)多次修法，這些規(guī)定逐漸被修改為推動市場高效發(fā)展的法律，其中1998年的新法令最為重要，該法令明確了資產(chǎn)證券化可適用于由任何公司資產(chǎn)所發(fā)行的債券。在此之前，資產(chǎn)證券化一直被限制在信貸和保險機構(gòu)之內(nèi)，而通過新的法令，知識產(chǎn)權(quán)證券化的合法性得到了承認，交易條件也得以放寬。與歐洲證券化規(guī)范領(lǐng)域的傳統(tǒng)不同的是，法國鼓勵監(jiān)管機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)證券化進行干預。

（二）我國專利證券化法律制度構(gòu)建的路徑選擇

我國專利證券化市場存在不同的模式，以滿足專利證券化的強烈市場需求。但是，與此極不相稱的是，從專利證券化主體、客體、權(quán)利，到配套制度等方方面面，專利證券化都存在結(jié)構(gòu)性的制度缺陷，無法適應(yīng)證券化專利資產(chǎn)的設(shè)立、運行等方面的現(xiàn)實要求，同時專利證券化中對于無形資產(chǎn)證券化的定義、統(tǒng)一公示方面的配套制度等均亟待立法加以規(guī)范和調(diào)整。我國專利證券化立法路徑的選擇應(yīng)根基于我國經(jīng)濟發(fā)展水平與社會主要矛盾，明晰立法的功能定位。基于前文分析，專利證券化分散立法模式的邏輯起點是金融自由，并經(jīng)歷從金融自由到適度監(jiān)管的演變，此模式以相對完善和成熟的資產(chǎn)證券化法律制度為基本保障，針對證券化風險的監(jiān)管更多傾向于采取信息披露、會計制度等市場化手段，其追求效率和自由的價值取向彰顯無遺。而集中立法模式則通過統(tǒng)一立法的形式細節(jié)性規(guī)定專利證券化各項行為，在內(nèi)容上更加強調(diào)風險防范與市場監(jiān)管，在此基礎(chǔ)和前提下規(guī)范引導證券化的全過程，實現(xiàn)專利證券市場主體的實質(zhì)公平。

綜合考量我國專利證券化制度建設(shè)尚處于起步階段的特點，以及維護金融穩(wěn)定與安全的基本政策和價值取向，當前我國專利證券化法律較適宜采用基于引導和規(guī)范原則的集中立法模式：第一，從防范風險的角度出發(fā)，集中立法模式符合我國的金融市場發(fā)展水平。我國當前資本市場發(fā)展尚不成熟，社會信用基礎(chǔ)薄弱，市場主體利用新型金融工具非法套利的可能性較大。以監(jiān)管而言，專利證券化存在著復雜多變的交易類型，風險要遠高于一般資產(chǎn)的證券化，對其進行專門的監(jiān)管符合其復雜性的特點。在我國證券市場機制和法律制度不健全的情況下，若采取分散立法模式，則無疑使得專利證券化在發(fā)展初期即面對無法預測的風險。相比之下，集中立法模式通過確立專利證券化相關(guān)的基本制度，規(guī)范其主要的證券化行為，有助于提高專利證券化業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)信用，促使專利證券化在發(fā)展的初期即被納入良性發(fā)展的軌道；第二，從激發(fā)市場活力的目的出發(fā)，專利證券化與我國當前的國民經(jīng)濟政策息息相關(guān)，對緩解企業(yè)融資難題，實現(xiàn)科技強國目標等具有重要促進作用，政府可以依循法律適度引導專利證券化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，以推動社會投資穩(wěn)健增長。正如日本通過統(tǒng)一立法，針對特定目的機構(gòu)的設(shè)立、承認無形資產(chǎn)的可證券化、管制手段的適度化等方面加以系統(tǒng)化的調(diào)整，對專利證券化的發(fā)展起到鼓勵和保障的作用。法國的專利證券化立法亦逐步取消關(guān)于發(fā)行次數(shù)、證券品種等較為保守的規(guī)范，以充分釋放市場活力，但監(jiān)管從未放松。上述國家對于專利證券化立法的共同之處，即在防范風險和適度監(jiān)管之下，促進專利證券化市場的發(fā)展，這一立法理念恰好符合我國鼓勵和引導專利證券化穩(wěn)步推進的發(fā)展方向；第三，法律規(guī)范體系的本質(zhì)要求是協(xié)調(diào)統(tǒng)一。集中立法具有用最高效的手段協(xié)調(diào)一系列法律沖突的優(yōu)勢，這也契合我國法律部門的調(diào)整傳統(tǒng)，兼具適用明晰、有機協(xié)調(diào)的功能。在具體的立法模式構(gòu)建中，本文所分析的融資租賃、信托、供應(yīng)鏈、專利授權(quán)式的專利證券化模式適用諸多法律部門和具體制度，其中相關(guān)內(nèi)容散見于不同的法律部門，這些法律部門互不統(tǒng)馭，相互平行，但從專利證券化的結(jié)構(gòu)體系角度，集中立法更有利于系統(tǒng)呈現(xiàn)專利證券化從主體到客體、從行為到監(jiān)管的脈絡(luò)，以形成規(guī)范專利乃至知識產(chǎn)權(quán)證券化市場的統(tǒng)一的基本法，并在該基本法之下構(gòu)建相關(guān)配套制度。

同時，我國也應(yīng)當吸收歐美法律中諸如有關(guān)SPV性質(zhì)規(guī)定、信息披露、稅收規(guī)定有關(guān)的獨立條款，以及實踐案例帶來的具體經(jīng)驗，如Zerit藥品專利證券化案例所指明的專利池組合建設(shè)的重要性；Royalty Pharma公司專利證券化所體現(xiàn)的專利實質(zhì)審查以及外部信用評級、增級的價值。通過對以上相關(guān)制度的安排，專利證券化市場在以鼓勵與規(guī)范為宗旨的集中立法模式下穩(wěn)步推進，以有力推動科技型企業(yè)資本和技術(shù)市場繁榮發(fā)展，并促進實現(xiàn)我國科技型企業(yè)向“中國智造”戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的發(fā)展目標。

五、結(jié)論

專利證券化是我國當下立法政策與資本市場實務(wù)上的熱點問題。證券化市場的豐富實踐，包括專利證券化的融資租賃模式、供應(yīng)鏈模式、專利許可模式以及信托模式，在適應(yīng)中國資本市場土壤的過程中，顯示出各自的優(yōu)劣勢，這不僅僅是各種模式之間的博弈，也是各種法律制度之間的制度競爭，諸如無形資產(chǎn)融資，保理業(yè)務(wù)和供應(yīng)鏈結(jié)合中的困境等，根本上是法律制度的困境。當前我國遠遠落后于市場監(jiān)管需求的證券化監(jiān)管制度，諸如資產(chǎn)評估、信息披露等重點領(lǐng)域的缺陷，需要通過建立資產(chǎn)評估準則體系、形成統(tǒng)一的無形資產(chǎn)評估標準，建立證券化專利權(quán)利統(tǒng)一公示系統(tǒng)等具體措施來填補。專利證券化法律制度構(gòu)建的另一個重要面向，即從立法模式的角度，將具體制度要素連接成有機的法律制度整體，這一點也同樣不容忽視。比較美國、英國、日本、法國等資產(chǎn)證券化發(fā)展較早、市場經(jīng)驗豐富的國家的證券化法律制度，結(jié)合我國的專利證券化實踐，庶幾可知，我國應(yīng)采用法國、日本式的集中立法模式，以較小的立法成本，為行業(yè)發(fā)展提供合法合規(guī)保障。水到方能渠成，在全面考察證券化模式、法律資源、監(jiān)管路徑的基礎(chǔ)上，俾可實現(xiàn)我國專利證券化法律體系的初步構(gòu)建。