風(fēng)險刑法的理論風(fēng)險與應(yīng)對策略

鄭祖星

[北京師范大學(xué),北京 100875]

引 言

風(fēng)險刑法自在國內(nèi)提出以來便爭議不斷。但是正如勞東燕教授在其《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》一文中所言，風(fēng)險刑法理論的研究是希望通過尋找一種新的方式來解決現(xiàn)在刑法學(xué)界很難做出合理解釋的問題，諸如現(xiàn)在刑法學(xué)中的危險犯，以及責(zé)任形式的變更為何逐漸成為了各國刑法發(fā)展的共同現(xiàn)象。(1)參見勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。但是許多學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險刑法理論其根基并不牢固，(2)參見陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險社會并非一種真實的社會狀態(tài)，風(fēng)險社會理論不能構(gòu)成刑事立法的基礎(chǔ)。(3)參見張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。筆者認(rèn)為，這些批評意見都有其各自的道理，但是風(fēng)險刑法正如其被提出之時所聲明的那樣，風(fēng)險刑法只是一種研究進路，其意義在于解決現(xiàn)有刑法無法回答的問題。也即風(fēng)險刑法理論是基于刑法現(xiàn)在發(fā)展的趨勢，針對現(xiàn)有問題，從風(fēng)險社會的角度對刑法中出現(xiàn)的新問題做出的一種闡釋，希望在風(fēng)險社會這一理論中尋找解釋與解決這些新問題的合理性根據(jù)。當(dāng)然，這種新的嘗試路徑遭受到了不少的批評，但是事物皆有其兩面性，我們不能因其不合理的一面就否認(rèn)其合理的一面，同時也不能因為其合理就不考慮其不足之處。我們要以批判的眼光來看待風(fēng)險刑法理論，挖掘其所具有的積極價值，讓這一理論能夠發(fā)揮它應(yīng)有的作用。

一、風(fēng)險刑法理論概述

隨著制度風(fēng)險與技術(shù)風(fēng)險逐漸成為社會的主要危險源，出于維護社會穩(wěn)定的目的，風(fēng)險刑法理論的支持者認(rèn)為，刑法的干預(yù)范圍也應(yīng)當(dāng)逐漸從人類自身的行為轉(zhuǎn)向風(fēng)險的控制，進而讓刑法起到保護社會的功用。但是這一主張是否正確，仍然是值得商榷的。筆者便從風(fēng)險刑法的基本特征入手，探討風(fēng)險刑法這一理論可否成為我國刑法應(yīng)對風(fēng)險社會出現(xiàn)時所應(yīng)遵循的理論標(biāo)準(zhǔn)以及探討風(fēng)險刑法的應(yīng)用可能會導(dǎo)致的風(fēng)險與應(yīng)對這些風(fēng)險的方法。

(一)風(fēng)險刑法理論的特征

德國刑法學(xué)家Prittwitz將風(fēng)險刑法理論表述為：風(fēng)險刑法表現(xiàn)為一種目的性刑法，處罰對象由傳統(tǒng)刑法的“結(jié)果惡”演變成了“危險行為惡”。(4)轉(zhuǎn)引自魏東、何為：《風(fēng)險刑法理論檢討》，趙秉志主編：《刑法論叢》第35卷，北京：法律出版社，2013年，第1頁。意為，風(fēng)險刑法的處罰對象是具有危險的行為，從以前出現(xiàn)了危害結(jié)果才處罰逐漸向有危害行為就進行處罰轉(zhuǎn)變。從這一理論表述可以看出，風(fēng)險刑法相對于傳統(tǒng)刑法的特征主要體現(xiàn)在價值權(quán)衡與法益選擇兩個方面。

其一，在價值的權(quán)衡上，風(fēng)險刑法理論更加倡導(dǎo)秩序保護，對自由的保護則退居次席。但是退居次席并不代表完全不考慮自由。從上述風(fēng)險刑法理論的表述可以看出，風(fēng)險刑法處罰的是具有危險的行為，也即這種行為必須達到具有危險可能性的條件下才能用刑法進行定罪處罰，并非為了維護社會的秩序就完全不考慮自由。

其二，在法益的選擇上，風(fēng)險刑法更多的是根據(jù)利益所面臨危險的緊迫度以及保護的必要性等條件，將其抽象出來作為刑法保護的法益。在這里風(fēng)險刑法在選擇何種法益是應(yīng)當(dāng)保護之時，考慮的是其是否具有保護的必要性以及其面臨危險的緊迫程度，如果不具備這些條件，風(fēng)險刑法不能將其納入保護范圍。如在環(huán)境問題中，自然環(huán)境的破壞力和影響力已經(jīng)顯現(xiàn)，如果不加以規(guī)制則有可能造成整個人類無法繼續(xù)繁衍生息，在這種前提之下，環(huán)境法益便開始顯露其重要性，因此，其成為了風(fēng)險刑法應(yīng)當(dāng)予以考慮的法益。

根據(jù)上述特征可以看出，風(fēng)險刑法并非與傳統(tǒng)刑法完全割裂開來，其所考慮的問題仍然是以傳統(tǒng)刑法中的價值、法益等為基礎(chǔ)。傳統(tǒng)刑法提倡自由、秩序、公平、效率等等法的基本價值，風(fēng)險刑法也仍然應(yīng)當(dāng)予以提倡，只是側(cè)重點不一樣。傳統(tǒng)刑法側(cè)重于自由，但是在風(fēng)險社會之中如果繼續(xù)重視自由，那么將有可能會危害到整個社會的存續(xù)與發(fā)展，所以對秩序的保護便成為了風(fēng)險刑法的首要考慮目標(biāo)。當(dāng)然這種狀態(tài)并不是恒定的，隨著社會的發(fā)展，秩序可能退居次席，這時刑法保護的側(cè)重點就會隨之變化。風(fēng)險刑法與傳統(tǒng)刑法仍然有著緊密的聯(lián)系，其仍然存在于傳統(tǒng)刑法體系之中，至少不可能脫離傳統(tǒng)刑法的各種基本框架。因此，從現(xiàn)在刑法體系的走向來說，現(xiàn)階段的風(fēng)險刑法從屬于傳統(tǒng)刑法，風(fēng)險刑法仍然在傳統(tǒng)刑法體系框架之下孕育。

(二)風(fēng)險刑法理論與傳統(tǒng)刑法理論的區(qū)別

部分學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)刑法對新型的社會風(fēng)險進行應(yīng)對，對法益的保護力度不足、對危險犯無法有效的追究刑事責(zé)任。因此，在這種情況下，風(fēng)險刑法概念才隨之產(chǎn)生。(5)參見陳曉明：《風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對》，《法學(xué)研究》2009年第6期。相對于傳統(tǒng)刑法來說，風(fēng)險刑法的不同之處主要體現(xiàn)在以下四個方面：

其一，法益更加抽象。傳統(tǒng)刑法注重法益的保護，刑罰權(quán)的發(fā)動一般以法益的現(xiàn)實侵害為依據(jù)。而在風(fēng)險刑法語境之下，便演變?yōu)椴粋?cè)重于對具體的法益侵害進行判斷，而是在預(yù)防風(fēng)險發(fā)生的前提下，僅僅以一般危險性和預(yù)防的必要性來判斷一個行為是否應(yīng)當(dāng)受到處罰。因此，相比之下，風(fēng)險刑法更加強調(diào)對抽象法益的保護，而對具體法益的保護力度明顯弱化。

其二，罪責(zé)更加嚴(yán)格。傳統(tǒng)刑法要求對行為的“可非難性”進行判斷，不僅需要判斷行為人是否實施了觸犯刑事法律的行為，同時也要求行為人主觀上具有相應(yīng)的罪過。但是風(fēng)險刑法并非如此，風(fēng)險刑法不重點考慮行為與損害結(jié)果之間的具體關(guān)系，并且并不要求行為人主觀上知道會有損害結(jié)果的發(fā)生，只要其行為構(gòu)成了對刑法中風(fēng)險規(guī)制要求的違反，那么就應(yīng)當(dāng)對此負(fù)刑事責(zé)任。因此，在風(fēng)險刑法中更多考慮預(yù)防的必要性，與傳統(tǒng)刑法相比，在歸責(zé)原則上顯得更加嚴(yán)格。

其三，預(yù)防更加積極。傳統(tǒng)刑法是以報應(yīng)主義為中心，側(cè)重于事后懲罰。但是風(fēng)險刑法并非如此，風(fēng)險刑法以預(yù)防為中心，提倡積極預(yù)防，將可能發(fā)生的風(fēng)險扼殺在萌芽狀態(tài)之中。其更加強調(diào)法秩序的維護，在積極的一般預(yù)防理念之下，風(fēng)險刑法更加關(guān)注行為是否構(gòu)成對刑法規(guī)范的違反，而非行為是否造成了嚴(yán)重的后果，即開始注重事前預(yù)防，“向未來防衛(wèi)”。

其四，刑罰更加提前。傳統(tǒng)刑法中刑罰權(quán)的發(fā)動一般是以行為人造成了一定的損害結(jié)果為前提的，但是在風(fēng)險刑法中，只要行為人制造了一定的風(fēng)險就可以定罪處罰，不用考慮行為人行為具體產(chǎn)生的后果。換言之，在風(fēng)險刑法語境中，之所以對行為人進行處罰是因為其實施的危害行為，而不是因為其行為導(dǎo)致了嚴(yán)重的危害結(jié)果。因此，與傳統(tǒng)刑法相比，風(fēng)險刑法的刑罰處罰更加提前，從必須要有危害結(jié)果的發(fā)生提前到只要實施了危害行為。

當(dāng)然，在這里所言的四個“更加”并非割裂傳統(tǒng)刑法與風(fēng)險刑法之間的關(guān)系，只是對風(fēng)險刑法不同于傳統(tǒng)刑法特點的呈現(xiàn)，如同上一節(jié)最后一段所言，風(fēng)險刑法只是相比于傳統(tǒng)刑法來說，其保護的側(cè)重點不同。

二、“風(fēng)險刑法”的理論風(fēng)險

風(fēng)險刑法作為一種新興的刑法理論，因其不完善性，所以導(dǎo)致其適用會存在風(fēng)險。畢竟我國并未完全進入風(fēng)險社會，也沒有一個真正的風(fēng)險社會讓其去檢驗理論的正確性。但是只是從風(fēng)險刑法的各種基本特征上來看，風(fēng)險刑法理論有著以下的一些理論風(fēng)險，這些風(fēng)險是未來風(fēng)險刑法理論發(fā)展過程中所將面臨的問題。

(一)有侵犯人權(quán)的可能

自由、平等、安全等權(quán)利是人的基本權(quán)利，風(fēng)險刑法將法益抽象化，使得刑法所保護的對象由確切的法益向不確定的風(fēng)險所轉(zhuǎn)移。

風(fēng)險刑法理論對人權(quán)的侵犯主要體現(xiàn)在自由方面，因為風(fēng)險是一個未來導(dǎo)向性概念，風(fēng)險刑法理論希望通過預(yù)防和控制未來風(fēng)險的產(chǎn)生，從而將預(yù)防可能的法益侵害發(fā)生，將危害減到最小。但是也正是因為這種做法，將會對自由產(chǎn)生極大的威脅。風(fēng)險的后果是否會發(fā)生，有學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)以前的實踐經(jīng)驗，將同類行為進行總結(jié)歸納，然后對這類行為發(fā)生后果的可能性進行評估和計算，也就是“擬制化”，以此來預(yù)防實際危害后果的發(fā)生，因此提倡將這些行為納入被禁止的范圍之內(nèi)。(6)參見陳曉明：《風(fēng)險刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險》，《檢察日報》2009年11月3日。對于這一點，筆者認(rèn)為，這種利用概率問題來確定一種行為是否應(yīng)當(dāng)被法律予以否定性評價是存在很大問題的。概率問題其本身就是一個不確定性問題。當(dāng)然這里不是在宏觀層面上不確定，而是對于單獨的個體來說是不確定，這類行為可能會發(fā)生危害的結(jié)果，但是并不代表某個人的這類行為一定會發(fā)生危害結(jié)果。因此，根據(jù)這種概率性的評估和計算，就將這一類行為納入到刑法規(guī)制中來，這將會不恰當(dāng)?shù)貙⒁恍┍痉欠缸锏男袨樽鳛榉缸锾幚?。換言之，刑法將會有對非犯罪人進行懲罰的風(fēng)險。人們將會因為害怕可能因為自己的行為被懲罰而畏首畏尾，在這種情形下，自由便無從談起。所以，風(fēng)險刑法是用犧牲一部分的人權(quán)來達到風(fēng)險控制的效果，這種做法很有可能剝奪人們合法的個人權(quán)利。

權(quán)利的保護與權(quán)力的行使本來就是一個矛盾的命題，我們希望通過刑事手段來保護人們的權(quán)利，但是卻又可能因為保護的過嚴(yán)導(dǎo)致人們因此失去了更多的權(quán)利。風(fēng)險刑法本來是為了應(yīng)對風(fēng)險社會中可能出現(xiàn)的風(fēng)險而提出的，但由于風(fēng)險概念的模糊與不確定性，人們往往難以把握，人們所做出的行為可能存在風(fēng)險，但是不一定會發(fā)生風(fēng)險。在風(fēng)險社會下由于懼怕風(fēng)險的心理，人們可以聯(lián)合起來對抗風(fēng)險。但是通過法律層面采取更多的控制措施，以人的自由與人權(quán)為代價，壓縮人類自由與人權(quán)范圍，是否會產(chǎn)生積極的效果，仍不得而知。當(dāng)然無法否認(rèn)的是，風(fēng)險刑法對于犯罪的預(yù)防可能會起到較為積極的作用，但也正是因為風(fēng)險刑法對于風(fēng)險的預(yù)防功能，使得風(fēng)險刑法的風(fēng)險也隨之提高，因此，風(fēng)險刑法的使用仍需謹(jǐn)慎，畢竟“保護權(quán)利最得力的工具常常也是侵犯(個人)權(quán)利最厲害的東西”。(7)參見陳正云：《刑法的精神》，北京：中國方正出版社，1999年，第31頁。

(二)有背離刑法謙抑性的危險

在風(fēng)險刑法中，最明顯的一個特點就是擴大刑事懲罰的范圍，不論是更加抽象的法益、更加嚴(yán)格的罪責(zé)、更加積極的預(yù)防還是更加提前的懲罰，都是為了擴大犯罪圈的范圍。但是這樣將會導(dǎo)致刑法適用的泛濫。刑法的謙抑性要求刑法應(yīng)當(dāng)作為法律的最后防線，在其他方式都不能對一種危害行為進行懲罰的時候，才能動用刑事懲罰。風(fēng)險刑法理論將有可能違背刑法的謙抑性，表現(xiàn)如下：

在刑法的調(diào)控范圍方面，風(fēng)險刑法的適用的表現(xiàn)之一就是將許多可能會侵害未來人們利益的行為進行規(guī)制。雖然因為在現(xiàn)代化的進程之中，風(fēng)險不斷的增多，但是如果在這種情況下刑法將所有可能會造成危險的行為都納入到自己的處罰范圍之內(nèi)，顯然是背離刑法謙抑性的表現(xiàn)。同時這種做法導(dǎo)致其他一些后果：首先，刑法會過多地干涉?zhèn)€人的生活，使人們受到過多的約束，這對人們的積極性是一個極大的打擊，一味地強調(diào)安全與風(fēng)險控制，將會導(dǎo)致整個社會籠罩在刑法的控制之下，不利于社會的發(fā)展。其次，刑法將犯罪圈擴大，將會導(dǎo)致其他的法律諸如各種行政法規(guī)無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用，刑事手段的過度適用，相應(yīng)的也會導(dǎo)致其他法律適用的減少。最后，刑法的過度適用將會削弱刑法本身的效力。在現(xiàn)在的環(huán)境之下，刑法一直是一種最為嚴(yán)厲的處罰方式，人們都會認(rèn)為將一個人貼上犯罪的標(biāo)簽是最重的懲罰，但是如果刑法的調(diào)控范圍變得過大，那么將會反過來導(dǎo)致刑法本身權(quán)威性的降低。博登海默曾言法律中加入過多的模糊的、彈性的以及不準(zhǔn)確的規(guī)定，會使得人們對法律產(chǎn)生危險感與不安全感。(8)參見[美]博登海默著：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第223頁。人們雖然在風(fēng)險社會對于未知的風(fēng)險感到不安，刑法對于犯罪圈的擴大會解決降低人們對于風(fēng)險社會中風(fēng)險的不安感，但是同樣的反過來也會造成人們對于刑法的不安，顯然，這并不是將風(fēng)險納入到刑法規(guī)制體系的初衷。

在責(zé)任主義方面，刑法譴責(zé)的對象應(yīng)當(dāng)是那些對行為負(fù)有主觀罪責(zé)的人，但是因為風(fēng)險刑法對人行為的要求提前到了不要求結(jié)果的行為舉動本身，因此，風(fēng)險刑法是在為人們設(shè)定一系列的行為標(biāo)準(zhǔn)與禁令。這一做法可能會導(dǎo)致許多正當(dāng)?shù)?、不會?dǎo)致危害后果的行為被禁止，過多地干涉人們的正當(dāng)行為，同時這將會不適當(dāng)?shù)財U大刑事責(zé)任的范圍，違背刑法作為規(guī)制人們行為最后手段的原則。創(chuàng)制規(guī)則的目的是為了符合社會的需要，但是我們對此應(yīng)當(dāng)持有謹(jǐn)慎的態(tài)度，要注意避免適用過于刻板的法律來約束人們的行為。在調(diào)控各種社會關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)考慮到各種法律責(zé)任之間的區(qū)別，并且堅持將刑事法律手段作為最后的制裁手段，我們必須“不斷尋求減少使用它的機會，而不是把它當(dāng)做挽救一切道德敗壞的藥方”。(9)參見[英]威廉·葛德文著：《政治正義論》，何慕李譯，北京：商務(wù)印書館，1986年，第560頁。

(三)有阻礙經(jīng)濟發(fā)展與科技進步的可能性

風(fēng)險社會的風(fēng)險之所以會出現(xiàn)，就是人們所運用的各種技術(shù)與決策造成的，經(jīng)濟的發(fā)展需要靠技術(shù)的推動，但是，如果刑法貿(mào)然將風(fēng)險規(guī)制納入到其管轄范圍之內(nèi)，這就意味著，在革新技術(shù)的過程中，如果這項技術(shù)可能會造成一定的危害，那么將有可能被認(rèn)為是犯罪。這將會使人們在社會生產(chǎn)過程中，過多的考慮行為可能帶來的后果，而不敢大膽地創(chuàng)新。并且因為顧慮過多，人們將會將“工作重心從革新與發(fā)展經(jīng)濟轉(zhuǎn)移到采取過多的預(yù)防措施”(10)參見鄧文莉：《我國環(huán)境刑法中不宜適用嚴(yán)格責(zé)任原則》，《法商研究》2003年第2期。中去，這將會極大地影響經(jīng)濟發(fā)展。同時，風(fēng)險問題本來就是一個極為復(fù)雜與難以確定的問題，我們對現(xiàn)階段所采用的技術(shù)將會造成什么樣的影響尚不得而知，又如何通過法律確定什么樣的將會造成風(fēng)險的行為需要受到懲罰。在法律中過多地規(guī)制未知的風(fēng)險，過多地規(guī)定不要求后果的行為禁令，雖然對抵御風(fēng)險有著積極的作用，但是同時也會產(chǎn)生社會更大的不安感，人們將無法安心地從事社會生產(chǎn)，對經(jīng)濟的整體發(fā)展進程造成極大的影響。

同樣的對于科技的發(fā)展也是如此，科技需要創(chuàng)新，但是也需要承擔(dān)創(chuàng)新所帶來的風(fēng)險，風(fēng)險又分為容許的風(fēng)險和不被容許的風(fēng)險。以核能為例，如果我們不能很好地控制核能，那么這種科技運用將是不被容許的風(fēng)險，但是如果我們能在一定程度上安全地使用核能，那么核能的使用又將變?yōu)槿菰S的風(fēng)險。同樣，另外一些科技發(fā)展也存在著同樣的問題，在研發(fā)起步階段，我們無法想象未來我們將如何使用這些技術(shù)，那么在其可能存在風(fēng)險時將這類使用該技術(shù)的行為納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)，顯然不合理。人類的發(fā)展歷史也不斷地揭示著，對風(fēng)險的挑戰(zhàn)有時反而會帶來社會的進步，如果因為為了防范風(fēng)險而過于擴大刑事懲罰范圍將會使人們喪失追求科技進步的信心。

三、“風(fēng)險刑法”理論風(fēng)險的 應(yīng)對策略

我們在考慮刑法發(fā)展的同時，仍然要牢牢地以刑法的基本原則為核心，并且也應(yīng)當(dāng)合理地控制犯罪圈，不能讓刑事制裁適用的范圍過于擴大。合法性應(yīng)當(dāng)有一定的支撐，我們規(guī)定一種行為是犯罪時，也應(yīng)當(dāng)考慮這種行為實際上將會觸犯什么，如傳統(tǒng)刑法中的法益。同樣的我們所頒布的法律也應(yīng)當(dāng)符合公眾心目中的正義與道德標(biāo)準(zhǔn)以及是非感，而不是法律要求人們應(yīng)當(dāng)如何行為，應(yīng)當(dāng)是人們產(chǎn)生規(guī)制某一行為的共同訴求，法律隨之對此進行回應(yīng)。在現(xiàn)代社會中，確實存在著大量的風(fēng)險已經(jīng)引起了人們的共同關(guān)注，如食品安全問題、環(huán)境污染問題、恐怖主義問題。刑法也需要對人們的這些共同的訴求作出回應(yīng)。面對這些問題，考慮到完全適用風(fēng)險刑法理論可能會造成的嚴(yán)重影響，但是風(fēng)險刑法對于處理這些問題來說又有其獨特的價值。因此，筆者認(rèn)為可以從如下幾個方面來完善現(xiàn)行刑法，以回應(yīng)人們共同抵御現(xiàn)代社會中的風(fēng)險訴求。

(一)適度的罪名擴張

對于罪名的擴張問題上，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法對于處理一些新型類的風(fēng)險行為較為無力，因而罪名必須要予以擴張，以適應(yīng)不斷出現(xiàn)的社會問題。當(dāng)然，需要在一定限度內(nèi)予以擴張，并非盲目的擴張，必須要以該法益面臨危險的緊迫性以及保護的必要性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以環(huán)境問題為例?，F(xiàn)今自然環(huán)境已經(jīng)遭到了嚴(yán)重的破壞，并且我們也深受其害，如近幾年，霧霾就是困擾人們生活的一個重要問題?？諝獾奈廴緦儆陂L期的、潛伏的風(fēng)險。面對空氣的污染，在廣泛征求民意之后，北京市政府在2014年3月1日起正式施行《北京市大氣污染防治條例》。這一法律的出臺，便是符合人們的共同訴求，進而行政法規(guī)對此做出了回應(yīng)的模式。而空氣的污染將會對人們的健康產(chǎn)生緩慢且長期的破壞，因此，這一問題對于人類的影響是極為嚴(yán)重的，且空氣污染的治理也耗時較長，以國外的實踐為例，英國為了治理空氣污染，先后頒布了《清潔空氣法案》、《空氣污染控制法案》、《空氣質(zhì)量戰(zhàn)略草案》，同樣的，日本也于1968年頒布了《大氣污染防治法》、美國于1970年頒布了《清潔空氣法》來治理空氣污染問題，雖然取得了一定的效果，但是無一不花了超過20年的時間，這期間還包括無數(shù)的資金以及大量人力、物力的投入。因此，環(huán)境污染所帶來的經(jīng)濟損失和對健康的危害都是巨大的，并且環(huán)境污染問題并不僅僅是地區(qū)性的，其所具備的擴散性也同樣會危害到其他地區(qū)，因此，更加凸顯了環(huán)境問題的嚴(yán)重性。在這種法益緊迫性以及保護必要性的前提下，刑法便需要在環(huán)境問題的處理上，適度地擴張罪名，以回應(yīng)現(xiàn)實的需要。

(二)適度的構(gòu)成要件擴展

同樣地，構(gòu)成要件也需要在一定程度范圍內(nèi)進行擴展。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

首先，責(zé)任主體需要擴展。因為社會中的風(fēng)險并不完全是由不可抗力引起的，而在很大程度上是由單位、組織的策劃、決定所造成的。人們希望通過各種政策來規(guī)避風(fēng)險，但是有時候卻事與愿違。在實踐中，存在著大量的風(fēng)險或潛在風(fēng)險的產(chǎn)生，但是這些風(fēng)險的產(chǎn)生往往并不能有效地找到一個確定的組織對其負(fù)責(zé)，由此，便會直接導(dǎo)致大量的組織可以逃脫懲罰(11)參見田鵬輝：《論風(fēng)險社會視野下的刑法立法技術(shù)——以設(shè)罪技術(shù)為視角》，《吉林大學(xué)社會學(xué)科學(xué)學(xué)報》2009年第3期。，使得法律對風(fēng)險的控制能力降低。我國現(xiàn)行刑法中對于單位危險犯的設(shè)定偏少，涉及單位犯罪的罪名有近130個，但是其中有對危險犯進行處理的只有5個。(12)分別為第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪；第143條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪；第330條妨害傳染病防止罪和第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。因此，在共同抵御風(fēng)險的行為越來越多的情形下，在單位犯罪方面，需要在存在必要性的前提下適當(dāng)擴大危險犯的適用范圍。

其次，犯罪標(biāo)準(zhǔn)需要適度前移。意思是在危險犯的設(shè)立上，我們可以考慮具體危險犯，但不需要考慮抽象危險犯。根據(jù)現(xiàn)實的需要，對于會造成社會風(fēng)險的犯罪可以設(shè)立具體危險犯，這是符合時代需求的，也是比較合理的一種做法，但是抽象危險犯的抽象危險并不容易界定，并且往往可能會引起社會風(fēng)險的行為，其危害結(jié)果的發(fā)生可能并不會立即出現(xiàn)，這樣就會造成行為人自己并不清楚其行為會造成的后果，司法人員更無從探查行為人行為與行為后果直接的關(guān)聯(lián)性，因此，抽象危險犯的設(shè)立并無必要。在具體危險犯的范疇內(nèi)，存在故意危險犯和過失危險犯之分，因為故意危險犯主觀上存在故意，加之其行為可能導(dǎo)致極其嚴(yán)重的社會危害，因此，可以在部分諸如環(huán)境犯罪、恐怖主義犯罪等罪名中考慮設(shè)立故意危險犯。但對于過失危險犯而言，應(yīng)當(dāng)對過失危險犯的成立條件進行嚴(yán)格限定，必須在法律中明確規(guī)定過失行為是違反了必要的注意義務(wù)并且造成了嚴(yán)重后果。在此基礎(chǔ)上，可以將過失行為并未造成嚴(yán)重后果的和過失行為造成了嚴(yán)重后果的情形分開予以考慮，對于過失行為并未造成嚴(yán)重后果的處罰不宜過重，對于過失行為造成了嚴(yán)重后果的可以作為前一種行為加重情形予以處罰。這樣既符合風(fēng)險社會背景下在刑法中設(shè)立危險犯的目的，也不違背刑法的基本原則。

(三)構(gòu)建科學(xué)的風(fēng)險刑法立法模式以及完善的風(fēng)險法律體系

在風(fēng)險社會的特征逐步顯現(xiàn)的社會背景之下，對于風(fēng)險刑法理論的探索已經(jīng)開始，但是風(fēng)險刑法的立法模式以及指導(dǎo)思想并未定論。提倡將風(fēng)險刑法全盤取代傳統(tǒng)刑法的想法過于激進，但是認(rèn)為傳統(tǒng)刑法完全可以解決現(xiàn)有問題的想法又過于保守。我們應(yīng)當(dāng)在工業(yè)社會逐步向風(fēng)險社會轉(zhuǎn)變的情形下，構(gòu)建一種科學(xué)合理的風(fēng)險刑法立法模式，以及完善的風(fēng)險刑法體系，以適應(yīng)時代的發(fā)展。我們應(yīng)當(dāng)將僵硬性與靈活性在法律制度中予以結(jié)合，只有這樣，法律才能長期保有應(yīng)對變化的能力。(13)參見[美]博登海默著：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第392頁。在風(fēng)險社會可能來臨的時代，為了做好應(yīng)變，我們需要對風(fēng)險存在這一社會現(xiàn)實予以考慮，并提前設(shè)想應(yīng)對策略。我們的設(shè)想需要具有科學(xué)性，來應(yīng)對風(fēng)險刑法可能造成的風(fēng)險。但不能在現(xiàn)有的理論并不成熟的情況下貿(mào)然地采用風(fēng)險刑法理論的全部設(shè)想。在風(fēng)險社會背景下的刑法對于體系的完整性與結(jié)構(gòu)的合理性同樣也是應(yīng)當(dāng)注意的。這些都是風(fēng)險刑法若要長期存在并且避免風(fēng)險刑法可能造成的風(fēng)險所應(yīng)當(dāng)提前考慮的，否則風(fēng)險刑法所導(dǎo)致的風(fēng)險將會比風(fēng)險社會中本身存在的風(fēng)險更為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種風(fēng)險法律體系，而不僅僅是風(fēng)險刑法體系，在風(fēng)險法律體系下，我們?nèi)砸袁F(xiàn)有的法律框架為基礎(chǔ)，民法、行政法對風(fēng)險危害較小的行為予以規(guī)制，刑法對風(fēng)險危害較大的行為予以規(guī)制，以此來應(yīng)對風(fēng)險社會的風(fēng)險。

四、結(jié) 語

風(fēng)險刑法若要在我國刑法中全面推行確實存在著較大的困難。因為風(fēng)險刑法本身有可能會造成另外的風(fēng)險，其對于傳統(tǒng)刑法基本原則與精神的背離、對于自由與人權(quán)的侵犯、對于科技和經(jīng)濟的阻礙，這些都是風(fēng)險刑法所面臨的理論困境。但是這些不能磨滅其積極的意義，在我們逐步邁入風(fēng)險社會的環(huán)境下，其對于風(fēng)險的控制、對于安全的保障都是傳統(tǒng)刑法所無法比擬的。我們需要直面風(fēng)險刑法的劣勢之處，同時也要看到風(fēng)險刑法在應(yīng)對社會現(xiàn)狀的優(yōu)勢之處，積極探索一種科學(xué)合理的刑法體系。我們在提倡刑法改革的同時，也要注意到對于人權(quán)的保障，一味追求對于犯罪的懲治，反而會置更多無辜的人于不利的境地。我們不能通過法律來對人們的正常生活生產(chǎn)方式進行干涉。(14)參見朱蘇力：《制度是如何形成的》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第80頁。我們應(yīng)當(dāng)看到刑法的優(yōu)勢，也應(yīng)當(dāng)看到刑法的局限。刑法確實是控制風(fēng)險最為直接有效的方式，但是如果將各種風(fēng)險都置于刑法的管理之下，刑法反而會失去其權(quán)威性，降低其效力，這樣反過來刑法對于風(fēng)險的控制能力將會減弱，從而形成一種惡性循環(huán)。我們應(yīng)對風(fēng)險社會的出現(xiàn)在法律上應(yīng)當(dāng)從整體出發(fā)，在民法、行政法等法律領(lǐng)域也相應(yīng)地做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整以適應(yīng)社會的需要，然后以刑法作為最后的手段對風(fēng)險予以控制。