論被追訴人辯護自主性

摘? ? ? 要：被追訴人應當具有辯護自主性。被追訴人辯護自主性的實現(xiàn)應排除外界干涉并獲得國家權力的支撐。被追訴人辯護自主性需要三項權利保障：對辯護事項的自我決定權，與律師辯護并列的自行辯護權，獲得律師法律幫助權。實現(xiàn)被追訴人辯護自主性需從三個方面著手：確立被追訴人的自我決定權;賦予被追訴人沉默權、會見權、閱卷權等自主性權利;進一步完善刑事法律援助制度，以使法律幫助成為普惠性權利。

關? 鍵? 詞：辯護權;被追訴人;辯護自主性;法律援助

中圖分類號：DF613? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2020）10-0114-15

收稿日期：2020-08-10

作者簡介：董林濤（1987—），男，河南駐馬店人，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，研究方向為刑事訴訟法、司法制度。

項目基金：本文系2019年教育部人文社會科學研究青年基金項目“‘失范與規(guī)范研究：刑事訴訟法應如何被解釋”的階段性成果，項目編號：19YJC820008;中國社會科學院博士后創(chuàng)新基金項目“現(xiàn)實與愿景之間：刑事公訴制度改革問題研究”的階段性成果，項目編號：ZBH20191028。

本源意義上，辯護權是被追訴人針對控方指控進行防御，以維護自身合法權益的程序權利。被追訴人既是權利主體也是權利目的。作為專屬于被追訴人的核心防御手段，“辯護權是一項不附有任何先決條件，沒有‘但書限制的權利”。[1]這意味著被追訴人應當具有按照自己意志來選擇和決定辯護相關事務而不受他人干涉或侵害的權利，也即被追訴人應當具有辯護自主性。只有如此才能充分發(fā)揮辯護權能，實現(xiàn)辯護效果最大化。是故，刑事辯護制度應當以被追訴人為中心，以實現(xiàn)辯護自主性為根本目標。

然而，梳理刑事訴訟法及司法改革文件不難發(fā)現(xiàn)，我國刑事辯護制度呈現(xiàn)出明顯的“以辯護人為中心”的發(fā)展特征。無論是辯護權利配置還是具體制度建構(gòu)均圍繞辯護人特別是辯護律師展開。與辯護人制度的蓬勃發(fā)展形成強烈反差的是，被追訴人的辯護能力遭人為否定，辯護權利非但未因改革迎來勃興反而日漸式微。由此，辯護權本質(zhì)成為“獲得律師幫助的權利”，被追訴人淪為“空有其名”的權利主體。這直接帶來兩方面消極后果：沒有辯護人的被追訴人因權利不足及空間逼仄而無法進行有效辯護;有辯護人的被追訴人則因主導地位喪失而成為“被動等待和消極承受律師辯護效果的‘辯護客體”。[2]

無論刑事辯護立法如何演變，被追訴人為辯護權主體不會變，辯護人辯護為被告人行使辯護權的程序保障定位不會變。在不確立被追訴人之實質(zhì)性主體地位的前提下，單方面推動辯護人制度的發(fā)展是缺乏正當性基礎的，也是無法真正確保被追訴人獲得有效辯護的。為此，我國立法及司法改革應當改變思路，從“以辯護人為中心”走向“以被追訴人為中心”。職是之故，本文以被追訴人的辯護自主性為切入點，首先，借助法律哲學中的“自主性”概念析出辯護自主性的基本內(nèi)涵;其次，結(jié)合我國立法與實踐分析被追訴人辯護自主性面臨的困境;最后，從系統(tǒng)論的角度提出完善對策。

一、權利自主性與被追訴人辯護權

（一）權利自主性

在當代權利理論中，自主性被認為是支撐權利的道德準則之一。根據(jù)《布萊克維爾西方哲學辭典》的注解，“如果一個道德行動者的意志不為外界因素所決定，而且這個行動者能夠僅依據(jù)理性而應用法則于自身，那么他就是自主的”。[3]當代學者在此基礎上對自主性的概念進行了多元解釋，從而為證成法律權利提供了具有融貫性的理論依據(jù)。代表性觀點有三：

一為道義論。此觀念建立在康德有關自主性與人之尊嚴的觀點之上。在康德看來，人所具有的理性本質(zhì)決定了其能夠按照自己的興趣愛好選擇和追求自己認為有價值的東西。與此同時，人又具有尊嚴這一絕對的內(nèi)在價值。[4]對于二者間的邏輯關系，有學者概述到：“康德已經(jīng)把人性理解為一個目的本身，而把人處理為一個目的本身就是要尊重他們作為人的尊嚴，把他們看做具有自己目的的理性存在者?！鹬厝说囊粋€最重要的方面就是尊重他們的自主性”。[5]在此基礎上，道義論者認為，“每一個人的權利是追求其他目標的邊界約束，因為每一個擁有所有其他人必須尊重的一種不可侵犯性”。[6]道義論從兩個方面對權利進行了證成：一是在權利——義務關系上，證成了某一權利及相應義務存在的合理性，主張不得以某些集體目標而犧牲個人權利，堅持權利至上性原則;二是在權利——權力關系上，證成了個人權利為國家權力的邊界約束。具體而言：在國家觀上堅持中立原則，認為國家權力不應限制也不該促進人民對自認為正確、美好生活的追求而應保持克制、中立;在權利觀上持消極自由觀點，認為權利本來就是人們理應享有的所以才尊重它。[7]誠如學者所言，“道義論的觀點具有簡潔而直接的優(yōu)點，同時這也構(gòu)成了它的缺點，即把問題簡單化了：它既無法解釋消極自由需要積極實現(xiàn)，更無法解釋需要政府采取措施才能實現(xiàn)的經(jīng)濟與社會權這種類型的權利”。[8]

二為至善論。至善論者代表約瑟夫·拉茲認為：“自主性原則是一個至善主義原則。具有自主性的生活是有價值的，僅當這一生活是在追求可接受的和有價值的方案與關系。自主性原則允許甚至要求政府去創(chuàng)造道德上有價值的機會，并消除令人厭惡的機會”。[9]在對自主與強制的關系問題上，他認為：“既然自由國家保證了個體享有充分的政治參與權，而且這樣一個國家由表達了關切個體自主的一個公共道德所指引，那么這個自由國家的強制措施并不表現(xiàn)為對個體自主的損害。采取這些強制措施并不是不尊重個體自主而是對它的關切，這是一個常識。畢竟，強制能夠真正地為了被強制者的利益，甚至為被強制者所尋求”。[10]對于至善論的自主觀，可作如下理解：其一，自主性包含消極與積極兩個方面。消極自主表現(xiàn)為一種機會，而積極自主表現(xiàn)為一種能力。該能力的實現(xiàn)需要特定的自然、社會條件，也有賴于政府采取一些積極舉措。其二，自主性與集體善或共同善之間存在緊密聯(lián)系，因而權利非但不獨立于集體善，反而依賴并服務于集體善。其三，國家權力具有復雜性，既是人們應當防范與規(guī)制的對象，也具有積極意義。在一定條件下，國家權力有助于權利自主性的實現(xiàn)。其四，國家權利有義務提供物質(zhì)條件以保障人民自主性的實現(xiàn)。[11]

三為私人自主論。在哈貝馬斯看來，私人自主的體現(xiàn)有二：一為個人自決。個人自決意味著個人擁有按照自主意志采取行動的消極自由。個人自決外化為法律自由原則?！白栽感袆又黧w的選擇空間應當盡可能少地受到禁令和律令的限制，法律自由直接確保的是消極地劃出界限來的個人追求自己利益的行動空間。但同時它使得一種自主的生活方式成為可能——這種生活方式指的是在倫理意義上追求一種合理地選擇的生活規(guī)劃，其特征是‘自主性‘自我責任性和人格的‘自由發(fā)展”。[12]二為古典私法自由，即人身權利、財產(chǎn)權利等的建制性保障。[13]對基于個人自決的私人自主而言，哈氏認為，在確保私人自主的同時實現(xiàn)社會正義是建立在法律自由原則與普遍平等權利互相滲透的基礎之上的。而實現(xiàn)權利的普遍平等，則需要建構(gòu)新型的受益權，以實現(xiàn)自由權利的實質(zhì)化。因為在現(xiàn)代社會條件下，“大量基本權利承擔者的事實自由的物質(zhì)基礎并不存在于他們所‘支配的環(huán)境之中，而根本上依賴于政府的活動”。[14]由此不難看出，與傳統(tǒng)自由主義論者不同，哈氏已經(jīng)偏向了福利國家立場，主張通過法律家長主義來實現(xiàn)私人自主。

至此，我們可以從上述具有融貫性的觀點中總結(jié)出權利自主性的基本內(nèi)涵：首先，權利自主性脫胎于個體自主性，而個體自主性根源于人性尊嚴這一絕對價值。其次，權利自主性包含兩層意思：消極層面，體現(xiàn)為權利的不可侵犯性和個體自決;積極層面，權利主體應當具有實現(xiàn)權利的能力。再次，權利自主性是個關系范疇，核心在于個體權利與國家權力之間的關系。個體權利的實質(zhì)化離不開國家權力提供外在條件支撐，但同時應當防范國家權力對法律自由原則的侵犯。最后，為增強權利主體實現(xiàn)權利自主的能力，國家可以提供法律家長式的照顧。但是，為防止其異化為“超法律家長主義”，“需要將其限定在不侵犯作為基本權利核心的人性尊嚴的范圍內(nèi)”。[15]

（二）被追訴人辯護權

辯護權是被追訴人自我防御的核心手段。辯護權的行使狀況直接關涉被追訴人財產(chǎn)、自由乃至生命等基本權利的存在狀態(tài)。因而，作為權利主體的被追訴人應當有權自主行使辯護權。結(jié)合權利自主性原理，筆者認為，被追訴人辯護權的自主性存在兩個面向：一為權利面向，明確被追訴人應當享有的自主性權利;二為權力面向，明確國家權力應當承擔的對應性義務。

⒈被追訴人辯護自主性的權利組合。

第一，自我決定權。自我決定權是指“與個人人格意義上的生存密切相關的私人事項，在不受公權力介入、干涉的情形下由個人自律決定的自由”。[16]被追訴人的自我決定權覆蓋刑事辯護的整個權利束。其一，辯護與否的決定權。被追訴人既可以行使辯護權進行“對抗”，也可以放棄辯護權尋求“合作”。其二，辯護方式的選擇權。被追訴人既可以進行自行辯護，也可以選擇辯護人辯護。在此意義上，辯護人辯護權實為被追訴人辯護權的下位概念和子權利。其三，律師辯護的拒絕權。被追訴人既可以自始堅持自行辯護而拒絕律師介入，也可以在辯護過程中拒絕律師繼續(xù)履行職責。需要注意的是，放棄辯護不會導致辯護權的滅失，被追訴人隨時可以改變想法重啟辯護權。

第二，自行辯護權。自行辯護與辯護人辯護是被追訴人行使辯護權的兩種基本方式。自行辯護的普遍性、全程性決定了其是被追訴人“行使辯護權最重要、最基本的方式”。[17]被追訴人進行有效自行辯護需要具備下列權利：一為知情權，即被追訴人需要知道指控的具體內(nèi)容及相關的法律規(guī)定，以確定辯護對象;二為防御權利，被追訴人只有擁有充足、完備的防御權利，才可能進行有效辯護。三為救濟權利，被追訴人享有救濟權利方能防范、抵御來自外界尤其是公權力的干涉與侵犯。

第三，獲得法律援助的權利。在擁有強大權力和強制手段的國家專門機關面前，被追訴人處于“弱者”地位。立法為增強其訴訟主體地位，賦予其辯護權以與國家權力抗衡。但是，僅憑被追訴人一己之力是無法進行有效辯護的。原因有三：一為知識缺陷。大部分被追訴人很少甚至根本不了解刑事法律;二為自由受限。相當一部分被追訴人被未決羈押，無法全面、了解案情、收集辯護材料;三為理性不足。被追訴人常因進入刑事訴訟程序及可能面臨刑事處分而產(chǎn)生諸如恐懼、懊惱、沮喪、絕望等不良情緒，進而影響其無法進行理性防御。此時，要保證辯護質(zhì)量，需要辯護律師的介入。在被追訴人因經(jīng)濟或者其他因素無法獲得律師辯護的情況下，國家需要建立完善法律援助制度，免費提供律師法律幫助，以補足自行辯護的短板。隨著訴訟程序的專業(yè)化、復雜化，獲得法律幫助的權利將更為重要。

⒉國家權力保障辯護自主性的義務構(gòu)成。為了保障被追訴人辯護權的有效行使，國家權力應當提供條件、創(chuàng)造環(huán)境。在辯護權事項上，國家權力應當承擔以下義務：

第一，自我決定權的尊重義務。權利自主下的自我決定權天然排斥國家權力等一切外來干預。根據(jù)傳統(tǒng)自由主義論者堅持的“理性人”的假設，即個人都能根據(jù)所獲得的各種信息，比較各種可能行為方案的成本與收益，做出個人利益最大化的行動選擇。[18]在此前提下，對于被追訴人針對辯護事項所作的決定應當被理解為是理性的決定。國家專門機關應當予以寬容和尊重，而不得加以干預、禁止。當然，行為經(jīng)濟學研究表明，理智健全的人也會作出非理性的選擇。[19]這也表明個體行為需要法律家長主義的保護。但是，這種保護不是取而代之，而是盡可能幫助其避免風險。為此，國家機關只要確認該決定（主要針對權利放棄及拒絕辯護）的作出滿足三個要件即可，無須過多干預：一為自愿，即被追訴人棄權完全出于自主選擇，而非受到外界不當干涉或壓迫;二為明知，即被追訴人了解律師辯護的優(yōu)勢與自行辯護的缺陷;三為明智，即被追訴人放棄律師辯護是在權衡利弊的基礎上所作的選擇。

第二，具體辯護權的供給義務。被追訴人是“天然”辯護者，是辯護權利的本源主體。在刑事訴訟中，被追訴人成為辯護者的基本前提是具有辯護所需的訴訟權利。為此，刑事訴訟法應當賦予被追訴人辯護所需的訴訟權利。不僅如此，在具體權利配置上，立法應當對被追訴人與辯護人一視同仁，給雙方配置相同的辯護權利，而不得“厚此薄彼”。理由在于：其一，在無辯護人的場合，完整、充分的權利配置方能保證被追訴人的防御能力。其二，在有辯護人的場合，相同的權利配置能夠提高被追訴人與辯護人溝通、交流的能力，逐步確立獨立乃至主導地位。其三，從權利運行的角度考量，被追訴人可能無法有效行使某些辯護權利，但是權利的賦予能夠帶來訴訟地位的上升。相反，不能僅因為被追訴人沒有行權能力而拒不賦予本屬于他的權利。實際上，隨著社會的發(fā)展，人們的整體文化素質(zhì)也在不斷提高，訴訟能力不足問題將逐漸弱化直至消失。另外，對于處于弱勢又一無所措的被追訴人，法律家長主義應當充分發(fā)揮協(xié)助職能：一為履行告知義務，即告知被追訴人在本訴訟階段所享有的訴訟權利及相關的法律規(guī)定，以確保其知曉。二為提供釋法義務，即針對這些訴訟權利和法律規(guī)定向被追訴人進行釋法說明，以確保其理解。三為安排輔助辯護人，即針對堅持自行辯護的被追訴人安排輔助辯護人，該辯護人僅被動提供基本法律咨詢，不干涉被追訴人的辯護活動。在被追訴人有要求的情況下，該輔助辯護人可以直接轉(zhuǎn)化為辯護人。[20]

第三，法律援助的提供義務。從現(xiàn)實層面考量，被追訴人自我防御的先天局限，辯護活動的日益專業(yè)化、精細化，辯護制度的發(fā)展以辯護人為中心等因素，不斷加重被追訴人對辯護人的依賴。然而，委托辯護律師需要支付價格不菲的律師費，這導致律師辯護對于經(jīng)濟貧困者而言只能是可望不可求的“奢侈品”。對于因經(jīng)濟困難而無法聘請辯護人的被追訴人而言，“法律規(guī)定的，能夠在或者必須在辯護人參加下才能實現(xiàn)的諸多權利，都只是畫餅充饑”。[21]因此，如何保障經(jīng)濟貧困者獲得律師幫助，成為刑事辯護制度必須解決的重大問題。為此，需要由國家主導建立法律援助制度，并不斷擴大法律援助的適用對象與適用范圍，進一步提高法律援助保障能力，使法律援助早日成為普惠性的福利政策。

二、困境重重：被追訴人辯護自主性的現(xiàn)狀分析

以權利自主性原則進行檢視，我國被追訴人的辯護權的實現(xiàn)面臨著重重困境。這極大限制了辯護權預定功能的發(fā)揮，自然也無從真正實現(xiàn)保護被追訴人合法權益的目的。

（一）困境之一：自主選擇被強制安排取代

根據(jù)上述原理，被追訴人作為辯護權主體，有權選擇自行辯護或者辯護人辯護，也有權拒絕辯護人為他（繼續(xù)）辯護。這一點在任意辯護案件中已經(jīng)實現(xiàn)。問題是在指定辯護案件中，被追訴人能否拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師（下文簡稱“法援律師”）為其辯護?！缎淌略V訟法》第45條規(guī)定：“在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護”。按照法律起草機構(gòu)的解釋，此處的辯護人既包括被追訴人委托的辯護人也包括法律援助機構(gòu)指派的律師。[22]顯然，立法承認了被追訴人拒絕辯護的權利。另外，規(guī)范性文件要求，法援律師在首次會見被追訴人時應當詢問是否同意為其辯護①?！巴狻币馕吨蛔吩V人擁有拒絕律師辯護的權利。

司法解釋在總體上尊重被追訴人的拒絕辯護權的同時，而對通知法律援助場合下被追訴人拒絕法援律師設置了重重限制。這些限制內(nèi)容包括：其一，被追訴人拒絕法援律師為其辯護的，辦案機關應當查明原因;有正當理由的，應當準許;但被追訴人需另行委托辯護人，或者由法律援助機構(gòu)另行指派律師①。其二，被告人當庭拒絕辯護人辯護的，要求另行委托辯護人或者指派律師的，合議庭應當準許;重新開庭后，被告人再次當庭拒絕的，可以準許，但之后只能進行自行辯護;屬于應當提供法律援助的情形，重新開庭后再次當庭拒絕辯護人辯護的，不予準許②?？傊?，在通知法律援助的場合下，被追訴人必須要有辯護人辯護，而不能選擇自行辯護。

就形式合法性而言，上述解釋條文顯然違背了立法原意，并對被追訴人的權利進行限制。其一，從文義解釋的角度考量，上述解釋顯然已經(jīng)超出了《刑事訴訟法》第45條的可能文義范圍，屬于對立法條文的僭越;其二，從體系解釋的角度考量，《刑事訴訟法》第35條僅規(guī)定了特定情形下公安司法機關通知法律援助機構(gòu)指派律師的義務，并未涉及被追訴人必須接受的內(nèi)容。其三，從目的解釋的角度看，《刑事訴訟法》第45條意在賦予被追訴人拒絕、更換律師的權利，且無需提供正當理由，而上述解釋不僅將拒絕權矮化為申請權，還設置了極為模糊的正當理由限制，與立法目的不符。

從實質(zhì)正當性而言，上述解釋條文侵犯了被告人的辯護權。其一，在申請法律援助的場合，被告人只有兩次申請拒絕辯護的機會，兩次用滿之后只能自行辯護。這實質(zhì)上剝奪了被告人獲得律師幫助的權利，極大削弱了被告人的辯護能力。從某種角度上看，自行辯護可以被視為對被告人行使拒絕辯護權的懲罰。其二，在通知法律援助的場合，被告人只有一次申請拒絕辯護的權利，重新開庭后再次拒絕的，不予準許。被告人只能接受第一次更換后的辯護人為其辯護。這就造就了“奇特”的辯護組合：不被信任的辯護律師為一心拒絕律師辯護的被告人進行辯護。在這種情況下，不僅辯護律師辯護的正當性欠缺，而且各自為政的辯護可能削弱甚至磨滅辯護效果，對被告人而言十分不利。其三，在通知辯護的場合，被告人拒絕辯護需要“正當理由”。但對何謂“正當理由”，解釋條文語焉不詳，留待辦案機關靈活把握。如此含混的解釋給了司法機關極大的自由裁量權。司法機關為避免重復指定所帶來的程序繁瑣很有可能以“無正當理由”為由駁回被追訴人的申請。那么，被追訴人通過更換律師以提高辯護效果的愿望化為泡影，辯護權受到極大侵害。歸根結(jié)底，對于訴訟效率和辯護權保障而言，司法解釋更注重效率，甚至不惜以犧牲辯護權為代價。

類似問題還存在于值班律師制度當中。在認罪認罰案件中，被追訴人有權拒絕值班律師法律幫助，但在審查起訴階段簽署認罪認罰具結(jié)書時，檢察機關應當通知值班律師到場③。就立法目的而言，值班律師到場是為了保證犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書的“自愿性、真實性、合法性”。[23]但是，在犯罪嫌疑人始終拒絕的情況下，值班律師是無法完成此項任務的。首先，犯罪嫌疑人拒絕法律幫助，消弭了值班律師進入訴訟程序的正當性理由。其次，臨時到場的值班律師既不了解案情及證據(jù)，也未與犯罪嫌疑人進行事先充分溝通，更未參加檢察機關與犯罪嫌疑人之間的認罪協(xié)商過程，因而無法對具結(jié)書內(nèi)容作出任何保證。此時，值班律師僅具有“站臺”功能，在未對案件進行實質(zhì)性參與的情況下“在證明辦案機關程序的合法性”。[24]這顯然悖離了值班律師為被追訴人提供法律幫助的立法初衷。

（二）困境之二：自行辯護的核心權利缺失

“自行辯護權是公民與生俱來、無可替代的一項自然權利”。[25]其一，辯護權具有高度人身依附性，且辯護效果最終要由被追訴人獨自承擔。其二，被追訴人自行辯護具有辯護人辯護所不具有的獨特優(yōu)勢，其圍繞事實性問題的辯護更有利于查明案件事實情況。其三，辯護作為被追訴人承擔的基本訴訟職能，是被追訴人訴訟主體地位的外在表現(xiàn)和內(nèi)在要求。其四，被追訴人有效行使自行辯護權對于辯護律師而言會形成一種壓力和督促作用，通過雙方共同努力實現(xiàn)辯護效果最大化。自行辯護權對我國被追訴人而言更加重要。一方面，實踐中的大部分被追訴人只能進行自行辯護;另一方面，即使實現(xiàn)律師辯護全覆蓋，被追訴人的自行辯護權并不因此而削減或被取代，而是和辯護人辯護一起構(gòu)成刑事辯護的完整形態(tài)。在我國，被追訴人和辯護人均具有辯護者地位，理應平等對待。然而，我國《刑事訴訟法》在“以辯護人為中心”的立法思路影響下，在辯護權利的配置上加以區(qū)別對待。立法賦予被追訴人多項防御性權利，“以對抗追訴方的指控、抵消其控訴效果”。[26]但是，這些權利多為申請權，需要經(jīng)過許可或者借他人之手方能實現(xiàn)，而且多滯后集中在審判階段。這顯然不利于被追訴人開展防御活動。不僅如此，立法將辯護權利分為固有權和傳來權，并將會見權、閱卷權等極為重要的準備性權利規(guī)定為由辯護人專享的固有權利。由此，被追訴人的自行辯護能力因核心辯護權利的缺失而受到極大限制，無法通過辯護來維護自身合法權益。筆者認為，當下被追訴人缺失的核心權利有三：

第一，沉默權。在刑事訴訟中，沉默權的核心要義在于被追訴人對公安司法機關的訊問享有回答或者不回答的自由。從辯護的角度講，被追訴人即可以選擇開口陳述進行積極辯護，也可以緘口不語進行消極辯護。應當說，《刑事訴訟法》第52條之“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定為沉默權提供了法律依據(jù)和存在空間。但是，《刑事訴訟法》第120條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”。圍繞二者的關系尤其是我國刑事訴訟法是否確立沉默權問題，學界觀點不一。根據(jù)法律起草機構(gòu)的解釋，“不得強迫任何人證實自己有罪”是“對司法機關收集口供的原則性要求，是指不得以任何強迫手段迫使任何人認罪和提供證明自己有罪的證據(jù)”;而“應當如實回答”是指“犯罪嫌疑人對于偵查人員提出的問題應當如實回答，既不能夸大，也不能縮小;既不能隱瞞，也不能無中生有，或者避重就輕”。[27]按照此種解讀，不得強迫任何人證實自己有罪不包含沉默權的內(nèi)容，而如實回答義務直接否定了沉默權的存在。從辯護的角度考量，訊問環(huán)節(jié)是犯罪嫌疑人進行自我辯護的關鍵環(huán)節(jié)，而沉默權的缺失直接褫奪了辯護空間，并使其淪為純粹的“證據(jù)來源”。

第二，會見權。會見是受羈押的未決被追訴人與辯護人見面，圍繞案件相關情況進行溝通交流的活動，是雙方獲取欲知信息、進行辯護準備的關鍵手段。辯護準備的雙方性決定了會見權的雙向性：被追訴人可以要求會見辯護人，辯護人也可以要求會見被追訴人。由于被追訴人親歷辦案過程，對于會見需求和時機更有發(fā)言權，被追訴人的會見權應當具有優(yōu)先性。正因如此，域外國家多將會見權首先視為被追訴人的辯護權利①。然而，我國《刑事訴訟法》將會見權界定為辯護人專享的單向性權利，而不允許被追訴人主動要求會見辯護人。如此一來，辯護人在會見方面占據(jù)主導地位，會見時間、會見次數(shù)、會見內(nèi)容等全部由辯護人決定，被追訴人只能消極等待、被動應付。會見效果往往因被追訴人沒有事先準備而受影響，此其一。其二，在遭遇緊急情況或者心理發(fā)生變化需要辯護人幫助的情況下，被追訴人也因無會見權而無可奈何。其三，在這種權利配置模式下，會見權效果受制于辯護人的責任心。如果辯護人不去會見或者極少會見，或會見時敷衍了事，會見效果將大打折扣甚至歸零。

第三，閱卷權。在理論上，對于閱卷權的權屬問題，先后出現(xiàn)了“辯護人固有權說”“權利擁有者與權利行使者分離說”“辯護人與被追訴人共有權說”三種觀點。[28]如今，被追訴人擁有閱卷權已逐漸成為共識，并為域外國家刑事訴訟法所明確規(guī)定①。我國對這一問題的立場也開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)上認為，閱卷權是辯護人的固有權利，被追訴人無權行使。然而，2012年《刑事訴訟法》第37條第4款規(guī)定，辯護律師“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)”。按照法律起草機構(gòu)的解讀，“有關證據(jù)”包括辯護律師查閱、復制、摘抄的控方證據(jù)材料及自行調(diào)查收集的證據(jù)材料。[29]這意味著被追訴人可以通過律師會見查閱控方證據(jù)材料，也即享有初步的閱卷權。然而，這并不能實質(zhì)性解決被追訴人閱卷權的問題。在有辯護人的場合，辯護人一般只會將有疑問的證據(jù)交被追訴人核實，以確保該證據(jù)的可靠性。被追訴人所能查閱的控方證據(jù)是有限的，而且無法摘抄、復制，與辯護人的閱卷權是不可同日而語的。對控方證據(jù)材料了解的有限性決定了其無法進行充分而有針對性的辯護準備。在無辯護人的場合，被追訴人根本無法接觸到控方卷宗材料，“讓其完全‘裸辯，那么其有效辯護幾乎無從談起”。[30]

（三）困境之三：獲得法律幫助權難以保障

在我國，刑事辯護率偏低已成共識，也是我國刑事辯護存在的頑疾。有學者對303萬份判決書進行分析后發(fā)現(xiàn)，2013年-2017年一審階段的辯護率（辯護率=有辯護人的被告人總數(shù)/刑事案件被告人總數(shù)）為24.08%、23.74%、23.48%、23.07%、22.68%;其中，律師辯護率（律師辯護率=有律師辯護的被告人總數(shù)/刑事案件被告人總數(shù)）分別為19.07%、21.04%、22.80%、22.44%、22.13%。[31]雖然該數(shù)據(jù)僅反映一審階段的律師辯護率，但是，“無論從理論上分析還是從實踐上觀察，偵查階段和審查起訴階段的律師辯護率是低于審判階段的”。[32]因此，該數(shù)據(jù)對把握我國刑事辯護整體狀況具有重要參考價值。從上列數(shù)據(jù)可知，在偵查、審查起訴、審判三個訴訟階段，接近甚至超過八成的被追訴人沒有辯護人。

欲解決刑事辯護率偏低的問題，首先需要準確把握成因。實證調(diào)研顯示，被追訴人對辯護律師的需求程度是決定律師辯護率高低的根由，而被追訴人缺乏律師辯護需求的成因主要有三：一是經(jīng)濟貧困，無力聘請律師;二是認為案件事實清楚，律師作用不大;三是認為指控與可預見的刑罰較輕，聘請律師必要性不大。其中，經(jīng)濟因素影響最為顯著。[33]以四川為例，2015年、2016年全省上網(wǎng)案件中，無業(yè)人員及農(nóng)民的數(shù)量為10762人、14785人，占全部被告人人數(shù)的60.27%、49.27%，其中有律師辯護的只有2593人、2894人。[34]不難推測，數(shù)量龐大的貧困被追訴人不委托辯護律師只是無奈之舉。從對策上看，欲改善這一現(xiàn)狀，刑事法律援助制度的不斷完善及有效實施應為根本途徑。

從規(guī)范層面考量，我國法律援助制度的適用對象范圍不斷擴大、適用程序逐漸延伸，刑事法律援助取得了不小的進展。然而，從實踐層面分析，刑事法律案件占全部刑事案件的比重并未出現(xiàn)實質(zhì)增長。2018年全國刑事法律援助案件數(shù)量為473852件，同比增長62.7%;通知辯護案件數(shù)為412038件，比2017年增長80.9%;申請法律援助并獲得批準案件為60007件。其中，偵查、審查起訴、審判階段通知辯護案件數(shù)分別為53853件、79993件、278192件，比2017年分別增長2.2%、27.4%、147.7%。[35]《中國統(tǒng)計年鑒（2019年）》數(shù)據(jù)顯示，2018年，全國公安機關刑事案件立案數(shù)為5069242件、檢察機關決定起訴案件數(shù)為1189480件、法院審結(jié)一審刑事案件數(shù)為1198383件。經(jīng)計算，通知辯護案件占各個階段刑事案件的比例分別為1.06%、6.73%、23.22%;姑且認為申請法律援助案件全部存在于一審階段，其也僅占該階段刑事案件的5.01%，實際比例要更低。以上數(shù)據(jù)表明，目前我國刑事法律援助制度無法滿足被追訴人獲得律師幫助的現(xiàn)實需要。

毋庸置疑，現(xiàn)行法下適用范圍過窄是鉗制刑事法律援助功能發(fā)揮的核心要素。2018年，被追訴人是盲聾啞人或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的案件，僅占全部一審刑事案件的0.62%、0.51%，未成年罪犯人數(shù)僅占全部罪犯人數(shù)的2.41%;2017年，被判處五年有期徒刑以上刑罰的被告人占全部被告人人數(shù)的13.79%，被判處無期徒刑、死刑的案件不會超過5%①。另外，各地依然按照“低保標準”的1.5或2倍來把握“經(jīng)濟困難”標準，將申請法律援助限制在極小的范圍內(nèi)。[36]2018年全國范圍申請法律援助并獲得批準案件僅為60007件即為例證。

為提高律師辯護率，改革決策者提出了“刑事辯護律師全覆蓋”改革方案。此項改革內(nèi)容有三：一為對于適用普通程序?qū)徖淼娜恳粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有委托辯護人的，法院應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。二為對于適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有辯護人的，法院應當通知值班律師為其提供法律援助②。三為在審前階段，犯罪嫌疑人沒有辯護人的，可以獲得值班律師的法律幫助;自愿認罪認罰，沒有委托辯護人的，公安司法機關應當通知值班律師提供法律幫助③。由此，普通程序法律援助辯護加簡易、速裁程序值班律師法律幫助，實現(xiàn)了審判環(huán)節(jié)的法律援助全覆蓋，審前程序通過值班律師實現(xiàn)了法律咨詢的全覆蓋?！熬头稍?，這是權利保障的新發(fā)展，具有突破性的意義”。[37]從成效上看，2018年審判階段通知辯護案件數(shù)量顯著增加即是此項改革帶來的重大利好。但無可否認的是，這一改革方案具有明顯的階段性、形式化特征，并不能完全滿足被追訴人獲得律師幫助的現(xiàn)實需要，自然也無法實現(xiàn)真正意義上的刑事辯護律師全覆蓋。其一，審前程序中犯罪嫌疑人獲得法律援助律師辯護的權利未受到關注，客觀上造成被追訴人在不同訴訟階段辯護權保障上的失衡。其二，死刑復核程序④中被告人無法獲得法律援助律師辯護的問題依然未得到合理解決。其三，一審階段以審判程序為標準對通知型法律援助辯護范圍進行“一刀切”缺乏合理性，間接剝奪了適用簡易程序但可能被判處重刑的被告人獲得法律援助律師辯護的機會。其四，值班律師提供一般性法律咨詢和簡單法律幫助的制度定位決定了其“無法等同于真正意義上的法律援助律師，更不可能替代法律援助律師的作用”。[38]這意味著我國刑事法律援助辯護率低的問題不大可能通過上述改革得以完全消除。

三、完善建議：從“辯護人中心”走向“被追訴人中心”

刑事辯護制度從“以辯護人為中心”走向“以被追訴人為中心”，需要以被追訴人辯護權的自主性為切入點。從被追訴人的角度講，實現(xiàn)辯護權的自主性應當首先從擴充、保障以下權利著手。

第一，自主決定權。被追訴人有權拒絕辯護是其享有自主決定權的核心表現(xiàn)。在我國，被追訴人在任意辯護場合下拒絕辯護人辯護并不受限制，而在強制辯護場合下無權拒絕辯護人辯護而單獨進行自行辯護。司法解釋主體的解讀為：“此時，被告人的自主權受到限制或者剝奪。這是因為指定辯護的特定情形所涉及的被告人有特定性，或者生理上、心理上有缺陷導致其訴訟能力受到限制，或者可能被判處無期、死刑以上刑罰，對于其辯護權的保障就特別重要，要保障這些被告人有辯護人幫助”。[39]筆者認為，這一問題需要區(qū)分不同情形加以看待。對于因生理、心理缺陷導致訴訟能力受到限制的被告人而言，法律強制其接受辯護人辯護體現(xiàn)了對特殊被告人的特殊保護，并無太大問題。對于可能被判處無期徒刑、死刑等重刑的被告人而言，僅僅因為面臨重刑威脅而剝奪其拒絕辯護權顯然是不合理的。理由有三：其一，根據(jù)自我決定權原理，越是關涉自身切身利益的重大事項，越應當交由當事人自主決定。其二，根據(jù)“理性人”的假設，縱然被追訴人常常因自身或外界的原因而作出非理性的選擇，但是這并絕非說明被追訴人完全不能作出相對理性的決定。其三，根據(jù)法律家長主義的觀點，法律既不能單因公民欠缺理性而進行強硬干預，也不得因公民進行自主決定而放棄對其保護。是故，對可能被判處重刑的被追訴人執(zhí)意進行自行辯護的，刑事訴訟立法應當予以寬容與尊重，只要該決定是在自愿、明知、明智的基礎上作出的;與此同時應當保留援助通道，在被追訴人自行辯護受挫而尋求法律幫助時施以援手。然而，如果有跡象或證據(jù)表明被追訴人利用選擇自由以干擾或拖延訴訟的，辦案機關有權予以禁止，但應當從嚴把握。實際上，倘若法援律師能夠提供有效辯護，充分維護被追訴人的合法權益，被追訴人一般不會輕易行使拒絕權的。反過來講，被追訴人享有拒絕辯護權，對法援律師或者委托律師來說將構(gòu)成一種監(jiān)督，督促其勤勉履行職責。

第二，沉默權。如前所述，“如實回答”義務的存在“將嫌疑人置于非常被動和消極的處境之中，即剝奪了嫌疑人的辯護權，也損害了嫌疑人的當事人地位”。[40]為破此困局，立法有必要賦予被追訴人以沉默權，即被追訴人面對公安司法機關的提問，享有拒絕應答的自由，且不因保持沉默而遭受任何不利的對待或消極后果。從理論上講，沉默權是反對強迫自證其罪原則的題中之意。有學者認為，“沉默權本來就是以反對強迫自證其罪為依據(jù)的，反對強迫自證其罪的依據(jù)外再沒有其他法律依據(jù)”。[41]然而，欲發(fā)揮《刑事訴訟法》之“不得強迫任何人證實自己有罪”的應然功能，需要作兩方面調(diào)整：一是將其與“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定分開。筆者認為，正是立法將二者捆綁在一起，才使得沉默權無處存身。二是將其從證據(jù)規(guī)則上升為刑事訴訟基本原則，既發(fā)揮規(guī)范權力行使的功能，也發(fā)揮保障基本人權的功能。與此同時，建議《刑事訴訟法》刪去“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規(guī)定。司法經(jīng)驗表明，立法層面的修改并不一定帶來實踐層面的改觀。欲使沉默權成為被追訴人辯護權乃至基本人權的真正保障，還需要從如下方面作出調(diào)整：首先，在訴訟結(jié)構(gòu)上，實現(xiàn)從“義務本位主義”向“權利本位主義”轉(zhuǎn)變，逐步弱化甚至取消被追訴人對公安司法機關的服從和配合義務，以確立其訴訟主體地位。[42]其次，在偵查模式上，實現(xiàn)從“由供到證”向“由證到供”轉(zhuǎn)變，公安司法機關應當弱化對口供的依賴，重視對客觀證據(jù)的收集、固定，以使被追訴人從“證據(jù)來源”的角色中解脫。再次，在刑事政策上，實現(xiàn)從“坦白從寬、抗拒從嚴”向“坦白從寬”轉(zhuǎn)變，借助認罪認罰從寬制度鼓勵被追訴人自愿認罪認罰，以滿足公安司法機關對被追訴人口供的需要。

第三，會見權。毋庸置疑，會見權的本質(zhì)是被追訴人與辯護人圍繞案件信息進行溝通交流以進行辯護準備，這決定了完整意義上的會見權應當包括律師會見權與被追訴人會見權兩項子權利，其中又以后者更為重要。從權利來源上看，律師辯護權固然為法律賦予，但是根源在于被追訴人辯護權。既然如此，被追訴人自然應為會見權主體。從辯護自主性上看，被追訴人對于涉及自身權益的事項享有自主決定權而不依附于他人。會見作為被追訴人了解案件情況，進行辯護準備的重要方式，應當由被追訴人自主行使而無需被動等待。從會見需求和時機上看，被追訴人作為當事人與“客戶”顯然比辯護人更具發(fā)言權。只有賦予被追訴人以辯護權，才能使面臨難題和困境的被追訴人及時得到辯護人幫助。從權利行使的充分性上看，被追訴人一旦提出會見要求，這對辯護人而言即構(gòu)成法律義務。為避免被投訴或者行業(yè)懲戒，辯護人不得不與被追訴人進行及時溝通交流，由此會見的充分性得以保障。從辯護準備上看，會見權的賦予保證了被追訴人有充分機會與辯護人進行溝通協(xié)商。如此一來，辯方內(nèi)部出現(xiàn)觀點分歧和沖突的可能性大大降低，有效辯護準備得以實現(xiàn)。從比較法上看，國際公約和域外法治發(fā)達國家刑事訴訟法均將會見權視為被追訴人的重要辯護權利①。綜上，我國《刑事訴訟法》應當改變會見權傳統(tǒng)定位，將其重塑為被追訴人與辯護人共享的“雙向性”權利”。

在我國，隨著值班律師制度的確立，被追訴人會見權存在兩種不同的形態(tài)：一為有辯護人的場合，被追訴人會見辯護人的權利;二為無辯護人的場合，被追訴人會見值班律師的權利。對于被追訴人會見值班律師的權利，《刑事訴訟法》第36條已經(jīng)予以承認。因此，在立法技術上，立法只需明確被追訴人有權會見辯護人即可。在完成權利法定化之后，確保權利實現(xiàn)至關重要。為確保被追訴人有效行使會見權，需要完善權利保障機制。首先，完善權利告知及要求轉(zhuǎn)達制度，以確保被追訴人知曉權利的存在以及會見要求及時傳達至律師。其次，豐富會見形式，在傳統(tǒng)律師前往看守所會見的基礎上，探索遠程視頻會見模式，以降低看守所會見室不足等客觀條件限制對會見權的影響。再次，完善程序性制裁機制，為被追訴人會見權的行使提供保障。

第四，閱卷權。為加強對被追訴人辯護權的保障，增強其辯護自主性，立法應當賦予被追訴人閱卷權。其一，被追訴人作為被指控者，有權事先知悉被指控的罪名和理由。允許被追訴人閱卷是其知曉控方認定“犯罪事實”之根據(jù)和理由的應有之義。其二，被追訴人作為訴訟主體，應當能夠“富有影響地參與法院解決爭執(zhí)活動”。[43]被追訴人享有閱卷權以充分了解控方證據(jù)材料是其“富有影響”參與庭審的基本前提。其三，被追訴人作為辯護者，應當具有在法庭上與控方平等對抗的“武器”。允許被追訴人閱卷即為實現(xiàn)控辯雙方武器對等的必然要求。[44]不僅如此，允許被追訴人閱卷也是其充分、有效參與舉證、質(zhì)證活動的程序保障。其四，在有辯護人的場合下，允許被追訴人閱卷也是其與律師協(xié)調(diào)辯護思路的保障，以實現(xiàn)有效辯護的目標。

有論者認為，被追訴人行使閱卷權會帶來如下消極后果：誘使被追訴人翻供;影響供述的真實性;給被追訴人報復證人、被害人提供機會;給被追訴人偽造證據(jù)、串供、唆使證人偽證提供便利。[45]筆者認為，以上消極后果并非不可控，也不會影響被追訴人閱卷的正當性和可行性。首先，允許被追訴人閱卷的確增加了翻供的可能性，給公安司法機關辦案帶來一定困擾。但是，翻供并不一定只是制造障礙。在認罪認罰從寬制度下，被告人認罪意味著放棄獲得從寬處理的機會，因而他不得不謹慎。在一般情況下，被告人翻供有兩種情況：“真翻假”，即推翻庭前真實陳述;“假翻真”，即當庭作出真實陳述。對前一種情形，公訴機關只要嚴格依法辦案，基本上是可以給與有效揭露的。對后一種情形，被追訴人翻供是有利于案件事實查明，實現(xiàn)司法公正的。其次，允許被追訴人閱卷會使他知曉控方指控事實和證據(jù)材料，但是這并不一定影響供述的真實性。被追訴人閱卷是在全部證據(jù)收集完畢之后進行的，其中自然包括被追訴人本人的陳述。被追訴人看完卷宗之后再改變陳述實際上是很困難的，也是很容易被發(fā)現(xiàn)的。對于被追訴人利用控方證據(jù)相互間的矛盾或言詞證據(jù)之間不一致之處，作出不真實的供述或者辯解的問題。在辯護人單方閱卷的場合，其一旦發(fā)現(xiàn)這種矛盾和不一致也會加以利用，大做文章，屬于正常的辯護策略和技巧。這一點對被追訴人而言一樣，無需加以苛責。真正該反思的是控方卷宗為什么會出現(xiàn)矛盾和不一致。再次，允許被追訴人閱卷所可能引起的打擊、報復、威脅等風險，可以通過對卷宗進行技術處理的方式加以避免。司法機關在讓被追訴人閱卷之前可以將證人、被害人等的基本信息予以隱去即可。

在防范上述風險之后，有必要建構(gòu)被追訴人閱卷權的制度規(guī)范。首先，閱卷方式。理論上，被追訴人閱卷有兩種形式：一為間接模式，即通過辯護人行使閱卷權，被追訴人可以從辯護人處獲得卷宗復印件;二為直接模式，即允許被追訴人本人直接閱卷或向其提供復印件。[46]兩種方式均保障了被追訴人的閱卷權，但同時也增加了卷宗傳閱所帶來的案件信息泄露問題。為了規(guī)范卷宗材料的規(guī)范使用，可以考慮在看守所建立專門的閱卷室，卷宗由監(jiān)獄同一保管、管理，被追訴人只能在閱卷室內(nèi)查閱卷宗。同時，可以考慮與檢法兩家的網(wǎng)上辦案系統(tǒng)通聯(lián)，在看守所內(nèi)部實現(xiàn)電子化卷宗閱覽。其次，閱卷范圍?？紤]到被追訴人的特殊情況，立法可以在現(xiàn)有律師閱卷權范圍的基礎上再進行限制。下列事項不在閱卷范圍：證人、被害人、鑒定人的基本信息、適用化名情況等;根據(jù)《刑事訴訟法》第154條規(guī)定，應當予以保密的有關人員身份、技術方法等;其他不得公開的材料和證據(jù)。再次，案卷用途。被追訴人擁有的卷宗材料只能用于本人案件的辯護，而不得公開傳播或者用作他途。在本案審理終結(jié)后，應當歸還公安司法機關統(tǒng)一保管。

第五，獲得法律幫助權。本文強調(diào)被追訴人辯護權的自主性，并不意味者要回歸“自行辯護”或者對律師辯護棄之不用。相反，完善的法律援助制度是被追訴人辯護權自主性的重要保障。理想的狀態(tài)是，被追訴人與辯護人在“協(xié)同性辯護”[47]理念指引下自主、有效地行使辯護權，實現(xiàn)辯護效果的最大化。從上文論述可知，我國刑事法律援助制度雖然已經(jīng)取得了不小的進展，但是遠不能滿足被追訴人獲得法律幫助的現(xiàn)實需求，需要進一步改革完善。

首先，實現(xiàn)法律援助辯護的全程覆蓋。從目前來看，法律援助辯護已覆蓋審前程序、一審程序、二審程序、審判監(jiān)督程序、高級人民法院的死刑復核程序，唯獨最高人民法院的死刑復核被擱置在外。根據(jù)統(tǒng)計，2014-2016年，中國裁判文書網(wǎng)上公布的255個死刑復核案件中，有聘請辯護律師的僅22例，占比8.63%，91.37%的死刑復核案件中被告人沒有律師辯護。[48]“死刑復核案件律師辯護率之低實在令人極為擔憂”。[49]2015年9月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善法律援助制度的意見》明確要求“建立法律援助參與…死刑復核案件辦理工作機制”。為此，立法應當增加規(guī)定：“最高人民法院復核死刑案件，被告人沒有委托辯護人的，應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護”。

其次，擴大法律援助辯護的適用范圍。對于申請型法律援助而言，擴大適用范圍意味著放寬“經(jīng)濟困難”標準。為釋放申請型法律援助的需求，“經(jīng)濟困難”標準不應在參照“低保標準”而可以參照最低工資標準執(zhí)行。因為這一標準不僅是評價申請者經(jīng)濟情況的重要指標，也為經(jīng)濟困難提供了直觀、確定的標準。[50]對于通知型法律援助而言，擴大適用范圍需要從兩個方面著手：一方面，在現(xiàn)有刑事辯護律師全覆蓋方案的基礎上，將可能判處3年有期徒刑以上刑罰的被告人，無論采用何種審判方式，都納入通知型法律援助范圍;另外，將這一標準向前延伸，覆蓋偵查和審查起訴。根據(jù)《中國法律年鑒》公布的數(shù)據(jù)，2013-2017年，被判處3年有期徒刑以上刑罰的被告人占生效判決人數(shù)的比例分別為17.65%、15.57%、15.36%、13.74%、23.17%，平均為17.10%①。按上述標準除去自行委托辯護和指定辯護的人數(shù)后，估計還有10%左右的被告人需要刑事法律援助。一旦將其延伸至審前階段，刑事法律援助需求量將增加3倍。這個目標目前是無法實現(xiàn)的。為此，筆者建議采取漸進式改革路徑：第一步，在審判環(huán)節(jié)為所有可能被判處三年有期徒刑以上刑罰的被告人提供法律援助辯護;第二步，待經(jīng)費、人員、機構(gòu)等條件成熟之后，將這一標準延伸至偵查和審查起訴環(huán)節(jié)。當然，上述目標的實現(xiàn)需要大量的資金和人員配套，作為法律援助之責任主體的國家應當多方籌措資金，并培養(yǎng)壯大律師隊伍。

再次，充分發(fā)揮值班律師提供法律幫助的功能。自開展值班律師制度試點以來，理論界多主張將值班律師定位為辯護人。[51]筆者認為，值班律師就是在刑事訴訟全程為被追訴人提供臨時性、緊急性法律幫助的法律援助律師。一旦將其界定為辯護人，將直接磨滅該制度本身的獨立性和存在必要性。在未來相當長一段時期內(nèi)，我國刑事法律援助制度將呈現(xiàn)傳統(tǒng)法律援助辯護與值班律師法律幫助二元并立的局面。對值班律師制度而言，需要注意的問題有三：一為值班律師向委托律師轉(zhuǎn)化的問題。司法改革文件曾規(guī)定：“嚴禁利用值班便利招攬案源、介紹律師有償服務及其他違反值班律師工作紀律的行為”①。如此規(guī)定，既不利于值班律師工作積極性的提高，也不利于被追訴人辯護權的行使與保障。被追訴人經(jīng)過與值班律師接觸后認為其水平能力俱佳有意委托其為律師的，法律援助機構(gòu)不應干涉更無須禁止。二為值班律師向法律援助辯護律師轉(zhuǎn)化的問題。根據(jù)規(guī)定，值班律師發(fā)現(xiàn)被追訴人屬于強制辯護對象的，需要及時通知辦案部門及法律援助行政部門，并同指派的辯護律師交接工作。如此復雜的交接工作不僅費時耗力，也不利于被追訴人辯護權的行使。為了保障被追訴人辯護權的順利行使，在被追訴人同意或者要求的情形下，立法應當允許值班律師直接轉(zhuǎn)化為法律援助辯護律師。此時，值班律師只需要將當事人的意思和變更事項通知辦案機關和法律援助行政部門即可，由后者為其更換法律手續(xù)。三為值班律師在簽署認罪認罰具結(jié)書在場的問題。前文已述，在被追訴人拒絕值班律師提供幫助的情況下，值班律師則不應出現(xiàn)在刑事訴訟程序當中，也無權在場見證。因此，司法解釋應當將被追訴人拒絕值班律師提供法律幫助作為值班律師在場見證的例外情形加以明確。

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（責任編輯：趙婧姝）

On the Defense Autonomy of the Accused

Dong Lintao

Abstract：The accused should have the defense autonomy.The realization of the accused's defense autonomy should exclude outside interference and obtain the support of state power.The defense autonomy of the accused needs to be guaranteed by three rights：the right to self-determination of defense matters，the right of self defense juxtaposed with lawyer's defense，and the right to obtain legal assistance from lawyers.To realize the defense autonomy of the accused，we should start from three aspects：to establish the accused's right of self-determination;to endow the accused with the right of silence，the right of meeting and the right of reading papers;to further improve the system of criminal legal aid，so as to make legal aid a universal right.

Key words：right to defense;accused;defense autonomy;legal aid