立法：政治與法律的雙重變奏

李 博

(山西大同大學 商學院,山西 大同 037009)

一、立法的問題

眾所周知，法律科學是對現(xiàn)行有效法律的描述，并在描述的背景下主張現(xiàn)實問題的有解性，從而實現(xiàn)社會正義的目標。然而，法律科學通常是從司法的角度來看待現(xiàn)行有效的法律，而不是從立法者的角度看待現(xiàn)行有效的法律。換言之，法律科學關注的是法官判決的結(jié)果，以及其所依據(jù)的現(xiàn)行法律，而不是關注立法者如何作出立法決策。法律合理性是法律科學的核心問題，但是在法律實踐中往往將這種合理性幾乎是自發(fā)地等同于法官及其判決的合理性，而不是立法合理性。根據(jù)法律普遍性原則，有關法律規(guī)范的共識應取決于：什么樣的立法才能被全體公民認同？解決這個問題的關鍵就是立法合理性。

進入21世紀以來，立法成為確認社會關系和社會秩序的主要手段。也許可以這么說，我國進入了一個積極立法的時代 ：“立法者的主權(quán)時代”[1]。立法者利用立法手段協(xié)調(diào)社會關系，解決社會矛盾，并作出權(quán)威性的解釋，這些解釋變得正確而有約束力。在這個過程中，尤其是在提出“依法治國”方略以后，立法者越來越多地訴諸努力實現(xiàn)社會自我管理，既考慮經(jīng)濟方面的依法治理，也考慮公民日常生活領域方面的依法治理，政府逐漸把法律視為建設社會工程的主要手段。用哈貝馬斯的話來說，法律是一種媒介。政治秩序依靠的是法律的合法性要求。就是說，法律不僅要求得到實際承認，而且還要值得承認[2]。在深入推進全面依法治國社會工程建設中，一方面，法律的工具性越來越凸顯；另一方面，伴隨著立法腳步的加快，雖然社會關系逐漸法治化，但是也出現(xiàn)由于立法審議質(zhì)量不高而導致的立法質(zhì)量下降。造成這些問題的主要原因是國家通過法律干預立法的正當性缺失。這種正當性的缺失不僅會關涉到司法審判的合理性，而且還會關涉到立法合理性。可是如果這些問題涉及立法合理性，那么在這方面，所說的合理性究竟是什么意思呢？法律科學是否有助于闡明和解決與立法合理性相關問題？是法律科學，還是立法者視角下的法律科學，抑或是司法審判的視角，如何選擇一個切實可行的理論來面對現(xiàn)實存在的立法問題？為了解決這些問題，先要嘗試分析立法在社會中扮演的是什么角色。

二、立法的政治屬性與法律屬性

在制定法的時代，立法是法律產(chǎn)生的主要源泉，但是立法并不等于法律的本身。事實上，在一個非常重要的意義上來說，立法所生產(chǎn)出的“產(chǎn)品”應該被認為是“還沒有成為法律”，而不是“已經(jīng)成為法律”；或者也可以這么說，立法的最終產(chǎn)物只是法律的“原材料”，而不是“法律本身”。因為立法所產(chǎn)生的法律的“合理性”并沒有得到確定，而這個“合理性”的確定必須經(jīng)過法律實踐才可以得到認同。法律作為法律規(guī)范、法律秩序，作為一定社會實踐，作為法律實踐存在著一定區(qū)別，當然，法律的這些方面也是緊密相連的[3]。因此，法律實踐是造成法律作為規(guī)范連續(xù)生產(chǎn)和再生產(chǎn)的原因。

那么，什么是具體的社會實踐，哪些社會實踐可以被稱為法律實踐？目前，學界一般的評判標準有兩個：其一是看從事這些社會實踐的“行為人”的身份，其二是看“行為人”從事社會實踐活動所產(chǎn)生的結(jié)果是什么。按照這個標準，法律實踐在嚴格意義上來說是社會實踐，因為社會實踐的概念外延包括法律實踐。從事法律實踐的行為人主要是法律專業(yè)人士，他(她)們有助于法律作為“合法秩序”連續(xù)生產(chǎn)和再生產(chǎn)。法律實踐最常見的行為是司法審判活動和法律科學研究。立法作為法律產(chǎn)生的主要渠道，顯然與法律實踐有著密切的關系。

法律實踐的主要行為人包括司法主體、法學學者和律師等。如果按照這個標準來看，立法者似乎并不是法律實踐的主體。在現(xiàn)代民主法治政治體制下，立法本身并不是為司法主體、法學學者、律師等法律專業(yè)人士設定的，而更像是為政治家們所設定的。這是事實，尤其是在立法決策環(huán)節(jié)，更是十分明顯。立法者對法律議案的審議，以及通過或者不通過法律議案，很少圍繞“法律本身”方面進行討論，更多是圍繞“政治治理”方面進行考慮。正因為如此，立法更多被認為是政治活動，而不是法律活動。

如果將立法視為法律活動，那么立法應是這樣的景象：立法程序的每一環(huán)節(jié)，法律專業(yè)人士的論辯及其所產(chǎn)生的結(jié)論應是立法舞臺的引領者。如果是這樣，法律起草過程中所涉及的每一個法律規(guī)范的形成，法律專業(yè)知識應該是占據(jù)著引導地位，側(cè)重于維護法律體系的一致性和連貫性，但是在現(xiàn)實中法律專業(yè)人士更多扮演的是建議者的角色。一個法治發(fā)達的國家，即使政治家最終決定立法決策，也應當包含“法律論證”的元素，這種法律論證目的旨在對正在審議的法案進行“違憲性”審查。因為一部法律只有合憲，才有可能維持法律體系的連貫性和一致性。如在芬蘭，法律起草程序包括一個法律議案是否合憲的審查機制，通常由芬蘭的議會憲法委員會負責審查，議會憲法委員會會在憲法專家的幫助下，進行法律議案的審議，并承擔相應的主要責任[1]。

可以這么說，立法活動可以被描述為政治和法律的雙重變奏，而政治因素最終起著決定性的作用。自從馬克斯·韋伯在資本主義興起過程中發(fā)現(xiàn)“新教倫理”命題以來，人們習慣于看到“自助式法律秩序”成為現(xiàn)代法的主要特征[4]。不過，伴隨著社會結(jié)構(gòu)的復雜性，主權(quán)者更多通過立法手段來應對社會結(jié)構(gòu)的復雜性。立法者開始扮演法律秩序的連續(xù)生產(chǎn)者和再生產(chǎn)者的角色，這種角色兼有政治和法律的雙重性，這表明現(xiàn)代社會中立法作為產(chǎn)生法律的主要渠道一直保持著對政治的開放。但是也要清晰地認識到，法律自治不等于政治治理，立法的政治和法律的雙重屬性隱含著“立法合理性”的問題。

三、立法合理性

“立法”不僅僅意味著是一種政治活動，而且還是法律活動，即創(chuàng)設“法律”的過程。更確切地說，立法創(chuàng)制成文法、議事程序，以及其他具有法律屬性的規(guī)定。從這個視角可以看出，法律規(guī)范的有效性能夠說明立法合理性。上文提到過，立法創(chuàng)制出的法律還沒有真正成為“法律”，只是法律的“加工”而已，因為真正的法律還需要考慮其他因素。

(一)法律結(jié)構(gòu)中的立法

眾所周知，不同層次的法律，效力不同。這種法律層次的劃分，是為了更好認識規(guī)范性法律。規(guī)范性法律就是依照上位法制定下位法，一切法律最終都是來源于憲法。也就是說一個法律規(guī)范當且僅當符合另一個更高級的法律規(guī)范時，才可以說是規(guī)范性法律。規(guī)范性法律體現(xiàn)了“法律應該是什么”的價值知識，這種價值知識可以促使立法合理性發(fā)展，會激發(fā)立法者依法立法，最終能夠形成一個連貫性和一致性的法律體系。通過理解“法律應該是什么”的價值知識，最終能夠形成“應該如此”的具有普遍性的法律規(guī)則。法律效力層次的不同正好說明了不同效力的法律規(guī)則的立法理念是不同的，這種不同說明了法律作為規(guī)范不可能會被“書面上的法律”所窮盡。就是說，通過立法不能夠完全說明“法律秩序”。法律秩序一定會涉及更深層次的內(nèi)容，即法律文化。法律文化賦予了法律系統(tǒng)性，形成了法律結(jié)構(gòu)，也促使整個法律結(jié)構(gòu)具有連貫性和一致性。

法律文化包括一般法律概念，也包括不同法律層次的法律原則，即憲法、民法、刑法、行政法、訴訟法等法律領域的基本概念和法律原則。在大陸法系的法律科學詞匯中，一般法律概念和法律原則形成了不同法律領域的學說。很大程度上正是由于法律文化這個元素，使得法律秩序具有系統(tǒng)性，這種系統(tǒng)性來自于不同效力層次的法律相互之間的融合，結(jié)果是形成一個連貫的和一致的法律秩序。反過來說，這種連貫性和一致性是實現(xiàn)法律秩序的必要前提。正是在這種融合的過程中，法律秩序趨向于系統(tǒng)性，逐漸形成一個有序的規(guī)范集合體，賦予了法律的實踐功能，如司法審判活動。

必須強調(diào)的是，從法律有效性層面來看，不同效力層次的法律是否會產(chǎn)生社會效果，并不是由立法來決定的。因為立法只是生產(chǎn)法律產(chǎn)品，而法律產(chǎn)品是否能夠調(diào)整社會關系，還需要通過一段時間看其是否能夠融入現(xiàn)有的法律秩序結(jié)構(gòu)，是否能夠與現(xiàn)有的其他法律形成系統(tǒng)性的相互關系。如果產(chǎn)生了一定的社會效果，并且在司法實踐和法律科學中能夠得到很好適用與解釋，那么說明該法律融入到了現(xiàn)有的法律結(jié)構(gòu)。從根本上來講，符合現(xiàn)有的法律文化。在不同的法律文化中(如普通法系和大陸法系)，對司法審判和法律科學的側(cè)重點各不相同。大致說來，普通法系的國家側(cè)重于司法審判，法院對促進和維護法律秩序的一致性和連貫性起著重要的作用，而法律科學在這方面的貢獻微不足道。相反，大陸法系國家更加看重法律科學，自從現(xiàn)代法律出現(xiàn)以來，法律科學是以大學為基礎的，在法律秩序系統(tǒng)化中扮演著主要的角色。這個觀點在馬克斯·韋伯的著作中可以得到證實，在他的分析中，現(xiàn)代法律形式合理性的主要方面之一就是法律的自治性，即法律形式的理性化[5]。尤其在大陸法系國家中，這種法律的自治性很大程度是以高校主導型的法律科學為基礎系統(tǒng)化完成的。

無論司法審判和法律科學的各自貢獻是什么，對立法分析重要的是關于法律的一致性和連貫性，而立法往往是法律一致性和連貫性的失調(diào)因素，而不是促進因素。因為法律的一致性和連貫性主要是通過立法以外的其他法律實踐來完成的。當然，也有通過立法來完成法律的一致性和連貫性，常見的就是法典編撰的例子，如民法典、刑法典等。但是，即使法典編撰促使了法律的一致性和連貫性的形成，通常也被認為是法律科學的功勞，而不是立法者的功勞。在事實上，立法者只是對法律科學為整體法律秩序的一致性和連貫性所做的貢獻給予了正式的承認。

(二)立法的影響因素

法律總是介于政治和道德之間。關于這一點，可以從哈貝馬斯的理論里得到證實。他認為法律對政治和道德兩方面都有特定的功能，法律是實現(xiàn)集體目標和政治目標的媒介，但是法律也保障道德作為中介促使社會整體化[6]?，F(xiàn)代法律是自治法，但是法律仍然與政治和道德保持著聯(lián)系。正如已經(jīng)看到的那樣，立法成為一種政治影響法律的渠道，而且這種渠道也是立法的功能之一。那么道德又是如何影響法律的呢？

在民法和刑法的制定過程中，似乎可以說明立法就是對主流社會道德的一種強化。這種想法在哈貝馬斯談論“法律是一種制度”時，已經(jīng)被論證過了[7]。但是，在當代社會，立法者最容易受到政治動機的影響。之所以會如此，是因為政治動機通常的目標是集體的政治目標。這就意味著法律主要通過立法以外的其他法律實踐來維持其與道德的聯(lián)系。

按照前文所述，法律的系統(tǒng)化是由于司法審判和法律科學逐漸形成的，而不是通過大量法律概念所產(chǎn)生的效果形成的。因為法律概念僅僅被放置在法律的原材料中，立法者通過制定個別法律來發(fā)現(xiàn)法律概念的位置，從而成為諸如民法、刑法、稅法等法律的組成部分。法律的系統(tǒng)化也涉及法律的規(guī)范性內(nèi)容。麥考密克認為“法律體系存在的要素就是一個規(guī)范性體系與一些組織，以及一些也具有可以見到的一面的社會進程之間的相互作用”[8]。并且，麥考密克區(qū)分了法律的一致性和連貫性。在他看來，法律的連貫性等同于法律規(guī)范在邏輯上不矛盾。解決法律規(guī)范的沖突可以參考構(gòu)成一國法律規(guī)范沖突的解決標準，這是大家都熟悉的，例如，上位法優(yōu)先于下位法、新法優(yōu)先于舊法、特殊法優(yōu)先于普通法。法律規(guī)范沖突的解決標準的主要功能視為保障法律秩序邏輯的融洽性。如果連貫性作為一種屬性附屬于法律，那么一致性則更加關注法律的原則性。法律從法律原則那里獲得了一致性的屬性。一些基本的法律原則，賦予了不同領域的法律規(guī)范的一致性，并且已經(jīng)得到了立法者的承認。不過，這些法律的基本原則最終是通過司法實踐和法律科學得以發(fā)揮作用的?？偟膩碚f，立法者是以政策導向為目標來進行立法活動的，因為這些政策是得到政治精英所認可的，若是沒有得到政治精英的認同，一次完整的立法活動很難進行下去?？梢娬尉⒌恼J同對立法而言是極其重要的，一旦得到政治精英的認同，即使是所制定的法律與其他法律發(fā)生一致性矛盾，也會順利完成立法活動。現(xiàn)實中往往是通過一系列的司法解釋和法律科學解釋來處理一致性矛盾問題，而司法解釋和法律科學主要以基本法律原則為指導。比如，民法中的契約必須得到遵守的原則，以及刑法中的罪刑法定原則，這兩個耳熟能詳?shù)幕驹瓌t顯然帶有道德方面的內(nèi)容?？梢姡F(xiàn)代社會中法律的基本原則總是與道德內(nèi)容相互交織在一起。只要回顧一下與人權(quán)相關的法律基本原則，就不難理解上述內(nèi)容。

法律正是通過自身的基本原則，一直保持著對社會道德領域的開放性。如果上述的分析能夠?qū)崿F(xiàn)恰到好處的目的，那么政治和道德之間的聯(lián)系，以及二者之間的相互獨立，都位于法律的不同層面，并且通過不同的法律實踐進行調(diào)和。政治的考慮通過立法將其置于法律層面上；相反，政治與道德維系著法律文化，而法律文化則表現(xiàn)在司法審判實踐和法律科學中。

(三)立法合理性

通過法律在道德和政治之間的定位分析，可以重新審視現(xiàn)代法律的自治性，也就是德沃金所探討的原則和政策之間的關系 ：“任何一項復雜的立法綱領的證明通常既要求原則的論點，也要求政策的論點”[9]。就是說，當從多層視角的框架下(1)如分別從政治和道德的角度觀察。研究法律的自治性時，法律自治的程度是不同的。立法過程中，法律表面上與政治存在著緊密的聯(lián)系，但是從更深層次的法律文化上來看法律會獲得越來越多的自治性。就道德而言，對法律自治程度有一個相反的認識：在基本法律原則中，法律與道德是緊密相連的，它會隨著道德規(guī)范的自主性增強而呈現(xiàn)上升趨勢，清晰地表現(xiàn)在個別法律制定的決策過程中。凱爾森聲稱，人們僅僅是把目光投向了規(guī)范性表面來看待法律秩序和道德秩序的完全分離或者相互獨立，而忽略了法律文化的深層次結(jié)構(gòu)[10]。

關于政策和原則這二者之間的關系，可以說法律原則作為一個標準的“審查員”審查政策為導向的立法，并且它伴隨著司法審判實踐和法律科學的轉(zhuǎn)變而發(fā)生變化。作為“審查員”的法律原則每當基于政策的法規(guī)根據(jù)政治目標進行解釋時，它就登上了“舞臺”。這種“審查員”的角色在司法審判實踐中得到了最顯著的表現(xiàn)。

現(xiàn)代法律是自治的。確切地說，現(xiàn)代法律只是一個相對自治。這么說似乎是自相矛盾的，之所以會產(chǎn)生這種自相矛盾的感覺，是因為現(xiàn)代法律的制定承受著一定政治負擔。但是，法律相對自治的元素與社會形成的道德共識息息相關。這就說明基于政策導向的立法在法律原則上可以發(fā)現(xiàn)自己的局限性，從而保障法律與道德的溝通渠道暢通。

因此，按照前面的分析，立法作為一種社會實踐，就是政治方面和法律方面的特殊結(jié)合，這種特殊結(jié)合更加強調(diào)政治方面。反過來說，關于立法應被視為“尚未成為法律”，只是一種法律“原材料”加工的過程，而不是“已經(jīng)成為法律”。之所以這么認為，是因為從“尚未成為法律”到“已經(jīng)成為法律”的道路還需要通過司法審判和法律科學的實踐，即司法審判和法律科學的檢驗和系統(tǒng)化。在這些轉(zhuǎn)變過程中，社會道德共識起著核心作用，并且限制通過立法所引入的政治因素，從而保障法律的自治性。

那么，立法的合理性又是什么呢？應該根據(jù)什么樣的標準來進行評估呢？從馬克斯·韋伯的理論中可以洞察到合理性概念的多方面相關性，這也適應于法律語境。法律的合理性可以從不同的維度進行評價，也可以采用不同的評價標準。因此，立法合理性也可以運用不同的衡量標準來進行評價，而不單單通過司法實踐和法律科學。

在對立法合理性的評估中，從三個維度來探討合理性的區(qū)別似乎有著十分重要的意義。

這三個維度分別是目的合理性、價值合理性和規(guī)范合理性。目的合理性是“對周圍環(huán)境和他人客體行為的期待所決定的行動，這種期待被當作達到行動者本人所追求和經(jīng)過理性計算的目的的條件或者手段”[6]。立法中的目的合理性是決定性因素，用于衡量法律履行社會功能的能力，從而確保道德作為中介實現(xiàn)社會平等，進而實現(xiàn)集體目標。價值合理性是“通過有意識地堅信某些特定行為”[6]。價值合理性與法律秩序的一致性和連貫性有關。最后，法律的規(guī)范合理性等同于法律規(guī)范的正當性。

當探討立法的合理性問題時，可以關注于個別的法律法規(guī)的修正，也可以關注于整體立法狀況。立法目的合理性的研究大多發(fā)生在法社會學的領域，并且對其進行了詳細地闡釋。不過，這些研究大多數(shù)只是關注于個別法律法規(guī)的修正，這種修正的程度往往又附屬于政治目標。由于附屬于政治目標，所以個別法律法規(guī)的修正最終也無法實現(xiàn)立法合理性。相反，關于立法膨脹、司法化，以及由此導致經(jīng)濟體系科層化和社會生活治理的科層化的爭論并沒有太多關注個別法律法規(guī)的修正，而是以批評的語調(diào)慢慢開始刻畫出立法的目的合理性的標準。批評者們聲稱福利國家時代的立法已經(jīng)越過了社會自治的領域范圍，嚴重擾亂了社會自身的發(fā)展，即破壞市場經(jīng)濟的自發(fā)機制和社會自治機制，使得市場經(jīng)濟和社會治理無法形成有效的融合。

立法如何維系政治目標和法律目標之間的平衡已經(jīng)成為社會學困擾的問題。事實上，立法作為一種調(diào)和手段，可以實現(xiàn)法律秩序的內(nèi)在合理性、一致性、連貫性，以及與社會道德共識相符合。現(xiàn)代社會中，立法者通常按照既定的目的從事立法行為，這些既定的目的會影響立法合理性。當立法創(chuàng)制的法律融入整個法律結(jié)構(gòu)中時，法律基本原則會對其進行“審查”，由于立法者的政治屬性往往大于法律屬性，所以立法者的既定目標會干擾立法合理性。在追求立法合理性時，立法者的政治目標成為無法回避的問題，要想解決這個問題，立法者必須作出選擇，這個選擇既要實現(xiàn)政治目標，又要滿足法律的自治性?？梢姡⒎ê侠硇缘暮诵氖钦撟C。因此，立法合理性需要在立法的每一個環(huán)節(jié)進行論證。只有如此，方能實現(xiàn)法律體系的連貫性和一致性。具言之，盡量避免新立法和舊立法之間在邏輯上有直接的矛盾。對于我國來說，立法合理性下降的主要原因可能是起草法律的工作越來越多地發(fā)生在國家政府機構(gòu)中，而不是在全國人大及其常委會，致使立法的專業(yè)知識偏好于政府的政治目標，而不是集中于法律科學方面。

無論法律起草的質(zhì)量如何，在立法過程中價值理性的維度在某種程度上受制于目的理性的維度，因為立法者試圖通過目的理性模式來構(gòu)思立法，以此試圖確保立法的正確性。維護價值理性的任務通常會落在司法主體和法學學者們的身上，他(她)們越維護價值理性的維度，政治家們越呈現(xiàn)出失望的姿態(tài)，因為政治家們不希望看到他(她)們的政治目標最終犧牲在價值理性的祭壇上。最后，再看規(guī)范合理性，或者說是法律的正當性。在現(xiàn)代社會中，標準的尺度要么源自客觀方面，要么源自主觀方面。然而，這種標準尺度越來越失去公信力，立法的正當性標準更加依賴于程序的正當性，而不是實質(zhì)性。在這些條件下，立法程序確保了立法合理性。然而，必須強調(diào)的是民主立法程序不足以保證立法合理性。因為以程序為中心的立法看重程序比實體更重要，很容易把一些實質(zhì)價值觀排除掉。

總之，立法合理性的任務就是減少社會分歧，不過，從現(xiàn)實的角度來說，即使基于立法合理性，立法過程的分歧也是不可避免的。因此，立法合理性就是幫助人們認識分歧，既要考慮實體方面的分歧，也要考慮程序方面的分歧，而不是分開考慮。