淺析《道德與法律理論的疑問》中的實用主義精神

摘 要：在了解作者的生平和寫作背景的基礎(chǔ)上，通過對波斯納文中的主要內(nèi)容加以分析，看到作者從批判校園道德倫到提出自己的實用主義道德懷疑論，進而在分析道德理論與法律理論的后，提出自己的實用主義審判方式路徑，全文中處處體現(xiàn)的實用主義精神考量，是需要當代學習法理學的人們?nèi)ンw會和把握，用以時刻檢驗和衡量我們的理論學習方向有無偏頗。

關(guān)鍵詞：校園道德倫;道德懷疑論;法律理論;實用主義

一、寫作背景

波斯納，出生在紐約一個中產(chǎn)階級家庭，父親是律師、母親是一位左傾教師，先后以第一名的成績畢業(yè)于耶魯和哈佛大學，后任教于斯坦福大學和芝加哥大學，工作后， 1981年起出任聯(lián)邦第七上訴法院法官至今，長期接觸法律實踐案例，使得波斯納可以持續(xù)地在審判實踐中檢驗和發(fā)展自已的理論，并從處理案件的經(jīng)驗中發(fā)展和提煉自己的理論和司法改革設(shè)想。因此，波斯納的法律實用主義是有其緣由的，是建立在實踐的基礎(chǔ)之上的。

該書的寫作，波斯納坦言是受霍姆斯大法官于1897年發(fā)表的《法律的道路》一文影響，以及自己長久的在實踐中觀察和體會到美國法學界對富有道德的法律理論無比崇敬的背景下，開始思考的，這不是一篇簡單思考和觀察就去寫作的著作，而是作者在長期的法官生涯和學者生涯中，對不斷寫出的文稿進行了一次整體性邏輯整合論證，將之前的碎片化思想輸出，在本書中，做了一次完整批判和論證。

二、主要內(nèi)容

（一）波斯納的批判對象及自己立場

在本書第一編歧途里，作者主要是在批判傳統(tǒng)的道德理倫，認為道德有道德使命，法律有法律的任務(wù)，二者不應(yīng)混淆，在解構(gòu)完成后，第二編作者用自己務(wù)實的角度重新對道德理論和法律理論進行了建構(gòu)，給出自己的解決路徑

第一章，作者開篇提出自古以來流傳的一個觀點：“存在一種可以被世人的智力感知、不受時間地域限制的道德秩序，它的存在規(guī)范著人們的行為，為法律制度的設(shè)計和運轉(zhuǎn)提供了一些客觀標準”。[1]作者認為它存在很多謬誤，因為道德是一種對他人的義務(wù)，它或許會制約我們的沖動，但這并不意味著它成了一種理性，制約情緒反應(yīng)的可以是另一種情緒，而不是經(jīng)過理性思考作出的選擇

波斯納承認道德也是一種社會控制方式，不懷疑道德會對行為產(chǎn)生影響，但認為道德對行為的影響程度比道德學家認為的程度要小。那些道德學家就是在大學圈里，由大學教授系統(tǒng)表述，認為嚴密的道德思考可以改進人們的道德判斷和道德行為的“校園道德家”。 隨后作者文章中指出，自己抨擊的目標不是一般的理論，也不是所有的道德理論，正是校園道德家們提出的上述校園道德倫。

對校園道德論的成效，作者表示了質(zhì)疑，認為它無助于改善人們的道德信仰和道德行為，并給出以下四點理由：1道德是地方性的，各個社會的道德標準不同，如不同社會對構(gòu)成謀殺的理解就不同，即便存在少量社會合作的起碼的道德原則， 但都因為太過于抽象而無法作為標準進行普適性的運用。2有許多所謂的道德現(xiàn)象，不用參考道德范疇就可以得到解釋，道德詞匯在很大程度上是一種副現(xiàn)象或者打嘴仗，并且實際上很虛偽。3 校園道德論不可能達致改善人類行為的目標，第一，知道道德不代表會按照道德要求行事，行為的動機必須來自道德之外;第二，校園道德論使用的分析工具孱弱，無法制服狹隘的自我利益或道德直覺，第三，校園道德家既沒有充分的修辭技巧，也不了解事實，從而不能說服他人。4現(xiàn)代學院派的職業(yè)生涯不利于達到道德創(chuàng)新或道德洞見?，F(xiàn)代的道德哲學已經(jīng)徹底職業(yè)化了，道德哲學家囿于校園，過著與世隔絕的生活，缺乏對外界世界的了解和其他生活經(jīng)歷，職業(yè)的安定導致了視野狹隘的危險

從上述分析可以看出，作者認為道德哲學對要改變?nèi)藗兏畹俟痰男叛龊托袨榈氖滓坌氖菢O其不現(xiàn)實的。校園道德論是無用的。

對于開篇提到的歷史悠久的觀點，波斯納的回答是他稱為“實用主義道德懷疑論”的立場，他沒有正面定義自己的觀點，而是通過與道德相對主義，道德多元主義，道德主觀主義，道德懷疑主義，非認知主義和道德特殊主義這六種可能令人混淆的，流傳較為廣泛的立場進行區(qū)分，側(cè)面界定了自己的立場，作者不是嚴格的認為道德真理不可知不存在，而是主張道德問題有自己的答案，對于將道德主張界定成是表達一種沒有認知內(nèi)容的態(tài)度和情感的觀點，作者認為是錯誤的，但同時又贊同這種認為道德主張不過是沒有理論的依據(jù)的言語修飾包裝紙的精神 ; 換言之，作者對于道德實在論持一種實用性的懷疑眼光。

波斯納雖然否認校園道德理論在改變?nèi)藗兊牡赖滦叛雠c道德行為上有任何作用，但還是承認道德哲學是有一定作用的：其一是道德理論的批判性運用，即道德哲學可以揭露荒唐的哲學觀點支持的某個具體的道德立場，消除道德推理上的錯誤;其二是道德哲學能夠系統(tǒng)表述可能的道德體系，也許有些并沒有相關(guān)的論證支持，但是在一個可變的或多元的道德文化中道德哲學為人們該怎樣生活或如何思考怎樣生活的問題提供了多種選擇;其三道德哲學具有使人們自我發(fā)現(xiàn)的作用。

（二）道德理論與法律理論的關(guān)系

通過上面作者反復論證強調(diào)自己的立場可以看出，波斯納從正面上直接抨擊校園道德倫的無用，否定道德理論作為道德推理、道德判斷堅實基礎(chǔ)的可能性，進而也從側(cè)面上間接論證了道德理論在法律推理中同樣不會有什么作用。在界定完道德相關(guān)概念，提出自己立場，并批判完校園道德倫后，接下來波斯納開始討論了道德理論與法律理論的關(guān)系，因為有些法理學家認為道德原則是法律的一部分，并希望對法律爭議直接適用道德理論，也有些憲法理論家和法理學派提出的法律理論也是基于道德或是類似于道德，因而本章先批判了上述法學理論家的學說，而后討論了道德對法理學或者說法律理論的傳染以及法律職業(yè)的努力抵制。

法理學的研究，一個不可避免的話題就是道德與法律的關(guān)系，因為道德責任與法律責任之間有重疊，法學家歷來對此關(guān)系的理論研究著作頗豐，作者選擇從哈特到德沃金再到哈貝馬斯進行了一個法理學思想演化追溯。

首先波斯納認為他們?nèi)穗m然以不同方式對法律與道德的關(guān)系進行了探討，但并沒有提出一種內(nèi)容可稱之偉大，份量足夠重大到可作為法律的“理論”的價值觀，或一種具有一般性和普適性的法理學原則。他們的理論成果，更應(yīng)該被視為對自己民族法律制度的描述，所以波斯納認為這些理論家的研究成果不僅抽象，而且受困于各自文化基礎(chǔ)的局限，當對法官面對疑難案件要進行裁決時，不由得顯得有些無能為力，用處不大。

其次，對于道德責任與法律責任的重疊，波斯納一方面承認這種重疊，因為它們是并列促成社會繁榮所需要的合作方式和程度的方法，而道德是更早先的方法，另一方面波斯納認為這種重疊被夸大了，許多道德原則并沒有在法律中得到支持，而法律制裁的許多行為也是不涉及道德評價的。二者之所以混亂重疊，一方面是因為他們的作用有部分相似，另一個重要原因只不過是法律在用語上，過多的借用了更具道德感的道德術(shù)語，諸如“公平”“不公道”“良心上說不過去”等。[1]這并不意味著法律充滿了道德理論。不過是因為起源，為了給人以強烈的印象，為了使得大眾能更好的理解法律的用意，以及部分是的確有些重疊。但這種重疊有限，不足以正當化這兩個社會控制系統(tǒng)聯(lián)合起來的努力。 因此法官在處理難以從現(xiàn)行法律中得到有意義的指導或者答案的疑難案件時，若由于道德責任與法律責任有重疊，不自覺的想從道德理論中尋求法律問題的答案，波斯納認為，此時除非道德理論要比其他替代更好。否則上文對校園道德家和道德理論的論述是失敗的，那么，此時的法官該向哪里尋求支撐和幫助是更好的呢？

（三）解決路徑——求助科學和實用主義審判方式

本書的前半部分歧途里，波斯納通過界定道德概念，抨擊校園道德倫，厘清道德理論與法律理論的糾葛，力圖證明的就是道德話語與道德實踐是兩回事，了解什么是應(yīng)當做的，并不會為做此事提供任何動機，也不會創(chuàng)造任何動力，動機和動力必須來自道德之外，道德理論無助于疑難案件的解決。

對實證主義者而言，當法官不能參照標準淵源以正當化自己的推論，又不能沒有道理的解決爭議，那此時應(yīng)該上哪找支持呢？如果是道德，若前面第一章節(jié)的論證合理，意味著道德并不能更好的幫助法官解決疑難案件，在解構(gòu)了校園道德倫那種對道德話語和宏大法律理論的迷信后，在本書的后半部分，波斯納給出了自己方法，去理解人性的經(jīng)驗并把握現(xiàn)實，，從法律迷失的歧途里走出，去從科學研究和社會科學研究成果中吸收借鑒，走一條實用主義路線。

1.科學

波斯納認為科學，尤其是在自然科學領(lǐng)域，他們研究出的理論是最好的，因為他們的研究對象是實體，是可以直接被觀察到事物和現(xiàn)象，通過科學檢驗過的理論，人們可以使用它，將科學理論與正在觀察的結(jié)果人們可以把理論生進行比較，以此來檢驗和判斷某種理論是否具有正當性。自然科學知識的特點就是他的可觀察性，。

科學理論可以從得到的數(shù)據(jù)結(jié)果來反證預先提出的假說，從而有助于克服直覺，比如日心說理論克服了人們的地心說的直覺，因此“科學可以利用精確的觀察方法，可以確定地解決分歧，而不是漫無止境地拖延”[2]。那么科學理論對于道德分歧的解決就有一定的作用了。

需要強調(diào)的是一方面波斯納否認校園道德理論的論證方式能解決道德分歧，即指導人們進行目的選擇;另一方面，波斯納承認科學理論雖然不能引導人們選擇目的，但它能為手段的選擇提供合理的幫助，而道德哲學并不能提供這種幫助。[2]

2.實用主義審判

實用主義審判是建立在實用主義基礎(chǔ)上的，是一種工具的、向前看的、積極行動的、經(jīng)驗的、反教條的審判方式，采用實用主義審判的法官，他的考慮是該案的處理，不僅在當下可以最完美的解決該問題，也可以為日后可預見的相似問題，留下一些能被后世借鑒采納的觀點和處理手法，他們不容易受到在原則上要與其他官員保持一致的義務(wù)約束他們會把先例、制定法以及憲法文本等權(quán)威性的淵源視為信息資源，對于其自由裁判而言，只具有某些有限的制約，因此法官們不依靠它們來為真正新穎的案件提供決定的規(guī)則。

對于這種審判方式，人們也有一些質(zhì)疑，波斯納對此也一一做了回應(yīng)。

首先人們認為法官接受的知識和訓練，并沒有過多涉及到社會科學和自然科學領(lǐng)域，案件的審理有期限，它不會等待關(guān)鍵的自然科學和社會科學知識的積累，且相關(guān)的社會科學家的研究總是具有滯后性，以學者們對相關(guān)問題意見也容易各持己見，而法官在判案有時間壓力的情況下，當法官試圖作出當下最好的解決問題決定而又沒有任何體系化權(quán)威性的知識可以求助時，他們的依據(jù)，就只剩下自己的直覺。那么實用主義審判方式是否僅僅是另一牌號的自然法進路呢？

波斯納認為并不會，第一，實用主義法官沒有用超驗的道德原則淵源來證明不采用已有的制定法或者法律淵源是正當?shù)?。當它們要把自己理解的至善通過法律的名義充斥于社會時，他們必然會小心謹慎去嘗試，去逐步強加給社會。第二，法官的選任制度也是一個有力保障。這些精心挑選的精英人士，看重超然獨立的判決，上訴審法官更多的被要求以署名、公開、可印證的判決來表述他們判決的理由，要求他們對司法決定進行正當化說明，這就造就了責任心并培養(yǎng)了一定程度的深思熟慮和自我約束。第三，波斯納認為情感并非純粹的生理反應(yīng)，它受到經(jīng)驗、信息以及想象的影響，并因此可能受到事實的制約。

第二點擔心是司法實用主義會造成裁量權(quán)的濫用。即對一個案件做出情緒的或情感的反應(yīng)要比分析它要簡單的多。波斯納認為不要過分擔心這種傾向，實用主義法官并不是無法無天的，若服從既定法律規(guī)則有助于案件的解決，那么法官不會也不能忽視它，

第三點擔心是實用主義審判是否是普適的，波斯納強調(diào)，它所謂的實用主義審判并不是所有法院都可以采用的正確方法。原因在于實用主義基本上是美國的哲學，是一種也許不太可能在其他國家使用的哲學，實用主義審判也可能如此。[3]

三、總結(jié)與啟示

從本書結(jié)構(gòu)可以看出，作者是在感受到目前法律理論走入歧途，陷入一種迷失，所以前半部分他指出了自己本書所要批判的對象，從校園道德倫到道德對法律的種種傳染，一點一點的分析再給出反對理由，在指出問題分析問題并批判問題后，作者并沒有像其他學者一樣就此收手，而是在下半部分給出了自己的解決辦法，完整論證并解決了自己提出的問題。不得不欽佩于波斯納的論證邏輯。

其次關(guān)于本書討論的內(nèi)容，法理學在人們的印象中，一直以來是更接近于法律真理的內(nèi)容，人們認為這些真理性的智慧或者說經(jīng)驗性的知識，可以更好的指導部門法去處理實踐中遇到的疑難法律爭議，使得法律在人們心中可以更接近公平正義這些美好價值，實現(xiàn)良法善治，而那些法律真理性的東西一直也被認為是需要靠智慧去思考，靠合乎道德去檢驗，等待被人們理解發(fā)掘的永恒普適性的道理。但是通過波斯納的論述，明顯能體會到這種思想是很狹隘僵化的，人們的認識會隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，那些看似永恒普世的價值觀，在解決實際爭議的時候難免顯得華而不實，能在當下合乎事實的妥善處理問題，對于有限智慧的人而言，是當下能做到的最好的程度，也提醒了我們，作為一直處于校園，學習理論知識，還未深入?yún)⑴c到社會實踐中去的人，要留心自己的想法不能太過于“校園理論化”，要將人的生物性，社會性，和生活的社會環(huán)境結(jié)合起來去思考問題分析問題。

對于波斯納提出的求助于科學的解決辦法，我認為是很有道理的，傳統(tǒng)的道德家們肯定會對波斯納如此犀利的語言和觀點進行猛烈攻擊，認為這樣會導致法律工具化，失去法律的價值和生命力，使得法律看上去不那么“美好”，但對于剛看完本書的我來說，還是比較贊同波斯納的看法，就像一個被困于絕境饑腸轆轆的人而言，先吃些五谷雜糧生存下去， 要比堅守非梧桐不棲非醴泉不飲的氣節(jié)明智的多，而科學，實用主義，這些看上去不那么高大精美的詞匯，或許能像五谷雜糧有益于人們的身體一樣去優(yōu)化我們的法律。

參考文獻：

[1][美]波斯納.道德與法律理論的疑問[M].中國政法大學出版社.2001-11-01

[2] 張金花.波斯納實用主義法律道德思想研究[D].吉林，吉林大學.2008-03-25

[3].薛輝. 法律實踐與道德理論的分離--兼評波斯納文叢三《道德和法律理論的疑問》[J]安徽冶金科技職業(yè)學院學報2004-01-30

作者簡介：

辛若梅，陜西師范大學碩士研究生。研究方向：法學理論。