《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任之立法完善

易衛(wèi)中 馬一帆

（1.湖南科技大學法學院，湖南 湘潭411201；2.河南財經(jīng)政法大學 民商經(jīng)濟法學院，河南 鄭州450046）

2019年1月1日起實施的《中華人民共和國土壤污染防治法》（以下簡稱《土壤污染防治法》）第四十五條規(guī)定，“土壤污染責任人無法認定的，土地使用權人應當實施土壤污染風險管控和修復?！边@改變了《土壤污染防治行動計劃》中的規(guī)定：“按照‘誰污染，誰治理’原則，造成土壤污染的單位或個人要承擔治理與修復的主體責任……責任主體滅失或責任主體不明確的，由所在地縣級人民政府依法承擔相關責任”，從而將土壤污染領域風險管控與修復的責任主體范圍界定為土壤污染者與土地使用權人，表明我國環(huán)境保護領域以立法的方式引進了狀態(tài)責任制度，從此，我國環(huán)境保護法上的責任由單一的行為責任轉變?yōu)樾袨樨熑闻c狀態(tài)責任二元一體的責任機制。

一、《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的“狀態(tài)責任”之涵義

《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定，“土壤污染責任人無法認定的，土地使用權人應當實施土壤污染風險管控和修復?！痹摋l款課以土地使用權人承擔維護土壤污染管控與修復責任的規(guī)定，應屬于以物為中心的“狀態(tài)責任”，與“行為責任”的含義不同。

（一）“狀態(tài)責任”的含義

根據(jù)行政法上的義務來源不同，義務既可能源自義務人本身的行為，也可能源自該義務人對物的支配狀態(tài)，前者稱為“行為責任”，后者稱為“狀態(tài)責任”。《土壤污染防治法》第四十五條中規(guī)定的土壤污染人對污染行為承擔的責任，就是指的行為責任，也就是我國通常所說的“誰行為，誰負責”“誰污染，誰治理”。而《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的“土壤污染責任人無法認定的，土地使用權人應當實施土壤污染防控與修復”，則是基于對物的管控而承擔的責任，屬于“狀態(tài)責任”，那么什么是“狀態(tài)責任”呢？

狀態(tài)責任（來自德文Zustandsverant-wortlichkeit）指物的所有人或對物有實際管控力的人，基于對物的支配力，因物產(chǎn)生危害狀態(tài)而負有防止或排除該危害的責任（或稱“排除危險狀態(tài)或回復安全狀態(tài)”的責任）。換句話說，狀態(tài)責任是因物的狀態(tài)或性質所導致危害的發(fā)生而負擔的責任。

在德國法上，狀態(tài)責任產(chǎn)生的理論基礎在于財產(chǎn)權的社會責任。根據(jù)《德國聯(lián)邦基本法》第14條第2款的規(guī)定，“財產(chǎn)權負有義務。財產(chǎn)權的行使應同時有益于公共福利?！碑斘ｋU來自物本身，對于物有事實上的管控力之人或所有權人，負有排除危險的義務；行政機關得以該物有事實上的管控力之人或所有權人為對象，采取必要措施，尤其得以行政行為對其施加排除危險的義務。至于導致物產(chǎn)生的危險的原因則在所不問，以及對物有事實上的管控力之人或所有權人有無意思能力、有無責任能力（例如成年與否或年滿14歲），也不予以考慮。換句話說，只要物存在危險的狀態(tài)，不管危險性出于自然災害、意外事件或不可抗力，對物有事實上的管控力之人或所有權人就負有狀態(tài)責任。

（二）《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的“狀態(tài)責任”與“行為責任”的區(qū)別

前文提到的由土壤污染人承擔的責任屬于“行為責任”（該詞也來自德文Verhaltensverantwortlichkeit），指自然人或法人等因其行為導致公共安全或秩序產(chǎn)生危害而應負的責任。其發(fā)生主要在于行為人的“作為”與“不作為”導致了危害結果的產(chǎn)生，因此行為人的行為與危害的結果應存在因果關系。當然，該行為不一定是自身所為，也可能因他人行為所導致，如雇主對雇員的替代責任。那么《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的“狀態(tài)責任”與“行為責任”之間存在哪些方面的區(qū)別？本文認為，兩者在目的、歸責依據(jù)、責任認定方式等方面均存在較大差異。

第一，目的不同。“追究行為責任的主要目的是教育與懲罰行為人，而追究狀態(tài)責任更多是為了恢復社會管理秩序、消除不安全因素、修復被破壞的制度?！保?］也就是說，行為責任體現(xiàn)出制裁違法行為人的目的，狀態(tài)責任不是出于制裁違法行為人的目的，而更多的是出于修復、恢復社會秩序的目的。

第二，歸責依據(jù)不同。行為責任是作為或不作為導致公共安全與公共秩序的危害責任，而狀態(tài)責任關注的是“與物的關系”，與行為無涉，而以物的法律上或事實上的支配力作為責任的連結因素，即因狀態(tài)的產(chǎn)生，導致關系人依法對該狀態(tài)負有一定的責任，至于導致該狀態(tài)產(chǎn)生的原因則在所不問。行為責任一般會考慮行為人的主觀上有無過錯，如果沒有過錯，行為人一般不應承擔責任。而狀態(tài)責任則是一種“結果責任”。狀態(tài)責任人對于危險的發(fā)生是否有故意或過失，或有無意思能力，或是否具備責任能力（例如成年與否），均在所不問［2］。

第三，責任認定的方式不同。狀態(tài)責任的認定無須追問危險是怎樣產(chǎn)生的，危險的來源并不影響責任的承擔，但需依據(jù)物本身的危險的標準及危險的依據(jù)對“物的危險”進行界定，一旦符合物的危險的標準，則有可能成立狀態(tài)責任；因此“狀態(tài)責任的成立，必須以物的狀態(tài)造成危險發(fā)生作為前提，只要物的狀態(tài)跨越了危險的門檻，而直接造成危險發(fā)生，那么在法律上就可以評價為與危險的發(fā)生具有因果關聯(lián)性［3］”。“行為責任”的認定，則是完全不同的思維路徑，需探究危害系何人的行為產(chǎn)生，發(fā)生的條件又怎樣，進一步捕捉行為與危險間的因果關系［4］。

第四，違反法定義務的方式不同。行為責任是指行政相對人因其行為導致公共安全或秩序產(chǎn)生危害而應負的責任，行政相對人對法定義務的違反，可能是以作為的方式，也有可能以不作為的方式，該履行的義務沒有履行。前者如毆打他人、破壞公私財物，后者如納稅義務人不按要求進行納稅申報導致的責任。而狀態(tài)責任因對物擁有支配權，因物處于危險的狀態(tài)，而負有防止或排除危害的責任。狀態(tài)責任義務即因物產(chǎn)生的危險所致。“該等行政法上義務即與因行為責任而承擔行政法上義務者截然不同，其行政法上義務之課予，并無特定的‘行為’要素，也不問是否因特定行為而引致狀態(tài)責任義務的產(chǎn)生。這類狀態(tài)責任義務亦非屬‘不作為義務’”［5］。也就是說只要物出現(xiàn)了不符法律所要求的狀態(tài)，即出現(xiàn)法律所要排除的危險狀態(tài)，就構成狀態(tài)責任義務的違反，并不需要有違規(guī)狀態(tài)的人的行為存在，“即使因不可抗力的天災導致的危險狀態(tài)也屬于狀態(tài)責任義務的違反。至于若因重大自然災害而導致狀態(tài)責任人需支付巨額之費用時，基本上仍應由狀態(tài)責任人承擔”［6］。

第五，與行政處罰的聯(lián)系不同。行為責任系行政相對人以作為或不作為方式，違反了行政法上的義務，因而行政機關可以直接依法進行相應的行政處罰。狀態(tài)責任則是在對有支配權的人，因物處于危險狀態(tài)下而導致其擁有消除危險的作為義務，在行政機關通知其履行該作為義務后，物的支配權人不履行該義務時，行政機關才有可能進行處罰，也就是說，行政機關應先履行通知義務，才有可能進行處罰?！叭粼撐镄纬苫驇砹朔缮媳仨氂枰耘懦摹ｋU’時，經(jīng)具體行政作用（例如行政處分）判定為系個案中應負起危險排除義務或相關費用負擔義務者，即所謂的具體義務人。若該具體義務人不履行其義務者，即屬違反源自狀態(tài)責任所生的行政法上義務，即有可能處以行政處罰?！保?］

二、《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任立法規(guī)定之不足

《土壤污染防治法》第四十五條對狀態(tài)責任的規(guī)定并不具體，僅規(guī)定“土壤污染責任人無法認定的，土地使用權人應當實施土壤污染風險管控和修復?！睂顟B(tài)責任的理論基礎、責任范圍等并未明確，如土地使用權人的內(nèi)涵是什么，其具體應如何開展土壤污染風險管控與修復，狀態(tài)責任人在完成修復后能否向土壤污染行為人追償?shù)葐栴}都沒有予以規(guī)定。總之，《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任的規(guī)定，大致存在以下幾個方面的不足。

（一）《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的狀態(tài)責任主體單一

從各國立法的情況來看，狀態(tài)責任人的范圍，除物的所有權人外，還有物的使用人。至于如何理解使用人的內(nèi)涵，則應緊扣狀態(tài)責任的性質來認定。因狀態(tài)責任的形成，純粹因物的狀態(tài)或性質所致，與人的行為并無必然直接關聯(lián)。如果所有權人對于物有法律上的使用、收益、處分等支配權，就需要承擔對物的安全狀態(tài)維護責任，使用人理所當然地對物具有事實上的管控支配實力，才可能有效維護物的安全狀態(tài)，法律與行政機關可以分別課予其抽象與具體的物的安全維護義務，以及危險排除義務。因此，使用人地位的建立，絕不是依據(jù)物理性使用行為，而是是否對于土地與建筑物等具有事實性的管控力，得于一段時間內(nèi)繼續(xù)有效地對物的支配，至于是否具有法律上的權限，或是基于什么樣的法律關系而取得使用人的地位，并無太大影響［8］。而所謂對物有事實上的管控力，應與民法上的持有概念有所區(qū)別，行政機關為達到執(zhí)行職務的有效性，并不以具備持有的主觀意識為必要性。因此，無權占有物在持續(xù)的狀態(tài)中時，該無權占有人若事實上對于該占有物具有事實上的管控力時，也有可能構成狀態(tài)責任義務人中的“使用人”，從而負有抽象的維護占有物合法與安全的義務，并在行政機關選擇裁量權行使的范圍之內(nèi)。相反，即使對物擁有合法利用權限，卻對該物不具有實質管控力時，并不當然因其合法利用權限與利用事實而成為狀態(tài)責任義務人中的使用人。

我國法律上欠缺狀態(tài)責任的一般性規(guī)定，僅在《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定“土壤污染責任人無法認定的，土地使用權人應當實施土壤污染風險管控和修復”，在此，我國立法沒有如國外立法一樣，采用“使用人”的表述，而是采用“土地使用權人”的術語，那么“土地使用權人”應作何理解？是否僅按照字面意思來解釋，僅指合法擁有土地使用權的人，即包括建設用地使用權人、土地承包權人等，還是應與國外立法上的“使用人”一樣理解，即對它作目的性擴大解釋，將其擴大到對土地具有事實管控力的主體，即使不是擁有土地使用權的人，如果事實上對于該宗土地具有管控力時，也可以成為《土壤污染防治法》上的狀態(tài)責任人，如非法占有土地的人，對土地擁有實際管控力，也可能成為狀態(tài)責任的主體？本文認為，此處的土地使用權人所承擔的狀態(tài)責任，基于排除物的危險狀態(tài)而產(chǎn)生，宜作目的性擴大解釋才能達到立法目的，因此，應將其與“使用人”概念的內(nèi)涵保持一致。既然確立狀態(tài)責任的目的在于賦予排除危險的義務，那么有權機關應該清楚對誰提出排除危險的義務，即狀態(tài)責任人是誰。

狀態(tài)責任的主體是對造成危險發(fā)生的物具有支配力的人，包括所有權人、對物有事實管控力的人以及對該物有其他權利的人。之所以如此，是因為構成狀態(tài)責任的法理思維是對物享有“支配權”的人，其既享有權利，即應同時承擔該物所造成的不利，相反就算擁有土地使用權，但是對土地缺乏事實上的管控力，也不承擔狀態(tài)責任，如土地處于他人非法強占情況，狀態(tài)責任人應是非法占有土地的人，而不是擁有土地使用權證的人。因此，此處的土地使用權人，應該是指對土地具有實際支配力的人，涵蓋土地占有人、擁有土地使用權的人如建設用地使用權人、土地承包經(jīng)營權人等較為妥當。

（二）《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的狀態(tài)責任范圍隱晦不明

基于公共安全與秩序的維護，行政機關對于狀態(tài)責任人賦予排除危險的責任，那么狀態(tài)責任所應負的責任有沒有界限？如有，界限又在哪兒？這個問題，在作為狀態(tài)責任的發(fā)源地的德國也存在爭議，主要有兩種學說。一是絕對說。即狀態(tài)責任人應負全責，因其享有全部權利，對其所有物所生的影響公共秩序的行為，應負完全責任。二是合理犧牲界限說。理由在于責任人無法承擔所有可能的危險，尤其是意外或者天災的情況下造成的特殊環(huán)境侵害，例如重大環(huán)境危害事件，其清理或排除費用難以承擔，不具有期待可能性［9］。盡管對于狀態(tài)責任的界限存有學理上的爭議，德國聯(lián)邦憲法法院在其判決中，就土地所有人對土壤污染整治費用的負擔，提出了兩個界限：以整治后市價作為整治費用的界限；以與污染土地有功能上一體性的財產(chǎn)作為超過市價整治費用的界限［10］。該判決的作出表明司法界對于“合理犧牲界限說”的支持。我國《土壤污染防治法》第四十五條則沒有明確規(guī)定狀態(tài)責任適用的界限，只能從《土壤污染防治法》其他條款中推導其大致范圍。

第一，狀態(tài)責任不適用自然災害造成的土壤污染。按照《土壤污染防治法》第二條的規(guī)定，“本法所稱土壤污染，是指因人為因素導致某種物質進入陸地表層土壤……”這就表明該法只是適用于人為因素造成的土壤污染，對于天災等自然災害造成的特殊土壤污染不適用。也就是說，如果系自然因素導致的土壤污染，則《土壤污染防治法》不適用。因為我國缺少對狀態(tài)責任的一般性規(guī)定，《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的狀態(tài)責任，僅局限于人為因素造成的土壤污染領域，所以因自然原因導致的土壤污染的情況無法要求土地使用權人承擔狀態(tài)責任。

第二，規(guī)定應建立中央與省級土地污染防治基金?！锻寥牢廴痉乐畏ā访鞔_規(guī)定應建立中央與省級土地污染防治基金，且明確該基金主要用于農(nóng)用地土壤污染防治等，這說明農(nóng)用地污染防治中，狀態(tài)責任人應承擔的修復費用，最終可能全部或者大部分由防治基金負擔，從而間接限制了狀態(tài)責任人對于農(nóng)用地修復費用的負擔。

第三，該法第四十五條第二款規(guī)定“地方人民政府及其有關部門可以根據(jù)實際情況實施土壤污染風險管控與修復”。這款盡管沒有明確狀態(tài)責任的界限，但是其中隱含了界限的內(nèi)容。因為當危害造成的損失過大，需要修復的費用極其巨大，狀態(tài)責任人無力承擔，或者承擔修復費用超過其所獲利益，明顯違背比例原則的情況下，狀態(tài)責任人（原有的土地使用權人）基于利益的衡量有可能放棄土地使用權而不承擔修復責任。在此情況下，政府可以行使自由裁量權，根據(jù)實際情況由政府自行負擔土壤污染風險管控與修復的責任。

（三）《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的行為責任與狀態(tài)責任選擇的先后順序

從域外制度看，在行為責任人與狀態(tài)責任人共存時，應貫徹有效原則和比例原則，而非必然要求行為責任人優(yōu)先承擔修復責任。在狀態(tài)責任人為修復土壤污染而采取措施或支付費用后，可向行為責任人求償［11］。從《土壤污染防治法》第四十五條的規(guī)定來看，只有在土壤污染人找不到的情況下，才可以要求土地使用權人承擔土壤風險防控與修復責任，因此，《土壤污染防治法》第四十五條在行為責任和狀態(tài)責任的選擇順序方面，實行的是以行為責任為第一順序。當土壤污染行為人明確時，應當優(yōu)先選擇行為人承擔責任，只有在土壤污染人無法查找的情況下追究狀態(tài)責任。確立了行為責任人首位承擔、狀態(tài)責任人補充承擔的歸責制度，但《土壤污染防治法》沒有規(guī)定狀態(tài)責任承擔責任后的追償制度。

《土壤污染防治法》第四十五條對行為責任與狀態(tài)責任所作的規(guī)定，存在以下兩個方面的問題。一方面不利于土壤污染的有效治理。如果環(huán)保部門窮盡手段找不到土壤污染行為人之后，才可以去找狀態(tài)責任人承擔修復義務，污染既不能得到及時的治理，還可能會隨著時間的推延，導致污染加重，修復難度加大、修復治理費用增加；另一方面不利于狀態(tài)責任人承擔責任后向污染責任人的追償。狀態(tài)責任人承擔責任后追償制度的闕如，首先導致將狀態(tài)責任視為了終局責任。而事實上，土壤修復責任最終屬于污染者，狀態(tài)責任僅在時間上作為第一責任人。在土壤污染被認定后，污染者難以確定時，行政機關出于及時且有效修復土壤的考量，往往命令土地權利人予以修復，狀態(tài)責任并非終局責任人，在此情況下，狀態(tài)責任人在承擔責任后應有權向終局責任人污染者追償有關費用；二是將狀態(tài)責任人和污染行為人之間的非真正連帶關系視為真正的連帶關系。這在一定程度上保證了土壤修復的完成，但并沒有徹底解決因土壤修復責任產(chǎn)生的糾紛，而是將糾紛留給了狀態(tài)責任人與行政責任人。

三、《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任立法不足之原因

《土壤污染防治法》在第四十五條確立了土壤污染治理方面的狀態(tài)責任制度，但規(guī)定得很原則，很籠統(tǒng)，并不具體，對于狀態(tài)責任相關的配套制度也沒有進一步落實。表面上看已經(jīng)擴寬了土壤污染防治的責任體系，但籠統(tǒng)的規(guī)定往往在實踐中難以適用。那么《土壤污染防治法》第四十五條如此籠統(tǒng)而不具體地規(guī)定狀態(tài)責任的原因是什么？本文認為，《土壤污染防治法》第四十五條如此規(guī)定狀態(tài)責任的原因主要有以下幾方面。

（一）《土壤污染防治法》第四十五條確立了狀態(tài)責任與政府兜底責任并存

土壤污染狀態(tài)責任制度濫觴于德國。根據(jù)《德國聯(lián)邦土壤保護法》第4條的規(guī)定，狀態(tài)責任人的范圍主要包括污染土壤現(xiàn)有的所有權人或占有者、污染土壤前所有權人、污染土壤所有權放棄者、對污染土壤有事實上管領力的主體4種類型［12］。而我國《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的狀態(tài)責任人范圍只有“土地使用權人”。之所以這樣規(guī)定，有學者認為，“考慮我國土地公有制的特殊國情，國家和集體不應基于對土地的所有而承擔土壤污染治理責任。因為國家和集體雖然作為土地的所有者，但是土地自交付給使用人之后，國家和集體沒有實際占用、使用土地，并將在較長時間內(nèi)脫離對土地的實際控制和管理，失去了對土地的‘實際管領力’，沒有承擔狀態(tài)責任的基礎?！保?3］這樣的理解粗看起來不無道理，但是仔細推究，還是存在一定的片面性，雖然我國實行的土地公有制，實行土地國有或集體所有，個人只能取得土地的使用權，在土地交付給使用人之后，作為土地的所有者的集體或國家從某種意義上說已失去了對土地的實際管領力，在此情況下，其不承擔狀態(tài)責任有一定的道理。但對于土地的所有權與使用權沒有分離，或者土地使用者并沒有取得使用權，只是占有土地的情況下，以土地公有制否定土地所有權人失去了對土地的“實際管領力”，從而否定土地所有權人的狀態(tài)責任有點以偏概全。本文認為，《土壤污染防治法》第四十五條只規(guī)定土地使用權人的狀態(tài)責任，主要原因是該條第二款規(guī)定了地方政府及其部門可以根據(jù)實際情況組織實施土壤污染風險管控與修復，這就是說，《土壤污染防治法》第四十五條確立了土壤污染責任人、土地使用權人和政府的土壤污染風險管控與修復責任的先后順序，因為政府對土壤污染風險管控與修復的兜底，使得立法時認為無須再將狀態(tài)責任人的范圍擴展到土地所有權人。

（二）《土壤污染防治法》第四十五條未遵從“迅速有效危險防止原則”

在行為責任與狀態(tài)責任的選擇上，《土壤污染防治法》第四十五條實行的是先追究污染責任人的行為責任，無法確定污染責任人的情況下，再來追究土地使用權人的狀態(tài)責任。這樣的規(guī)定與德國法上的“迅速有效危險防止原則”有所區(qū)別。德國法上重視土地功能的保護，一定程度上忽視了各責任主體的利益分配，“迅速有效危險防止原則”有時可以突破一般的責任主體認定順序，通過自由裁量更好地實現(xiàn)污染地塊修復，防止土地的有害變化［14］。我國的《土壤污染防治法》第四十五條的做法則相對謹慎。其主要原因：一是《土壤污染防治法》再次強化了“誰污染，誰治理”的基本原則，注重于責任主體之間的利益劃分，而不是土地功能的維護。因為該法第四十八條對土地污染責任人不明確或存在爭議的，還規(guī)定了相應的認定程序，這樣一來等到通過程序確定土地污染責任人之后，土地污染的危險既沒有得到有效防止，相反污染只會隨著時間的推移而持續(xù)加重。二是對行政機關自由裁量的擔擾。有學者認為，“如果不確立先后順序，行政機關會怠于尋找污染者而直接要求狀態(tài)責任人承擔責任，造成濫用裁量權情況的出現(xiàn)；而且，狀態(tài)責任的過度適用，也會對相對人的權利造成損害?！保?5］三是對狀態(tài)責任制度不熟悉。因我國環(huán)境立法一貫秉持的是“污染者負擔原則”，缺乏狀態(tài)責任人選定的制度經(jīng)驗。加之法律不健全、法治水平不高，如果完全授權行政機關裁量選定土地修復責任主體，存在權力尋租的巨大空間，也加大了環(huán)境行政監(jiān)督的難度。四是認為在土壤污染形勢依然嚴峻的情況下，行為責任人首位擔責，有利于懲戒污染環(huán)境、破壞生態(tài)之行為［16］。

（三）對狀態(tài)責任制度的理解不夠

土地污染責任承擔行為責任是基于因果關系，而狀態(tài)責任則并非基于因果關系。狀態(tài)責任人承擔責任不是基于故意或過失，而是基于土壤被污染，需要立即進行修復的現(xiàn)實需要，其承擔的并不是終局責任。一是狀態(tài)責任只是時間上的第一責任人。在土壤污染被認定后，土地污染責任人又難以確定時，為了對污染的土壤予以修復，防止危險的擴大，在此情況下，行政機關出于土壤修復的考慮，得命令土地權利人承擔狀態(tài)責任。二是土壤修復責任最終歸屬于土壤污染者，作為非終局責任人的土地權利人承擔責任后有權向終局責任人污染者追償有關費用。所以，狀態(tài)責任中“責任”含義不是一般所了解的“責任”，即違反法律義務的后果。這里的“責任”是指行政法上“義務”產(chǎn)生的原因與正當性基礎，是指誰因某種事情或行為而負起“責任”。其功能在于解決為什么要賦予行政法上義務的問題，而不是違反義務后該承擔何種后果的問題。在此意義上，“行為責任”“狀態(tài)責任”中的“責任”應該理解為行政法上歸責的規(guī)定，屬于法律上責任體系中的“歸責”［17］。由于《土壤污染防治法》立法時，對狀態(tài)責任制度缺乏深入的理解，將狀態(tài)責任等同于一般意義上法律責任，也沒有很好地區(qū)分行為責任與狀態(tài)責任的關系，導致立法上雖然規(guī)定了狀態(tài)責任，即土地使用權人應承擔土壤風險防控與修復責任，但相應的配套制度，如狀態(tài)責任人的追償制度等沒有作出進一步的規(guī)定。

四、《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任之立法完善

根據(jù)狀態(tài)責任的理論來分析，我國《土壤污染防治法》中狀態(tài)責任的規(guī)定有待進一步完善，以便在實務中發(fā)揮更大的作用，切實起到保護好環(huán)境與維護好責任人合法權益的效果。

（一）擴大狀態(tài)責任人的范圍

《土壤污染防治法》沒有將土地所有權人列入狀態(tài)責任的主體范圍。這可能是因我國土地實行公有制，國家和集體是土地所有者。對土地享有占有、使用等權利的土地使用權人，相較于國家和集體而言，對土壤污染更具事實上的管控力，因而考慮只由其承擔土壤修復責任，從這個角度來說，似乎問題不大。但是事實上，完全將土地所有權人排除在狀態(tài)責任主體范圍之外，存在以下幾點不妥當之處：

一是從比較法的角度看，狀態(tài)責任的主體范圍是土地所有權人及使用人；許多國家和地區(qū)都明確了多元污染場地修復責任主體，大體分為三類：一類是污染行為人，一類是土地權利人，還有一類是政府。污染行為人一般被稱作污染者。污染場地權利人主要為土地所有者、使用者、占有者、經(jīng)營者、管理者等［18］。例如，美國綜合環(huán)境反應、賠償和責任法（CERCLA，又名超級基金法）并未將責任限定在實施污染行為的責任人，而是從與污染環(huán)境具有某種法律關系的主體入手，確定污染環(huán)境的責任人，幾乎“任何與污染場地有關聯(lián)的主體都可能成為CERCLA責任人”［19］。在該規(guī)定中，潛在責任人包括四種類型：一是發(fā)生危險物質釋放或釋放危險的船舶或設施的當前所有人或經(jīng)營人；二是危險物質處置時的設施所有人或經(jīng)營人；三是通過合同、協(xié)議或其他方式，憑借第三人擁有或經(jīng)營的設施安排危險物質的處置或處理，或為處置自己或他人擁有的危險物質安排運輸?shù)娜?；四是為處置危險物質負責運輸?shù)娜?，即運輸人［20］。

二是我國實行土地公有制，土地使用權人較土地所有權主體更加關心土地，對土壤污染具有事實管控力，但是在遇到土地沒有設定土地使用權的情況下，如荒地、荒山等土地，如果土地所有權人不承擔狀態(tài)責任，將使得該類土壤污染在找不到行為責任人的情況下，不利于土壤環(huán)境污染治理。

三是導致政府的管理職責與國家作為所有權主體的身份不分，《土壤污染防治法》沒有將土地所有權人列入狀態(tài)責任的主體范圍，也有可能立法者是考慮到該法第四十五條第二款規(guī)定“地方人民政府及其有關部門可以根據(jù)實際情況實施土壤污染風險管控與修復”。也就是說，在行為責任主體找不到的情況下，反正最終的風險管控與修復主體是政府，從而認為規(guī)定土地所有權人作為狀態(tài)責任主體多此一舉，其實這是立法者將政府的管理職責與土地的所有者身份混為一談所致，更何況，我國的土地所有權的主體除了國家還有集體?；谏鲜隹紤]，宜將狀態(tài)責任的主體擴大到土地所有權人。

（二）賦予行政機關選擇責任人的自由裁量權

土壤環(huán)境污染是一個不斷累積的過程。主管機關不可能對每一次污染都能及時發(fā)現(xiàn)責任人。同時，尋找污染責任人的過程相當費時費力，有時污染責任人的確定還需要通過主管機關的認定?！锻寥牢廴痉乐畏ā返谒氖藯l規(guī)定，“土壤污染責任人不明確或存在爭議的，……會同自然資源主管部門認定?！币簿褪钦f，從發(fā)現(xiàn)污染到找出土壤污染責任人這段時間內(nèi)，土地的修復可能被擱置。因而，土壤受污染后先確定污染責任人，再由責任人承擔修復治理責任，這套歐美等國家場地土壤污染防治的立法思路［21］，并不適合我國實際。尤其是我國的農(nóng)用地，所有者是集體，承包者（土地使用權人）因政策原因不斷調(diào)整，所有者虛位，使用者處于動態(tài)調(diào)整之中，污染者因政策而生，因利益而變動，污染責任人范圍廣、群體模糊，責任不易區(qū)分，因而不能套用西方國家場地地塊立法思路，先行確定污染責任人［22］。此外，從效率的角度考慮，與土地聯(lián)系最緊密的土地使用權人有可能被命令先行承擔修復責任。法律上的狀態(tài)責任是基于對物的占有和支配而產(chǎn)生的法律責任，類似于監(jiān)護人責任。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者是農(nóng)用地的實際占有者和受益者，基于對土地的實際占有和支配，應當承擔與其行為能力相符的責任，包括土壤污染預防責任和協(xié)助治理責任［23］。因此，在行為責任和狀態(tài)責任的選擇順序方面，《土壤污染防治法》規(guī)定的是以行為責任人為第一順序為原則，僅當“土壤污染責任人無法認定的，才由土地使用權人實施土壤污染風險管控和修復的責任”，這并不符合行政行為有效性原則。主管機關在選擇責任人時，應優(yōu)先考慮較有能力進行危害防治的人，也就是說，最快速、最有效排除危險應優(yōu)先考慮，而不是優(yōu)先考慮是誰造成的污染。因此，在追求保護公共利益以及避免環(huán)境受到嚴重破壞的目的下，應該以有效性原則作為選擇清除義務人的標準，而不受行為責任人優(yōu)先原則的限制。

因而，在立法上應賦予行政機關選擇消除危險人的自由裁量權。同時為了防止行政機關濫用該權利，不積極尋找污染者，從而對相對人的權利造成損害的情況出現(xiàn)，行政機關行使該裁量權時應受到比例原則的限制，即行政機關選定的責任人足以完成危險的防治，且沒有其他侵害較小的手段，其所要達成的公共利益不能與該責任人所受的損害明顯不匹配。

（三）明確狀態(tài)責任范圍并建立追償制度

狀態(tài)責任人在承擔修復責任的同時，將土地恢復到具有一定經(jīng)濟價值，其實也維護了自身的利益；但由于其無過錯，為污染行為人承擔替代責任并不合理，那么其是否可以向行為責任人進行追償呢？該法第四十六條規(guī)定“因實施或者組織實施土壤污染狀況調(diào)查和土壤污染風險評估、風險管控、修復……活動所支出的費用，由土壤污染者承擔”，第七十一條第二款規(guī)定“對本法實施之前產(chǎn)生的，并且土壤污染責任人無法認定的污染地塊，土地使用權人實際承擔土壤污染風險管控和修復的，可以申請土壤污染防治基金，集中用于土壤污染風險管控和修復”。這些規(guī)定隱含了狀態(tài)責任人不是責任的最終承擔者，其在承擔修復責任后對于產(chǎn)生的費用可以向土壤污染責任人進行追償或者申請土壤污染防治基金，但是對于如何追償、追償范圍以及污染責任人自身也無力償還修復費用該如何處理等情況，法律上并沒有作出明確規(guī)定。這種狀態(tài)責任可能犧牲了一定程度上的公平，沒有賦予對環(huán)境造成污染的使用權人或經(jīng)營者也承擔一定的連帶修復責任。所以，這種狀態(tài)責任應當限于明確規(guī)定的情形，如僅針對歷史性遺留問題，責任范圍也應當?shù)玫较薅?；同時，這種狀態(tài)責任導致的連帶責任屬于非真正連帶責任，狀態(tài)責任人履行責任后也應當享有向行為人追償?shù)臋嗬?。因此，將來應在相關法律中明確規(guī)定，狀態(tài)責任人先行對污染地塊進行修復后，可經(jīng)由訴訟等方式予以追償修復費用，并為保障狀態(tài)責任人追償建立相應的配套法律制度［24］。

此外，針對《土壤污染防治法》第四十五條對狀態(tài)責任范圍規(guī)定不明確的情況，可以將《土壤污染防治法》其他條款隱含的責任界限的規(guī)定，依據(jù)“合理犧牲界限說”的觀點，在《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任部分作一總的規(guī)定，明確狀態(tài)責任人承擔的責任“以土壤修復后市價作為修復費用的界限”。從某種程度上，這樣明確的規(guī)定，也有利于防止土壤污染防治領域行政自由裁量權的濫用。

五、《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任實施中應注意之處

《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定的狀態(tài)責任制度，雖然在立法上存在一些不足，但其畢竟將傳統(tǒng)單一的行為責任轉變?yōu)樾袨樨熑闻c狀態(tài)責任并存的責任機制，也對執(zhí)法部門提出了新的挑戰(zhàn)，尤其在立法規(guī)定不是很明晰的情況下，更是考驗行政執(zhí)法部門的法治水平和治理能力。本文認為，在《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任制度沒有進行修改完善的情況下，執(zhí)法部門在執(zhí)行該制度的過程中，應注意以下幾點：

第一，重點做好《土壤污染防治法》第四十五條的執(zhí)法宣傳工作?！锻寥牢廴痉乐畏ā返谒氖鍡l引進狀態(tài)責任制度，是基于風險社會防范、治理土壤污染的客觀需要，但是該制度改變了以往傳統(tǒng)的“誰污染、誰負責”的責任追究模式，無論對于社會大眾還是對于行政執(zhí)法部門來說都是一個全新的領域，這就需要對社會做好宣傳工作，讓社會大眾了解、熟知該制度，使土地的實際管控者知道自己對土壤應負的環(huán)境保護責任，除了自己不污染土壤之外，還有義務保護土壤不被其他人污染。

第二，執(zhí)法部門需主動適應《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任的規(guī)定。一是需轉變觀念，認識到在土壤環(huán)境保護領域，為了有效防治土壤污染，執(zhí)法目的由單純追究責任到有效防控土壤風險，因此，傳統(tǒng)僅由土壤污染責任人承擔土壤的風險防控與修復責任的行為責任體系已經(jīng)不能適應環(huán)境保護的需要，狀態(tài)責任體系必將在今后土壤污染治理中發(fā)揮越來越重要的作用。二是執(zhí)法方式的轉變。依照以往的執(zhí)法經(jīng)驗，執(zhí)法過程中均是圍繞主體、行為、結果、因果關系等進行展開，搜集污染行為人需承擔責任、承擔多大責任的相關證據(jù)，但依據(jù)《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定狀態(tài)責任制度，執(zhí)法部門需要做的是證明其通過查找確實無法找到土壤污染責任人，在此情況下，才能要求土地使用權人承擔責任，那么執(zhí)法部門查找土壤污染責任人的過程與手段等需要進行全過程管理，備案待查。如果執(zhí)法部門對此管理不善或事前的查找過程不科學，有可能在此后的行政復議或行政訴訟階段敗訴，所以執(zhí)法部門需要改變以往的執(zhí)法方式，主動適應追究狀態(tài)責任的要求。

第三，執(zhí)法過程中應防止將《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任空置。《土壤污染防治法》第四十五條規(guī)定了行為責任與狀態(tài)責任的先后順序，即只有在土壤污染人找不到的情況下，才可以要求土地使用權人承擔責任。依此規(guī)定，土壤污染之后，執(zhí)法部門首先需要做的是尋找土壤污染責任人，同時該法第四十八條規(guī)定了土壤污染責任人不明確或者存在爭議的認定程序，并授權生態(tài)環(huán)境保護部門制定相應的認定辦法，這意味著土壤污染責任人的認定可能需要一個漫長的過程。在第四十五條沒有修改的情況下，雖然在認定土壤污染責任人的過程中，土壤污染的狀態(tài)一直持續(xù)甚至加重，但在此期間不能找土地使用權人承擔修復責任。只有等到認定程序結束之后，無法找到土地污染責任人的情況，才可以要求土地使用權人承擔修復責任，但在具體實施過程中，執(zhí)法部門需要排除污染不是由于自然災害等原因造成的、需要證明無法找到土壤污染責任人，且需要通知到土地使用權人等，這有可能迫使執(zhí)法部門為了免除責任或為了執(zhí)法方便或者權力尋租，而排除狀態(tài)責任制度的適用，直接適用第四十五條第二款規(guī)定的政府兜底責任，即地方政府與相關部門也可以根據(jù)實際情況承擔土壤的風險防控與修復責任，長久以往，有可能使《土壤污染防治法》第四十五條狀態(tài)責任空置，形同虛設。因此，在實施過程中，一是需要從提高土壤治理能力的角度，簡化、明晰土壤污染責任人無法找到的法定標準，便于執(zhí)法部門快捷、簡單地確定土壤污染責任人無法找到的情況，以迅速采用狀態(tài)責任修復土地；二是采用“列舉加兜底”條款的方式明確政府承擔兜底責任的具體情形，防止執(zhí)法部門以政府兜底責任取代狀態(tài)責任。