法治理想及其要求

楊偉清

[中國(guó)人民大學(xué)，北京 100872]

在當(dāng)今的世界，幾乎所有國(guó)家都會(huì)宣稱要建立一個(gè)法治國(guó)家；指責(zé)一個(gè)國(guó)家偏離了法治的軌道被視作是一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)重的批評(píng)。有一些國(guó)家可能事實(shí)上距離法治甚遠(yuǎn)，但卻也不愿接受法外國(guó)家的稱號(hào)。從這些事實(shí)來(lái)看，法治似乎已構(gòu)成一種普遍公認(rèn)的政治理想，而且是一種極其重要的政治理想。

法治當(dāng)然并非唯一被看重的政治理想，它只是一系列政治理想之一。其他的經(jīng)常被提及的政治理想包括民主，自由，平等，公正等。法治總是與這些政治理想一道被提到?？紤]到這些理想在人類政治思想史和實(shí)際政治生活中的地位，法治理想的重要性也就不難想象了。有人把法治視作是政治正當(dāng)性的必要條件；有人則把法治看作是構(gòu)建國(guó)家的關(guān)鍵所在，甚至可能比民主制度更為重要；有一些組織和機(jī)構(gòu)嘗試著設(shè)計(jì)各種指標(biāo)，來(lái)測(cè)度和評(píng)價(jià)不同國(guó)家的法治水準(zhǔn)；很多商家和企業(yè)在決定是否在某地投資之前，會(huì)事先評(píng)估該地的法治狀況。

法治理想的重要性并不意味著人們真的清楚法治的實(shí)質(zhì)是什么，真的就法治理想達(dá)成了共識(shí)。的確，人們?cè)趯?shí)際生活中經(jīng)常做出各種各樣的與法治有關(guān)的斷言。例如，若官員徇私枉法，做出不當(dāng)裁判，人們會(huì)認(rèn)為法治理想遭到了背叛；若有政府官員下達(dá)指令，干預(yù)法官正常斷案，也會(huì)被認(rèn)為法治理想遇到侵害；若有人未經(jīng)正當(dāng)程序就被拘押，或未經(jīng)恰當(dāng)審判就被投入獄中，這同樣會(huì)被視作對(duì)法治的褻瀆。這里的問(wèn)題是，這些關(guān)于法治的斷言是正確的嗎？為何這些所作所為背離了法治理想呢？顯然，這些關(guān)于法治的斷言預(yù)設(shè)了與法治有關(guān)的諸多要求，而正是因?yàn)橐恍┮鬀](méi)有得到尊重，才會(huì)有以上提及的這些斷言?？墒?，與實(shí)現(xiàn)法治理想相關(guān)的諸多要求究竟是什么？若不澄清這個(gè)問(wèn)題，任何關(guān)于法治的斷言就是無(wú)根據(jù)的，甚至完全是任意的。因此，要想真正把握法治理想，就必須明確法治的具體要求究竟是什么，并能夠提出有力的辯護(hù)理由來(lái)。

那么，法治的具體要求是什么？事實(shí)上，人們?cè)诖藛?wèn)題上存在激烈的爭(zhēng)議。有人把執(zhí)行或運(yùn)用法律時(shí)所要服從的正當(dāng)程序看作是法治的關(guān)鍵，有人卻把法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)滿足的形式方面的標(biāo)準(zhǔn)視作法治的要害，還有人認(rèn)為法治就是要保護(hù)人們的私有財(cái)產(chǎn)，尊重人權(quán)；有人把立法機(jī)關(guān)確立并頒布的法規(guī)看作是實(shí)現(xiàn)法治的核心，有人卻對(duì)此抱有很強(qiáng)的敵意，更為看重建立在普通法傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的規(guī)則之于法治的重要性；有人把律師看作是法治事業(yè)的密切伙伴，有人卻持完全相反的看法；有人把法治等同于服從法官的裁決，有人卻基于法院和政治的密切關(guān)聯(lián)對(duì)此抱有疑慮；有人認(rèn)為法治就意味著法官要嚴(yán)格按照法律文本的原有意義來(lái)判案，有人卻覺(jué)得法治理想允許法官根據(jù)社會(huì)和時(shí)代的發(fā)展與需求來(lái)解釋和適用法律?；谌藗儗?duì)法治理想的多重紛爭(zhēng)，有學(xué)者把“法治”稱作是存在“根本爭(zhēng)議”(Essentially Contested)的概念。(1)Jeremy Waldron，“Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?”,Law and Philosophy，vol.21，2002，pp.153-59.所謂“根本爭(zhēng)議”指的是爭(zhēng)議不在邊緣方面，而在核心地帶。

圍繞法治的諸多爭(zhēng)論對(duì)人們理解法治構(gòu)成了很大的挑戰(zhàn)。法治的世界似乎是眾聲喧嘩之地。這當(dāng)然并非理想的狀況。我們必須嘗試著超越紛爭(zhēng)的局面，達(dá)成最低限度的共識(shí)，或者說(shuō)至少要為人們?cè)诜ㄖ紊系钠缫?jiàn)提供一個(gè)恰當(dāng)?shù)恼f(shuō)明，令人明白爭(zhēng)論的源泉所在。為此目的，我們就必須從法治最基本的思想出發(fā)，從幾乎每個(gè)人都會(huì)接受的起點(diǎn)出發(fā)，來(lái)看看是否可以得到有價(jià)值的結(jié)果。

在本文的第一部分，筆者將首先探討與法治相關(guān)的一個(gè)基本思想，即法治的實(shí)質(zhì)在于通過(guò)法律規(guī)范來(lái)馴化權(quán)力；第二部分將考察由此基本思想生發(fā)出的法治理想對(duì)法律規(guī)范形式方面的要求；第三部分則探討它對(duì)法律規(guī)范程序方面的要求；第四部分則借助這一基本思想來(lái)探究人們?cè)诜ㄖ卫硐敕矫娴囊恍┲匾獱?zhēng)論。第二、三、四部分的討論都旨在表明，第一部分提出的法治基本思想是富有成果的，它為我們理解法治確立了一個(gè)良好的開(kāi)端。第五部分會(huì)引入法學(xué)家拉茲(Joseph Raz)提出的一種不同的但頗有競(jìng)爭(zhēng)力的對(duì)法治理想的解釋，并把它與第一部分提出的解釋進(jìn)行比較。

一

讓我們從對(duì)“法治”這一語(yǔ)詞的分析來(lái)開(kāi)始。從字面來(lái)看，我們可以獲取的信息是，法治關(guān)涉的是與治理相關(guān)的問(wèn)題。當(dāng)然，它并沒(méi)有明確治理的對(duì)象是什么，是治理一個(gè)國(guó)家，還是國(guó)家中的一個(gè)團(tuán)體或機(jī)構(gòu)，或是更為宏大的對(duì)象，例如國(guó)際社會(huì)。我們不妨假定，凡是存在治理問(wèn)題的，都是法治關(guān)涉的對(duì)象。但為了方便討論，我們將主要關(guān)注國(guó)家治理的問(wèn)題。也就是說(shuō)，在國(guó)家治理的語(yǔ)境中去理解法治。

談到國(guó)家治理，顯然就要涉及一個(gè)基本的區(qū)分，即治理者與被治理者。這一區(qū)分有時(shí)也被稱作是統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者。治理者可被稱作是當(dāng)權(quán)者或執(zhí)政人，而被治理者則是普通的民眾。治理者發(fā)號(hào)施令，被治理者則要聽(tīng)從指令。所謂國(guó)家治理，就是治理者通過(guò)特定的方式或手段去支配生活在某片土地上的被治理者。這個(gè)界定雖然很簡(jiǎn)單，但引出了一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題：治理者需要或應(yīng)該以什么樣的方式或手段去支配被治理者？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，政治思想史上的諸多學(xué)者已經(jīng)給出了相當(dāng)多的且極為不同的答案。我們可以把法治看作是眾多答案之一。法治的回答清楚地體現(xiàn)在法治中的“法”這個(gè)字眼上。按照法治，治理者應(yīng)該通過(guò)法律的方式或手段去治理國(guó)家，去支配被治理者。但什么叫作通過(guò)法律的方式或手段？簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是通過(guò)既定的公開(kāi)明確的法律規(guī)范的途徑。這些既定的法規(guī)確立了被治理者行動(dòng)的邊界，構(gòu)成對(duì)他們的約束和限制。但需要注意的是，治理者同樣也落在既定法規(guī)的約束范圍之中。這其中的道理很簡(jiǎn)單。如果治理者真的是通過(guò)法律的方式去治理國(guó)家，那就應(yīng)當(dāng)保持法律的效力，而不是任意地去削弱或破壞法律。換言之，通過(guò)法律的方式去治理國(guó)家要求治理者必須以嚴(yán)肅的態(tài)度對(duì)待法律。例如，若法律規(guī)定有意致人死亡者要判決死刑，那就不能把只是致人輕傷的人處死。要求治理者以嚴(yán)肅的態(tài)度去面對(duì)法律顯然就是對(duì)治理者的極大約束，且這種約束來(lái)自既定的法規(guī)。這樣一來(lái)，所謂通過(guò)法律的方式去治理國(guó)家其實(shí)就是在法律確立的限定框架中去治理國(guó)家。通過(guò)法律去治理并沒(méi)有給予治理者高于法律的地位，他們同樣也要遵守法律的束約。從以上的分析我們可以獲得一個(gè)關(guān)于法治的初步界定：法治要求治理者在既定法規(guī)確立的框架之中活動(dòng)，服從法律的規(guī)定。

我們可以嘗試從這一基本界定出發(fā)，去進(jìn)一步分析法治的精髓?？梢岳^續(xù)追問(wèn)的是：法治所要求的在既定法規(guī)確立的框架之中活動(dòng)究竟該作何理解？它是否在針對(duì)什么：為了回答這些問(wèn)題，我們不妨從人們?cè)谔接懛ㄖ螘r(shí)經(jīng)常會(huì)提及的一種比照開(kāi)始，即法治與人治的比較。很多重視法治理想的人通常會(huì)強(qiáng)調(diào)說(shuō)，法治不同于人治?？煞ㄖ魏腿酥握娴氖菍?duì)立的嗎？要知道，所說(shuō)的法治并不真的是法律可以自行統(tǒng)治，而是由人通過(guò)法律來(lái)統(tǒng)治。法治的運(yùn)行并不能脫離人來(lái)進(jìn)行。法律畢竟是由人來(lái)制定和頒布，靠人來(lái)執(zhí)行，因人而得到解釋和適用。從這些角度看，法治中包含著大量的人為因素，法治和人治似乎并不沖突。但也許我們可以通過(guò)對(duì)人治的解釋來(lái)明確法治和人治的區(qū)分。例如，人治可以被理解為：統(tǒng)治者完全通過(guò)個(gè)人的意志、情感或偏好來(lái)統(tǒng)治國(guó)家，拒斥使用任何公開(kāi)明確的法規(guī)?；谶@種理解的人治與法治的確不同。可這種人治也許只是一種理論上的可能性，很難想象它會(huì)在真實(shí)的歷史中存在。法治作為一種理想被提出和強(qiáng)調(diào)，若有所指向的話，一定針對(duì)的是某種實(shí)際存在的敵手，而非某種假想敵。就此而言，這種人治并不構(gòu)成法治的真正對(duì)手，當(dāng)然也無(wú)助于我們?nèi)ダ斫夥ㄖ蔚膶?shí)質(zhì)。

但我們可以引入第二種對(duì)于人治的理解來(lái)觀照法治。按照這種理解，人治社會(huì)也可以存在較為完善的法律規(guī)范，但治理者會(huì)不時(shí)根據(jù)個(gè)人或集團(tuán)的利益、偏好或意志以隱秘或肆意的方式干涉法律的正常運(yùn)作，或曲解法律，或擱置法律。這樣的人治社會(huì)就不只是一種想象了，而是歷史上的或現(xiàn)今很多國(guó)家的真實(shí)寫(xiě)照。這種人治觀念仍然不同于法治。畢竟，法治要求的是治理者要完全在法律給定的范圍內(nèi)活動(dòng)，要守法?？稍谶@樣一種人治社會(huì)中，雖然有法律存在，治理者并沒(méi)有以嚴(yán)肅的態(tài)度去對(duì)待法律，法律可以因治理者的意志、好惡或利益而被懸置，是否守法變成了一件不確定的事情。考慮到這種人治社會(huì)在生活世界中的廣泛存在，它才是法治理想的倡導(dǎo)和捍衛(wèi)者的真正敵人。法治理想所要規(guī)避的就是法律的適用取決于統(tǒng)治者的意志、偏見(jiàn)或利益的狀況。更進(jìn)一步說(shuō)，當(dāng)法律的適用取決于統(tǒng)治者的意志、偏見(jiàn)或利益時(shí)，這就相當(dāng)于承認(rèn)了法律在國(guó)家治理中的弱勢(shì)地位，承認(rèn)了統(tǒng)治者意志、偏見(jiàn)或利益的強(qiáng)勢(shì)地位。而當(dāng)統(tǒng)治者以自己的意志、偏見(jiàn)或利益統(tǒng)治時(shí)，其實(shí)就是在行使任意專斷的權(quán)力。它的典型表現(xiàn)是：因?yàn)榻y(tǒng)治者這樣覺(jué)得或這樣想，因?yàn)檫@符合我統(tǒng)治者的利益，所以你們要這般如此。既然法治是這種人治社會(huì)的對(duì)立面，那么它所具有的一個(gè)根本目標(biāo)必然就是要限制或削弱建立在統(tǒng)治者的意志、偏好或利益之上的任意專斷的權(quán)力的運(yùn)作。當(dāng)洛克強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者應(yīng)該以正式公布的且經(jīng)常有效的法律來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治時(shí)，他的主要目的就是要把統(tǒng)治者限制在適當(dāng)范圍之內(nèi)，防止絕對(duì)的專斷權(quán)力和意志，保障人們的生命、財(cái)產(chǎn)與權(quán)利。(2)洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1964年，第84-86頁(yè)。到此為止，我們可以十分明了的一點(diǎn)是：法治的一個(gè)根本目的在于約束統(tǒng)治者的意志、偏好或利益的任意馳騁，限制任意專斷的權(quán)力。(3)法治所能做到的也只是盡可能地削弱任意專斷的權(quán)力，而無(wú)法完全根除它。例如，在一個(gè)對(duì)同性戀有深深偏見(jiàn)的社會(huì)中，或許可以通過(guò)合法的途徑來(lái)確立一項(xiàng)禁止同性婚姻的法令。在這種情況下，即便這項(xiàng)法令是合法的，它也仍然是異性戀者任意專斷權(quán)力的體現(xiàn)。這項(xiàng)法令越得到遵守和執(zhí)行，權(quán)力之肆意和專斷就越顯著。

根據(jù)以上的分析，我們可以對(duì)法治理想給出一個(gè)相對(duì)全面的界定：法治指的是統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)在既定法規(guī)確立的限定性框架之中運(yùn)用權(quán)力，而非基于個(gè)人或團(tuán)體的意志、偏好、信念或利益去行動(dòng)，以此來(lái)達(dá)到規(guī)避或限制任意專斷權(quán)力的目的。(4)Jeremy Waldron，“The Concept and the Rule of Law”, Georgia Law Review，vol.43，2008，p.6.在這一界定中，有二點(diǎn)特別值得注意：其一，法治似乎主要指向的對(duì)象是那些掌握權(quán)力的人，特別強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者對(duì)于法律的遵循。這一點(diǎn)看上去有些奇怪。畢竟，對(duì)于法治事業(yè)來(lái)說(shuō)，普通民眾的知法守法也是不可或缺的。對(duì)此的一個(gè)合理解釋是：法治理想當(dāng)然不會(huì)否認(rèn)普通民眾守法的重要性，但相比于普通人來(lái)說(shuō)，掌權(quán)者依法而行也許更加緊迫，(5)之所以可以這樣說(shuō)，至少有二點(diǎn)理由：第一，掌權(quán)者手握普通人所不具備的權(quán)力，若不在法律軌道上去運(yùn)用，很容易變得任性和專斷，危害他人的生命、安全與權(quán)利；第二，掌權(quán)者如何對(duì)待法律會(huì)對(duì)普通民眾產(chǎn)生一種示范效應(yīng)。因而有必要特別強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。其二，法治理想的重要目標(biāo)是通過(guò)法律規(guī)范的方式來(lái)限制任意專斷權(quán)力的運(yùn)作。簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)，是要馴化權(quán)力，以法律來(lái)馴化權(quán)力。我們可以把這一點(diǎn)看作是法治的基本思想，它也將構(gòu)成我們下面進(jìn)一步討論的出發(fā)點(diǎn)。筆者相信從這一基本思想出發(fā)應(yīng)該是沒(méi)有爭(zhēng)議的。

二

對(duì)于法治事業(yè)來(lái)說(shuō)，明了法治理想的基本思想是一個(gè)很好的起點(diǎn)。但我們不能停留在這一起點(diǎn)上，因?yàn)樗皇且粋€(gè)依然抽象的想法，并不直接有助于我們?nèi)ヅ袛嗑烤故裁礃拥膰?guó)家才是法治國(guó)家。法治事業(yè)需要將法治理想轉(zhuǎn)化為法治建國(guó)的具體要求。怎樣才能做到這一點(diǎn)？法治理想的具體要求是什么？筆者相信，要回答這些問(wèn)題，就必須回到第一部分中談到的法治基本思想。

法治理想試圖通過(guò)法律來(lái)馴化權(quán)力。以法律的方式來(lái)馴化權(quán)力是既定的手段，這沒(méi)有什么值得討論的。問(wèn)題的關(guān)鍵在于以什么樣的法律來(lái)馴化權(quán)力。可以想象，并非所有的法律都有助于馴化權(quán)力，也并非所有的法律都同等有效地有助于馴化權(quán)力。既然如此，這必然是法治理想特別關(guān)注的問(wèn)題。一旦我們明白這個(gè)問(wèn)題的答案，也就相應(yīng)地知曉法治理想的具體要求：法治理想必然要求確立能最有效馴化權(quán)力的法律。

那么，什么樣的法律能特別有助于馴化權(quán)力呢？

第一，很明顯的一點(diǎn)是，要馴化權(quán)力，就必須要防止權(quán)力以任意的或隨機(jī)的方式運(yùn)作，而這就要求必須有約束權(quán)力的規(guī)則存在。規(guī)則可能很不完善，可能是統(tǒng)治者意志的體現(xiàn)，但一旦規(guī)則存在，并得到真正的執(zhí)行，它就構(gòu)成對(duì)權(quán)力的制約。我們可以把這項(xiàng)要求稱作是一般性(Generality)要求。

第二，有法律規(guī)則存在，或者說(shuō)滿足一般性要求，只是馴化權(quán)力的起點(diǎn)而已。要想真正有效地制約權(quán)力，還必須對(duì)法律規(guī)則提出其他方面的要求。這其中很明顯的一項(xiàng)要求是：法律規(guī)則不僅要存在，而且還必須要公開(kāi)(Publicity)。這項(xiàng)要求背后的理?yè)?jù)是很清楚的。若存在法律規(guī)則，但其內(nèi)容卻對(duì)普通民眾保密，只為立法者或統(tǒng)治者所知，那既存的法律規(guī)則就可能成為統(tǒng)治者操弄的對(duì)象，玩普通民眾于股掌之間。即使你并沒(méi)有違背秘密的法律規(guī)則，但我統(tǒng)治者仍可說(shuō)你觸法了，并對(duì)你實(shí)施懲罰。由此可知，秘密的法律規(guī)則與馴化權(quán)力的目的完全背道而馳。甚至可以說(shuō)，秘密的法律規(guī)則就等同于沒(méi)有任何法律規(guī)則，完全無(wú)助于馴化權(quán)力。可是，若法律是公開(kāi)的，人們可以知曉法律的要求是什么，也就可以評(píng)判統(tǒng)治者在運(yùn)用權(quán)力時(shí)是否背棄了法律，并決定是否要提出譴責(zé)或進(jìn)行抗議，進(jìn)而對(duì)統(tǒng)治者施加強(qiáng)大的壓力，起到制約權(quán)力的效果。

第三，法律不僅要公開(kāi)，且要盡可能避免產(chǎn)生溯及既往(Retroactivity)的效力。幾乎人人皆知的一條法律格言是，沒(méi)有法律就沒(méi)有犯罪。按照這條格言，當(dāng)我們確立一套法令后，它不能用來(lái)規(guī)范未有這套法令之前的人們的行為，而只能用來(lái)處理法令確立之后的人們的行動(dòng)。就此而言，法律主要是面向未來(lái)的，前瞻式的，而非面向過(guò)往的，回溯式的。可是溯及既往的法令恰恰要背棄我們對(duì)法律的這種認(rèn)知，它要么以將來(lái)的法律來(lái)規(guī)范人們今天的行為，要么以今天的法律去約束人們過(guò)去的作為?？梢韵胂蟮氖?，一旦允許有溯及既往效力的法令之大量存在，統(tǒng)治者將有更大的余地去施展任意專斷的權(quán)力。例如，當(dāng)統(tǒng)治者感到自身的統(tǒng)治受到某種行為或某些群體的挑戰(zhàn)時(shí)，就會(huì)力圖要對(duì)相關(guān)的行為或群體加以懲戒，可按照目前的法律，相關(guān)的行為或群體活動(dòng)恰恰是合法的，統(tǒng)治者對(duì)此無(wú)能為力。但只要為溯及既往的法律打開(kāi)方便之門(mén)，統(tǒng)治者就可以確立一部之前并不存在的針對(duì)性法令，并使它適用于過(guò)往，用來(lái)懲戒那些威脅性的行為或群體?？梢哉f(shuō)，溯及既往性法令的存在有助于統(tǒng)治者應(yīng)對(duì)由于過(guò)往認(rèn)知不足而帶來(lái)的意外威脅或麻煩，鞏固自身的統(tǒng)治。就此而言，它助長(zhǎng)了權(quán)力的濫用，與馴化權(quán)力的目的無(wú)法相容。要馴化權(quán)力，就必須要限制溯及既往法令的濫用。(6)這里說(shuō)的是限制而不是完全禁絕。由于自然、社會(huì)或歷史的偶然性，可能會(huì)產(chǎn)生某些難以預(yù)料的不利結(jié)果，需要溯及既往法令的矯正或救濟(jì)。

第四，法律條文要足夠地清晰(Clarity)，能為人所理解，不能含糊其辭。若一項(xiàng)法律規(guī)則的表述過(guò)于模糊，就意味著有可能對(duì)它做出很多不同的解釋。既然可以存在多個(gè)解釋，那統(tǒng)治者就可以根據(jù)自己的需求來(lái)給出自己想要的解釋，統(tǒng)治者自身的意志、情感、偏見(jiàn)、利益就很容易滲入法律的解釋之中，從而產(chǎn)生任意專斷的權(quán)力。

第五，法律不能自相矛盾(Non-Contradiction)，不能包含彼此沖突的要求。一種行為不能同時(shí)既被容許又被禁止。法律中的矛盾可以體現(xiàn)在同一部法律之中，也可以表現(xiàn)在不同的法律之間。法律中的矛盾通常是比較隱蔽的。這項(xiàng)要求背后的理?yè)?jù)與第四條要求相同。法律中的矛盾之處使得統(tǒng)治者有機(jī)會(huì)根據(jù)自己的偏好或利益去適用法律，為任性的權(quán)力之運(yùn)作留下空間。

第六，法律不能要求不可能之事，法律規(guī)定之事必須是可以踐行的(Practicability)。根據(jù)這項(xiàng)要求，法律不能要求那些超出人的能力范圍的事情。例如，要求精神病人或幼兒為傷害行為承擔(dān)法律責(zé)任就違背了該要求。同樣，強(qiáng)制要求被告人的親屬出庭指證被告可能也有類似的問(wèn)題。要求不可能之事的法律本身就充分體現(xiàn)了權(quán)力的肆意和妄為，而禁絕這樣的法律當(dāng)然就是為了限制任意專斷的權(quán)力。

第七，法律必須保持相對(duì)的穩(wěn)定性(Constancy)，不可隨意隨時(shí)更改。這項(xiàng)要求與馴化權(quán)力也存在密切的關(guān)聯(lián)。這其中的道理在于，若允許朝令夕改，允許法律頻繁地被修正或廢止，那么當(dāng)一項(xiàng)法令不利于統(tǒng)治者利益時(shí)，統(tǒng)治者或許就可以很方便地去除它，并通過(guò)一項(xiàng)能貫徹自身意志和利益的法令。換言之，容許法律的不穩(wěn)定性就相當(dāng)于為權(quán)力的任性打開(kāi)了通道。但一旦為法律的修訂或廢止設(shè)置嚴(yán)格的條件，使得它不易遭受隨意的變動(dòng)，統(tǒng)治者的意志和利益施展的空間將受到很大限制。

第八，官方的行動(dòng)與法律的規(guī)則之間必須保持一致(Congruency)。當(dāng)一部法律被制定和頒布之后，當(dāng)然需要有相應(yīng)的執(zhí)法和司法官員來(lái)執(zhí)行、適用和解釋法律。如果執(zhí)法官員嚴(yán)格依法辦事，司法官員在處理案件時(shí)能正確地適用和解釋法律，那么已確立的法律規(guī)則就真正落實(shí)在官方的行動(dòng)之中，既定的法律規(guī)則與官方的行動(dòng)是一致和吻合的。這條要求顯然也旨在馴化權(quán)力。若既定的法律規(guī)則可以被執(zhí)法人員隨意對(duì)待，若司法官員可以任意地適用和解釋法律，那么既定的法律規(guī)則就只是一紙空文，與完全沒(méi)有法律規(guī)則并無(wú)二致，根本起不到限制任意專斷權(quán)力的目的。只有當(dāng)法律規(guī)則能體現(xiàn)在政府官員的行動(dòng)之中時(shí)，權(quán)力才能得到真正的約束。

現(xiàn)在可以對(duì)以上的討論稍作總結(jié)。為了回答什么樣的法律特別有助于馴化權(quán)力這一問(wèn)題，我們給出了對(duì)法律規(guī)則的八項(xiàng)要求：必須要有法規(guī)存在，法規(guī)要公開(kāi)，盡量避免溯及既往，要足夠地清晰，不能自相矛盾，不能要求不可能之事，要保持足夠的穩(wěn)定，必須要體現(xiàn)在官方的行動(dòng)之中。這八項(xiàng)要求在富勒的《法律的道德性》這本書(shū)中得到了詳盡的討論。(7)Lon L.Fuller，The Morality of Law，New Haven: Yale University Press，1969，pp.33-94.富勒把這八項(xiàng)要求看作是法律的內(nèi)在道德，正是它們才使得法律得以存在。他是在如何成功地創(chuàng)制一部法律的語(yǔ)境中談及這些要求的。與他不同的是，我們是在如何借助法律馴化權(quán)力的脈絡(luò)中探討這些要求的，并把這些要求看作是從馴化權(quán)力的目標(biāo)中推演出來(lái)的。如果法治理想的要義就是要馴化權(quán)力，那么這八項(xiàng)要求就可以被視作是實(shí)現(xiàn)法治理想的具體途徑。有學(xué)者把這八項(xiàng)規(guī)定稱作是法治理想形式方面的要求(Formal Requirements)。(8)Jeremy Waldron，“The Rule of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy，5.1.把這八項(xiàng)要求都稱作形式方面的規(guī)定其實(shí)并不準(zhǔn)確。形式方面的要求強(qiáng)調(diào)的是它們并不關(guān)涉法律的具體內(nèi)容。就此而言，似乎的確可以把一般性、公開(kāi)性、清晰性、不自相矛盾、穩(wěn)定性、不溯及既往視作形式方面的要求，但不要求不可能之事這項(xiàng)規(guī)定看上去并非如此，因?yàn)樗鋵?shí)對(duì)法律的具體內(nèi)容有所要求。第八項(xiàng)要求也無(wú)關(guān)于形式方面，而相關(guān)于法律的具體運(yùn)用方面。即便如此，也許我們?nèi)钥梢砸孕问椒矫娴囊髞?lái)命名這些規(guī)定，因?yàn)榭赡懿淮嬖诒冗@更好的命名方式。

三

法治理想形式方面的要求主要關(guān)涉法律的創(chuàng)制問(wèn)題，關(guān)涉的是確立什么樣的法律才更有助于馴化權(quán)力的問(wèn)題。這方面的討論當(dāng)然很重要，但似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。要知道，我們不僅需要一部有助于限制任意專斷權(quán)力的法律，同樣也需要這部法律能為政府官員所遵循。一部再完善的法律，若根本不被尊重，就形同虛設(shè)。因而對(duì)于法治理想來(lái)說(shuō)，另外一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題是：如何才能使法律規(guī)則體現(xiàn)在政府官員的職業(yè)活動(dòng)之中。這里的政府官員當(dāng)然指的是運(yùn)用法律的司法和執(zhí)法人員。那么，我們的問(wèn)題是，如何才能使得司法和執(zhí)法人員依法而行，防止或限制任意專斷權(quán)力的運(yùn)作？

人們通常訴求法律上的正當(dāng)程序來(lái)應(yīng)對(duì)該問(wèn)題。(9)Lon L.Fuller，The Morality of Law，p.81.所謂正當(dāng)程序就是司法和執(zhí)法人員在行使自己的職權(quán)時(shí)所要遵循的合理程序，這些程序規(guī)定了行使職權(quán)的方式和路徑，相當(dāng)于通達(dá)目標(biāo)的道路。以司法人員為例。他們的任務(wù)是通過(guò)恰當(dāng)?shù)剡m用和解釋法律來(lái)裁決案件，但這并不意味著他們能以任何想要的方式來(lái)裁決案件。通常來(lái)說(shuō)，法院斷案必須要遵循一系列程序上的要求：若未經(jīng)公正獨(dú)立的法庭審判，任何人不得被判罰有罪；法庭審判不能只聽(tīng)取爭(zhēng)執(zhí)中一方的陳述；案件當(dāng)事人有權(quán)利到庭聽(tīng)審，質(zhì)證不利于自己的證人，并就相關(guān)的證據(jù)和適用的法律表達(dá)自己的看法；案件當(dāng)事人有權(quán)利聘請(qǐng)律師為自己辯護(hù)；法庭在給出裁判時(shí)，要為其結(jié)論提供充分的理由，并且理由要建立在當(dāng)事人提出的證據(jù)和進(jìn)行的辯論的基礎(chǔ)上；法庭審判與判決文書(shū)都要公開(kāi)。(10)陳瑞華：《看得見(jiàn)的正義》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第2-24、66-74頁(yè)。

這些審判程序上的要求之意義何在？顯然，它們的目的都在于使得法官能正確地適用和解釋法律，做出合適的裁決，限制基于個(gè)人意志或偏好的任意專斷權(quán)力的施展。例如，要求法庭在審理時(shí)必須聽(tīng)取雙方的陳述，不能只顧一方，明顯有助于法官更準(zhǔn)確地了解案情，為正確地適用法律提供了條件；給予案情當(dāng)事人或其辯護(hù)人當(dāng)庭陳述自己的主張，發(fā)表對(duì)相關(guān)證據(jù)和適用法律的看法，就可以為法官提供看待案件的不同視角和觀點(diǎn)，從而幫助他們更好地理解和解釋法律。而要求法院必經(jīng)審理程序才能定罪，必須為裁決結(jié)果提供充分的說(shuō)明，并且裁決理由要建立在爭(zhēng)執(zhí)雙方給出的證據(jù)和辯論之上，當(dāng)然是為了防止法官根據(jù)自己的主觀情感或一己之見(jiàn)來(lái)斷案，防止法官濫用權(quán)力。

對(duì)于執(zhí)法人員來(lái)說(shuō)，通常也有很多執(zhí)法程序上的規(guī)定。例如，雖然法律授權(quán)公安機(jī)關(guān)中的人民警察為偵查犯罪活動(dòng)的需要可以對(duì)犯罪嫌疑人執(zhí)行拘留、搜查、逮捕或其他強(qiáng)制措施，但所有這些活動(dòng)都必須以經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序獲取的拘留證、搜查證或逮捕證為前提條件。這也就意味著執(zhí)法人員不得任意地把人拘留或逮捕，不得隨意搜查他人的身體、物品或住所。再比如，訊問(wèn)被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問(wèn)過(guò)程錄音或錄像；采用刑訊逼供等方法收集的犯罪嫌疑人供述，采用暴力、威脅等方法收集的證人證言，以及不符合法定程序的物證、書(shū)證，不能作為有效證據(jù)。所有這些執(zhí)法程序上的規(guī)定，都指向一個(gè)非常明確的目的，即防止執(zhí)法人員手中的權(quán)力變得任性和專斷。

司法和執(zhí)法人員的權(quán)力需要法定正當(dāng)程序的約束，立法人員同樣也不能例外。如果一部法律可以很輕易地就得到確立，那立法人員或其他人就有很大的機(jī)會(huì)將自己的意志、偏見(jiàn)或私利轉(zhuǎn)化為法律，從而對(duì)他人行使任意的權(quán)力。為了減免這種現(xiàn)象，就必須確立完善的立法程序。這通常是立法法所管轄的事情。立法法需要首先明確立法資格問(wèn)題，把立法權(quán)限賦予特定的組織或機(jī)關(guān)，禁止其他人染指立法的事業(yè)。其次需要確立清晰合理的立法程序，如法律案如何起草，如何提交，如何審議，如何修正，如何通過(guò)等。例如，從法律案的起草到通過(guò)之間應(yīng)當(dāng)有較長(zhǎng)的時(shí)間跨度，應(yīng)當(dāng)給予立法人員充分的時(shí)間來(lái)自由檢視和商討法律案，應(yīng)當(dāng)通過(guò)匿名表決的方式來(lái)決定法律案是否通過(guò)，應(yīng)當(dāng)為法律案的通過(guò)設(shè)置較高比例的人員要求等。這些程序上的規(guī)定會(huì)使得立法者或其他人不易將自己的意志確立為法律，有效制約權(quán)力的放縱。

討論到此，我們當(dāng)可明白，法律上的正當(dāng)程序在制約任意專斷的權(quán)力方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。既然法治理想的實(shí)質(zhì)是要通過(guò)法律手段來(lái)馴化權(quán)力，而法律上的正當(dāng)程序特別有助于馴化權(quán)力，那么法律上的正當(dāng)程序必然就隸屬于法治理想。我們可以把它們稱作是法治理想程序方面的要求(Procedural Requirements)。

四

至此，我們從法治理想的要義出發(fā)，得到了法治建國(guó)的兩個(gè)具體要求：即法律規(guī)范形式上的要求和法律規(guī)范程序上的要求。考慮到這兩方面的要求確然是通向法治理想的兩條不可或缺的道路，它們應(yīng)該不會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議。事實(shí)上，很多法理學(xué)家在談?wù)摲ㄖ卫硐霑r(shí)，都會(huì)提到這兩方面的要求，只不過(guò)有人更強(qiáng)調(diào)形式方面的要求，有人更重視程序方面的要求而已。我們可以把這兩方面的要求視作人們關(guān)于法治理想的應(yīng)有共識(shí)。

與此同時(shí)，我們也應(yīng)該注意到，人們對(duì)于法治事業(yè)的理解在很多方面存在著明顯的差異，有時(shí)甚至是尖銳對(duì)立的異見(jiàn)。我們有必要對(duì)人們?cè)诜ㄖ紊系钠缫?jiàn)給出一個(gè)合理的解釋，澄清爭(zhēng)論的根源，推進(jìn)對(duì)于法治理想的體認(rèn)。

我們知道，法治理想形式方面的要求大體上并沒(méi)有對(duì)實(shí)體法的內(nèi)容做出規(guī)定，而程序方面的要求的確關(guān)涉到程序法的內(nèi)容，但對(duì)實(shí)體法的條款該如何確立也并無(wú)明確要求。但是，存在這樣一種對(duì)法治理想的理解：法治理想要求確立起某種類型或某些內(nèi)容的實(shí)體法。這樣一種理解顯然不同于僅從法律形式或程序上設(shè)想法治事業(yè)，它要確立一種實(shí)質(zhì)性的法治理想。哈耶克就是一個(gè)典型代表。在他看來(lái)，法治與政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)是無(wú)法相容的，它必然會(huì)排斥指令式的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。換言之，法治要求確立自由市場(chǎng)制度。(11)F.A.Hayek，The Constitution of Liberty，Chicago: The University of Chicago Press，1960，p.227-28.也有人認(rèn)為，法治的一個(gè)重要面向是支持和保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)；另有人指出，法治國(guó)家必須尊重基本人權(quán)；還有人把法治與民主制度關(guān)聯(lián)起來(lái)。(12)Jeremy Waldron，“The Rule of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy，5.3.當(dāng)然，你也可以提出，法治國(guó)家必須要促進(jìn)社會(huì)公正，追求人際平等。

以上所有這些提法都關(guān)涉某種實(shí)質(zhì)性的法治理想，它們都要求在實(shí)體法中確立一些重要的價(jià)值。這里的問(wèn)題是：為何會(huì)有人不滿足于對(duì)法治理想的形式或程序理解，堅(jiān)執(zhí)某種實(shí)質(zhì)性的法治理想？我們相信，要對(duì)這個(gè)問(wèn)題給出一種比較圓滿的解釋，就必須回到法治理想的要義上來(lái)。法治理想的實(shí)質(zhì)在于試圖通過(guò)法律手段來(lái)馴化權(quán)力，但問(wèn)題的關(guān)鍵在于：如何馴化權(quán)力？如何才能更好地馴化權(quán)力？這并非一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，而是一個(gè)自古以來(lái)就備受關(guān)注同時(shí)又極為棘手的問(wèn)題。你很難期待人們會(huì)輕易發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的答案，也很難期待人們的答案是完全一致的?？墒?，你也不能說(shuō)，人們根本不可能達(dá)成任何共識(shí)，因?yàn)榈拇_存在著一些非常有效的馴化權(quán)力的手段，它們是任何有理性的人經(jīng)過(guò)認(rèn)真的思考應(yīng)該都可以發(fā)現(xiàn)的。它們就是在本文第二、三部分所提到的對(duì)法律規(guī)范形式和程序方面的要求。因此，這是一個(gè)人們會(huì)產(chǎn)生一定程度共識(shí)但又相對(duì)開(kāi)放的問(wèn)題。它的開(kāi)放性體現(xiàn)在：在獲得一定程度的共識(shí)之后，有些人并不會(huì)因此止步，而是要繼續(xù)探究其他的馴化權(quán)力的手段，并提出各不相同的方案，因此就產(chǎn)生了種種不同的實(shí)質(zhì)性的法治理想。如此一來(lái)，我們當(dāng)可明白，所謂的實(shí)質(zhì)性的法治理想應(yīng)該被理解為是對(duì)如何馴化權(quán)力這個(gè)問(wèn)題的進(jìn)一步解答，而不同的實(shí)質(zhì)性法治理想就是對(duì)這個(gè)問(wèn)題的不同解而已。

我們以哈耶克的實(shí)質(zhì)性法治理想為例來(lái)闡明這一論斷。在哈耶克看來(lái)，一旦允許政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)，例如控制不同商業(yè)和職業(yè)的準(zhǔn)入，決定誰(shuí)有資格提供不同的服務(wù)或商品，以何種價(jià)格提供，提供的數(shù)量是多少，提供給誰(shuí)，政府將擁有過(guò)度的自由裁量權(quán)力，必然會(huì)做出任意專斷的決定，在人與人之間作毫無(wú)根據(jù)的區(qū)分。為了避免這種狀況，就應(yīng)該確立自由市場(chǎng)制度。就此而言，自由市場(chǎng)制度與馴化權(quán)力有著密切的關(guān)聯(lián)。同樣的思路也可以用來(lái)解釋其他的實(shí)質(zhì)性法治理想。建立私有產(chǎn)權(quán)制度很明顯是為了防止統(tǒng)治者任意地?fù)p害或剝奪個(gè)人的財(cái)富；確立基本的人權(quán)就為統(tǒng)治者的行動(dòng)設(shè)置了一些不能逾越的界限；建立民主制度的一個(gè)根本目的也是要統(tǒng)治者更加注重民眾的聲音和狀況，限制建立在個(gè)人私利或偏好基礎(chǔ)上的任意專斷的權(quán)力。

至此我們當(dāng)可理解實(shí)質(zhì)性法治理想的由來(lái)。但我們?cè)撊绾卧u(píng)價(jià)它呢？它的一個(gè)很明顯的問(wèn)題是，法治似乎成了一種無(wú)所不包的價(jià)值理想了，在它之中可以涵蓋民主、人權(quán)、自由市場(chǎng)或公正等價(jià)值。這時(shí)，法治不是一種和它們并列的價(jià)值，而是一種綜合性的價(jià)值。把法治視作一種綜合性的價(jià)值是否會(huì)使之更加清晰明白呢？恐怕不見(jiàn)得如此。把法治視作綜合性價(jià)值會(huì)出現(xiàn)的一個(gè)后果是：人們會(huì)以為，追求法治就是在追求自由、平等、民主或人權(quán)。這將帶來(lái)兩個(gè)問(wèn)題。第一，既然自由、平等、民主或人權(quán)本身就是公認(rèn)的值得追求的政治價(jià)值，是否有必要再通過(guò)法治的方式去重申它們呢？第二，法治原來(lái)所注重和揭示的那些內(nèi)容有可能被遺忘，因而流失掉。實(shí)質(zhì)性法治理想的第二個(gè)問(wèn)題是，當(dāng)我們看到各種不同的價(jià)值在這個(gè)理想中被申論時(shí)，很容易產(chǎn)生這樣的疑慮：法治是不是只是一個(gè)幌子，人們借此各自推銷(xiāo)自己所鐘愛(ài)的價(jià)值而已？人們是不是只是在利用法治這個(gè)美麗的瓶子來(lái)裝自己想要的東西而已？(13)Jeremy Waldron，“Legislation and the Rule of Law”, Legisprudence，vol.1，2007，p.118.沿著這樣的疑慮前進(jìn)，人們就會(huì)把法治當(dāng)作意識(shí)形態(tài)式工具，當(dāng)作服務(wù)于個(gè)人或團(tuán)體目標(biāo)的巧妙手段，不再以嚴(yán)肅的態(tài)度看待它。

我們?cè)賮?lái)看第二個(gè)圍繞法治理想的重要爭(zhēng)論。這個(gè)爭(zhēng)論是關(guān)于立法式法律或制定法的地位問(wèn)題。有些人認(rèn)為，制定法與法治理想之間存在一種緊張關(guān)系，任何嚴(yán)肅對(duì)待法治理想的人都應(yīng)對(duì)立法式法律的確立和運(yùn)用抱持疑慮甚至反對(duì)的心態(tài)。有些人當(dāng)然不認(rèn)同這種看法。這一爭(zhēng)論是如何來(lái)的呢？該如何解釋它？

這一爭(zhēng)論看上去有些奇怪。畢竟，很明白的事實(shí)是，要實(shí)現(xiàn)法治理想，就必須首先有法律存在，而立法機(jī)關(guān)存在的公認(rèn)目的就是要制定法律，那么，當(dāng)立法機(jī)關(guān)履行其正當(dāng)?shù)呢?zé)任，制定出各類法律時(shí)，這怎么可能會(huì)與法治理想相悖呢？它難道不是促成了法治理想的實(shí)現(xiàn)嗎？以這樣的方式來(lái)看待問(wèn)題，似乎不應(yīng)對(duì)立法式法律有所異議。

在筆者看來(lái)，要回答以上的疑問(wèn)，還是要回到第一部分闡述的法治理想之要義上來(lái)。法治理想的核心在于試圖通過(guò)法律手段來(lái)馴化權(quán)力，可是：立法式法律是不是有助于實(shí)現(xiàn)這一目的呢？它是不是有可能正好助長(zhǎng)了權(quán)力？從立法的角度來(lái)看，立法過(guò)程其實(shí)就是把個(gè)人的或眾人的意志與偏好轉(zhuǎn)化為確定文本的過(guò)程，或者是某些黨派或團(tuán)體通過(guò)巧妙的設(shè)計(jì)和操縱將自己的利益或意圖合法化的過(guò)程，因此立法過(guò)程的結(jié)果之中廣泛滲透著個(gè)人的意志與偏好、大多數(shù)人的意志與偏好或者黨派與團(tuán)體的意志與偏好。試想一下，當(dāng)個(gè)人或大多數(shù)人或某個(gè)黨派將自己的意志與偏好變?yōu)榉桑⒂脕?lái)約束所有其他人時(shí)，這是不是就在行使任意和專斷的權(quán)力呢？換言之，立法及其結(jié)果有可能變?yōu)槿藗儾倥獧?quán)力的一種手段，變?yōu)榻y(tǒng)治者穩(wěn)固統(tǒng)治的有效工具。從這個(gè)角度看，它很可能在助長(zhǎng)權(quán)力，而非馴化權(quán)力，因而與法治理想的要義背道而馳。

哈耶克或許有助于人們把對(duì)立法活動(dòng)的質(zhì)疑提升到更高的層次，并更深刻地暴露其危險(xiǎn)性。在他看來(lái)，法律的存在是先于刻意明確的立法活動(dòng)的。立法雖然在人類歷史上要晚出一些，但它是一種威力無(wú)比的工具，為人們開(kāi)放了很多新的可能性，賦予了人們一種支配自己命運(yùn)的力量或權(quán)力感。但它是一種極度危險(xiǎn)的權(quán)力，若不加以適當(dāng)?shù)墓?jié)制，就會(huì)變得任意和專斷。若立法者以為可以通過(guò)制定法律的方式來(lái)設(shè)計(jì)完整的社會(huì)制度，來(lái)控制和塑造社會(huì)的未來(lái)走向，這將是一種可怕的操控心態(tài)，建構(gòu)主義的思維方式，理性的自負(fù)，會(huì)產(chǎn)生災(zāi)難性后果。(14)哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷，鄧正來(lái)等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000年，第113-116頁(yè)。

至此，我們當(dāng)可明白對(duì)立法性法律質(zhì)疑的來(lái)由了。對(duì)此可以給出何種回應(yīng)呢？也許有兩點(diǎn)值得述說(shuō)。其一，我們必須承認(rèn)立法活動(dòng)及其后果的確有可能包藏著任意專斷的權(quán)力，因而為法治理想所不容；其二，若立法活動(dòng)滿足富勒為法律規(guī)范的有效性設(shè)置的八項(xiàng)條件，并嚴(yán)格遵循了完備的立法程序，且其目的不在于設(shè)計(jì)一套完整的社會(huì)制度，而只在于確立人們活動(dòng)的基本行為規(guī)范，那么它與法治理想可能并不沖突。

以上我們借助法治理想之要義考察了圍繞法治理想的兩種重要爭(zhēng)論。其實(shí)，其他的一些爭(zhēng)論也可以通過(guò)這種方式來(lái)得到理解。

到目前為止，我們主要做了兩件事情：第一，利用在第一部分確立的法治理想之要義，我們得以推導(dǎo)出法治建國(guó)兩方面的具體要求，即對(duì)法律規(guī)范形式和程序上的要求；第二，同樣利用法治理想之要義，我們可以很好地解釋人們?cè)诜ㄖ卫硐敕矫娴囊恍┲匾缫?jiàn)。這兩件事充分表明，第一部分所提出的法治理想之要義并非無(wú)稽之談，而是極富成果，值得給予認(rèn)真對(duì)待。

五

以上我們對(duì)法治理想之要義及其具體要求給出了一種解釋，但這并非唯一可能的解釋。在這里，我們要引入法學(xué)家拉茲提出的另外一種頗具競(jìng)爭(zhēng)力的解釋，并簡(jiǎn)要考察兩種解釋之間的關(guān)系。

拉茲也試圖從事關(guān)法治理想的一個(gè)基本思想出發(fā)，引申出法治理想各方面的具體要求。

拉茲是從分析“法治”的字面含義出發(fā)的。在他看來(lái)，“法治”的一個(gè)非常明確的含義是由法來(lái)治，或更準(zhǔn)確地說(shuō)，是依法而治。所謂依法而治就是服從和遵循法律。但這只是一層含義，一層明顯的含義。它還有一層稍微隱秘的含義?！胺ㄖ巍币蠓稍谌藗兊闹卫砘蚱渌顒?dòng)中扮演重要角色，要求人們要依循法律而行，但這顯然需要法律能夠成為人們服從和遵循的前提條件。若這一條件無(wú)法滿足，“法治”理想就無(wú)法起航。法律若要能為人們所服從和遵循，它首先必須能有效指引人們的行動(dòng)。一部法律通過(guò)后，若因自身的緣故，根本無(wú)法為人們的行動(dòng)提供明確的指引，那當(dāng)然不能希望人們會(huì)服從和遵循它。法律必須能夠?yàn)槿藗兊男袆?dòng)提供有效的指引，這就是法治的第二層含義。拉茲試圖從法治的第二層含義出發(fā)去推演關(guān)于法治的各項(xiàng)具體要求。(15)Joseph Raz，“The Rule of Law and its Virtue”, in Joseph Raz，The Authority of Law，New York: Oxford University Press，2009，pp.213-14.從這個(gè)角度而言，我們可以把它視作是拉茲給出的法治之基本思想或要義。

法治要求法律必須能夠?yàn)槿藗兊男袆?dòng)提供有效的指引。這樣一種法治觀念能夠帶來(lái)什么成果呢？拉茲把它稱作是形式的法治觀念，因?yàn)樗坪鯖](méi)有告訴我們什么實(shí)質(zhì)性的東西。它既沒(méi)有談到法律應(yīng)該如何制定，也沒(méi)有談到自由、民主、平等或人權(quán)。人們可能會(huì)懷疑，這樣一種純形式的法治觀念必定是空洞無(wú)內(nèi)容的，無(wú)助于推進(jìn)人們對(duì)于法治事業(yè)的理解。但拉茲認(rèn)為，這種想法離事實(shí)甚遠(yuǎn)，因?yàn)槿藗冴P(guān)于法治的很多重要見(jiàn)解都可以從這一法治觀念中推演出來(lái)。下面我們來(lái)展示這一法治觀念所能實(shí)現(xiàn)的成就。

富勒所提出的對(duì)法律規(guī)則的八項(xiàng)要求其實(shí)都可以從這一法治觀念中獲得。這其中的原因在于，法律若要能為人們的行動(dòng)提供有效的指引，它就必須滿足一些條件。第一，必須要有法律存在；第二，法律規(guī)則不能保密，必須要公開(kāi)。這兩點(diǎn)要求是不言而喻的。第三，法律規(guī)則應(yīng)盡可能避免溯及既往。這是因?yàn)?，溯及既往的法律?guī)則要么是以將來(lái)的規(guī)則來(lái)規(guī)范人們今天的行動(dòng)，要么是以今天確立的規(guī)則去引導(dǎo)人們過(guò)去的行為，而這都是不可能的事情。另外一個(gè)考慮是，若允許具有追溯力的法律規(guī)則存在，那些前瞻性的法律規(guī)則有可能會(huì)喪失威信，不再能指引人們的行動(dòng)。第四，法律規(guī)則必須足夠清晰，能為人們所理解；第五，法律規(guī)則不能相互矛盾；第六，法律不能要求不可能之事。在當(dāng)前的脈絡(luò)下，這三個(gè)條件也無(wú)須贅述。第七，法律必須保持足夠的穩(wěn)定。若法律頻繁地變動(dòng)，人們將很難獲知法律規(guī)則的內(nèi)容，自然也就不可能受到有效的引導(dǎo)。第八，法律規(guī)則必須能體現(xiàn)在官方的行動(dòng)之中。若執(zhí)法人員肆意背棄法律，若司法人員在斷案時(shí)根本就不援引已確立的法條來(lái)裁決，那所謂的法律規(guī)則就只是笑話而已，根本不可能得到人們的尊重，當(dāng)然也無(wú)望指引人們的生活。

到這里我們可以發(fā)現(xiàn)，前面提及的法治理想形式方面的要求都可以通過(guò)拉茲的法治觀念得到解釋。事實(shí)上，法治理想程序方面的一些要求也可得到解釋。這其中的邏輯在于，法律規(guī)則要想有效指引人們的行動(dòng)，它不僅必須滿足一些形式方面的條件，還必須得到執(zhí)法和司法人員一以貫之與不偏不倚的運(yùn)用。要確保執(zhí)法人員守法而行，司法人員公正地解釋和適用法律，就必須建立合理的執(zhí)法和司法程序，以限制其可能出現(xiàn)的任意妄為。這些法律上的正當(dāng)程序我們?cè)诘谌糠忠炎鬟^(guò)簡(jiǎn)要論述，在此無(wú)須再提。

到此，我們可以清楚地看到拉茲的法治觀念的力量。它從法律必須能夠有效指引人們的行動(dòng)這個(gè)簡(jiǎn)單的思想出發(fā)，同樣可以解釋我們提及的法治理想形式和程序方面的要求。(16)這里有必要指出，這并非拉茲獨(dú)有的想法。就我們所能知道的而言，羅爾斯和富勒也有同樣的見(jiàn)解。羅爾斯從一個(gè)相似的前提去推演法治的諸多重要原則，而富勒則主要以之來(lái)確立法治理想形式方面的諸多原則。欲詳知羅爾斯的觀點(diǎn)，可參看: John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge，Mass.: Harvard University Press，1971，pp.235-43.富勒的觀點(diǎn)見(jiàn)于: The Morality of Law，pp.46-91.那么，我們?cè)撊绾慰创澋姆ㄖ斡^念和我們給出的法治觀念之間的關(guān)系呢？

拉茲的法治觀念似乎不能解釋一些特別重要的事情。第一，它似乎不能解釋確立合理的立法程序之于法治理想的重要性。畢竟，它的要義在于法律必須能夠有效指引人們的行動(dòng)。這一要義可令我們明白法治規(guī)范需要滿足的形式條件之重要性，也可令我們知曉執(zhí)法和司法程序的重要性，但卻并不清楚指向合理立法程序的重要性。第二，它似乎也不能很好地解釋人們圍繞法治理想的一些重要爭(zhēng)論。例如，它無(wú)法合理地說(shuō)明為何會(huì)有人持有一種實(shí)質(zhì)性的法治理想，也無(wú)法很好地解釋為何有些人會(huì)對(duì)立法性法律保持?jǐn)骋饣蛞蓱]。從這些角度看，我們所確立的法治理想之要義看來(lái)更有優(yōu)勢(shì)一些。

從另外一個(gè)角度看，這兩種法治觀念似乎也存在密切的關(guān)聯(lián)。按照拉茲的提法，法治的基本思想是以法律規(guī)則來(lái)指引人們的行動(dòng)。這究竟意味著什么？很明顯的一點(diǎn)是，它要排斥或限制人們基于個(gè)人或團(tuán)體的意志、偏好或利益而行動(dòng)。如果可以把統(tǒng)治者純粹基于意志、偏好或利益的行動(dòng)視作在行使任意專斷的權(quán)力，那么要求人們以法律規(guī)則來(lái)指引行動(dòng)也可以被理解為是為了限制任意專斷的權(quán)力。就此而言，拉茲的法治觀念似乎已經(jīng)隱含著我們所給出的法治理想之要義。我們和拉茲的區(qū)別在于，我們把他給出的法治基本思想服務(wù)的目標(biāo)確立為法治理想的實(shí)質(zhì)，而他卻止步于其法治基本思想。這一點(diǎn)就使得這兩種法治觀念既存在某種親緣關(guān)系，但又不可能完全等同。這一點(diǎn)就可以使我們明白，為何它們?cè)谀承┓矫婢哂邢嗤慕忉屃?，但在另外一些方面只能分道揚(yáng)鑣。

無(wú)論如何，相比于拉茲的法治基本思想，我們所確立的法治理想之要義即便不是更好的選擇，但至少同樣具有競(jìng)爭(zhēng)力。