公司董事義務與責任的另一種分析視域
——以關聯(lián)公司人格否定案為視點

鄭曙光

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315211）

在中國現(xiàn)有公司法文本框架與公司訴訟案由下，公司董事義務與責任的規(guī)定、認定和追究是建立在單一性公司上，并限于董事對公司的責任為基礎。但在現(xiàn)行經(jīng)濟生活中，對董事義務與責任的認定乃至追究卻因公司經(jīng)營行為的不同以及侵害對象的差異會產(chǎn)生迥異性效果。本文援引的案例發(fā)生于關聯(lián)公司人格否定情形，討論的問題是董事?lián)煹幕痉妒揭约岸聦鶛?quán)人擔責的可能性。在中國現(xiàn)行《公司法》中，立法未對關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營情形下可否適用人格否定制度作出規(guī)定，也未對董事?lián)煹姆妒揭约皩鶛?quán)人承擔責任問題作出明文，因此，以關聯(lián)公司人格否定案為視點，檢視現(xiàn)行公司法在董事責任制度安排上的不足，構(gòu)建起更為科學的公司董事責任體系具有現(xiàn)實意義。

一、二起糾紛案引入的話題

（一）案例的引入

[案例1] 2016年，在一起法院審理的寧波某銀行江北支行訴金剛有限公司、東平有限公司等金融借款合同糾紛案中，原告訴稱：東平有限公司在原告處有金融債務100 萬元，但一直未歸還，在催討過程中，原告發(fā)現(xiàn)，新成立的金剛有限公司使用了東平有限公司的辦公設備和部分廠房，金剛有限公司雖主張租賃，但兩公司間租賃事實沒有依據(jù)，且兩公司財務不清，無法嚴格區(qū)分兩公司各自的財產(chǎn)關系；金剛有限公司與東平有限公司的實際經(jīng)營范圍相同，雖然在商事登記的經(jīng)營范圍中，金剛有限公司還包括工業(yè)機器人及其零部件的生產(chǎn)經(jīng)營，但并未開發(fā)此項新業(yè)務；兩個公司上下游客戶存在高度重合。金剛有限公司的大部分職工與技術(shù)人員來自東平有限公司，金剛有限公司的股東是東平有限公司法定代表人的侄子，這為金剛有限公司的實際控制人控制東平有限公司提供了條件?；谛鲁闪⒐九c原公司存在混同經(jīng)營事實，故請求法院判令被告金剛有限公司應對東平有限公司在原告處的貸款債務承擔連帶清償責任①。

[案例2] 2017年，在一起法院審理的寧波某銀行余姚支行訴共享有限公司、首科有限公司糾紛案中，原告訴稱：首科有限公司曾為案外人華邦有限公司提供金融借款擔保800萬元，法院判決后，在執(zhí)行過程中，華邦有限公司以及擔保人首科有限公司無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，執(zhí)行案件以終本告終。事后，原告發(fā)現(xiàn)作為擔保人之一的首科有限公司的經(jīng)營場所內(nèi)有一家新設立的企業(yè)——共享有限公司在從事經(jīng)營活動，經(jīng)原告進一步實地走訪了解，發(fā)現(xiàn)共享有限公司與首科有限公司存在混同經(jīng)營事實。共享有限公司成立于2015年1月8日，系在原告申請對首科有限公司強制執(zhí)行之后，兩公司的注冊地址、經(jīng)營范圍完全一致；兩公司的經(jīng)營團隊人員組成基本一致，原首科有限公司的團隊核心成員現(xiàn)均任職于新成立的共享有限公司；兩公司的股東身份、注冊資本、持股比例等高度重合，只是共享有限公司的法定代表人更換成了首科有限公司法定代表人之父；兩公司的財務存在關聯(lián)，業(yè)務款轉(zhuǎn)賬頻繁；兩公司所用的電費繳費賬戶為同一個戶頭。原告認為，新成立的共享有限公司系首科有限公司為逃避債務而設立，原公司將其資產(chǎn)、業(yè)務資源、管理人員均平移至新成立公司，兩公司之間構(gòu)成“兄弟公司型人格混同”，為此請求法院判令新成立的共享有限公司連帶清償原首科有限公司擔保債務款800 萬元。

（二）案例引發(fā)的問題討論

上述二起糾紛案就其案由而言，目前僅能納入最高人民法院民事糾紛案由中公司法糾紛案由之中的“股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛”案。中國現(xiàn)行《公司法》所規(guī)范的公司僅限于單一性公司，對于關聯(lián)公司相關問題幾乎沒有涉及，最高人民法院隨后作出的4 個公司法司法解釋對此也未作出明確的規(guī)定，給上述案例確定針對性的案由帶來了困難。

上述兩起糾紛案就其核心問題而言，是中國《公司法》第20 條第3 款規(guī)定的公司人格否定制度可否適用于關聯(lián)公司情形。在該案產(chǎn)生之前，國內(nèi)諸多學者已對相關問題有過爭議與討論②。寧波區(qū)（縣）、市兩級法院參照《公司法》第20 條第3 款對關聯(lián)公司人格混同現(xiàn)象進行受案與審理，具有一定的司法創(chuàng)新價值。雖然最高人民法院曾于2013年在其收錄的第15 號指導案例“原告徐工機械公司訴被告川交工貿(mào)公司、川交機械公司、瑞路公司及王永禮糾紛案”③中，江蘇省高院針對關聯(lián)公司人格否定情形作出過判決，但是，認定關聯(lián)公司人格混同的條件不同于單一性公司，加之關聯(lián)公司相比于單一性公司，不僅內(nèi)部結(jié)構(gòu)關系更為復雜，而且涉及的相關者利益范圍更為廣泛，是一個在理論與實務中需要得到解決的現(xiàn)實性問題。

上述兩起糾紛案引發(fā)的拓展性的問題還在于涉及行為人股東與董事的擔責問題。在關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營情形下，假設可以適用現(xiàn)行《公司法》上人格否定制度，那么新成立的公司對原公司債務承擔連帶清償責任就不再成為問題，但是，如何將追責主體落入到公司的股東、董事身上，就會引發(fā)另一個需要思考的話題。質(zhì)言之，在關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營情形下，股東、董事?lián)煹呢熑畏妒揭约肮蓶|、董事對債權(quán)人承擔責任的可能性等問題需要在理論上作出解釋與回應。

本文討論的問題僅限于，在關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營下公司董事?lián)煹姆妒郊捌鋵鶛?quán)人承擔責任的可能性，限于篇幅不討論股東相關責任問題。

二、關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營情形下董事的責任范式

（一）關聯(lián)公司人格混同下經(jīng)營行為的基本特點

關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營在多數(shù)情形下為控股股東的違法決策行為所致。在實務中，基本情形是：原公司存在眾多到期債務，多數(shù)債務處于訴訟或強制執(zhí)行階段，償債能力有限；原公司對外業(yè)務尚處于持續(xù)經(jīng)營階段，客戶維護良好；原公司股東為逃避公司債務，在原公司不予注銷的前提下停止營業(yè)行為而另設新的公司，將人員、資產(chǎn)、業(yè)務等平移到新成立的公司，這樣既可以通過新公司經(jīng)營利潤讓股東繼續(xù)獲得資本收益，同時又可以通過原公司與新公司的“人格獨立性”作為隔離墻起到逃避債務的目的。

在原公司外殼仍保留的情形下，兩類公司（原公司與新設立公司）經(jīng)營的特點主要表現(xiàn)為混同性經(jīng)營。

其一，業(yè)務混同。主要表現(xiàn)為，在經(jīng)營范圍上，關聯(lián)公司之間相同或高度重合；在營業(yè)方式上，從事相同業(yè)務或者大部分業(yè)務重合或相互分拆；在客戶關系上，以保有或維護原有客戶關系為主；在對外關系上，只是更換公司名稱，仍使用相同的格式合同和銷售手冊。此外，還可表現(xiàn)為原公司濫用其原有的地位，強制新公司與其進行各種非正常交易，以實現(xiàn)利益讓與與客戶保有量讓與之目的。

其二，財產(chǎn)混同。主要表現(xiàn)為兩公司財產(chǎn)收益、負債不做區(qū)分；經(jīng)營場所、住所地、機器設備、辦公設施為關聯(lián)公司共占和共用；公司之間財產(chǎn)發(fā)生移轉(zhuǎn)或調(diào)用，表面上在關聯(lián)公司之間簽訂租賃協(xié)議，實際上無租賃費入賬，具有很大的隨意性。財產(chǎn)混同嚴重影響了公司對外的償債能力，背離了公司法人財產(chǎn)獨立原則。

其三，人員混同。主要表現(xiàn)為在投資人方面，兩公司股東（或?qū)嶋H投資人）完全或部分相同；在管理人方面，兩公司法定代表人相同或更換為家族親緣人員，董事、經(jīng)理等高級管理人員同一或相互兼任；在員工聘用上，新公司財務負責人、出納會計等由原公司調(diào)配，公司員工交叉任職。其外在表現(xiàn)即為“一套人馬，兩塊牌子”。

除了上述混同經(jīng)營表征外，還存在混同經(jīng)營的其他情形。如關聯(lián)公司之間的商事登記地址、對外業(yè)務聯(lián)絡電話、公司電子郵箱相同，水電費繳付主體仍登記在一個公司名下。這些外觀情形對于進一步認定關聯(lián)公司人格混同也具有一定的證據(jù)證明價值。

在上述案例中，無論是金剛有限公司案還是共享有限公司案均存在混同經(jīng)營的基本事實。為達到關聯(lián)公司之間的控制關系，在新設立的公司中，股東多為原公司股東人員，或原公司股東的親緣人員，或通過簽訂股份代持協(xié)議的相關人員來擔任。

關聯(lián)公司的混同經(jīng)營與正常情形下公司業(yè)務經(jīng)營是存有差異的。在正常情形下，公司的業(yè)務經(jīng)營遵循的基本原則是以有限責任為基石，以公司法人財產(chǎn)權(quán)為核心，以自己的名義獨立經(jīng)營、獨立核算、獨立承擔責任，而關聯(lián)公司的混同經(jīng)營則呈現(xiàn)出公司之間人格、財產(chǎn)、業(yè)務諸多混同的事實，以逃避原公司的債務責任，嚴重損害原公司債權(quán)人的合法權(quán)益。

關聯(lián)公司的混同經(jīng)營與公司法上的單一性公司中股東與公司的人格、財產(chǎn)混同也存有差異。它們的差異性不僅表現(xiàn)在主體上（單一性公司的混同主體是股東與公司，而關聯(lián)性公司混同主體是公司與公司），而且還體現(xiàn)在內(nèi)容上（單一性公司為股東與公司的人格混同、財產(chǎn)混同，而關聯(lián)性公司為業(yè)務經(jīng)營混同），此外，混同的目的也在所不同（單一性公司下的混同表現(xiàn)為內(nèi)部制度失范，而關聯(lián)性公司的經(jīng)營混同是為逃避原公司的債務而故意所為）。

因此，以案例為視點，厘定關聯(lián)公司混同經(jīng)營的基本特點，對于更好地甄別正常形態(tài)下公司經(jīng)營、關聯(lián)公司的混同經(jīng)營、單一性公司的混同經(jīng)營三者之間的異同性具有實際意義。

（二）關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營下董事行為的特點

董事是公司財產(chǎn)的掌管者，也是公司業(yè)務的經(jīng)營者，但是，公司正常情形下的董事行為與關聯(lián)公司人格混同下的董事行為表現(xiàn)出較大的差異，從上述二起案例中，可以窺見出董事行為的某些基本特點：

第一，在關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營下，公司的董事、經(jīng)理的人選沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化。除了個別董事離職或調(diào)離外，原公司的董事、經(jīng)理與新設公司的董事、經(jīng)理基本上是同一批人員擔任。董事通常在兩家關聯(lián)公司中相互兼任。

第二，在關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營下，表面上看，各個公司重大的經(jīng)營行為都是由包括董事長在內(nèi)的全體董事直接作出，但董事行為在代表性方面具有極大的模糊性。他們既代表原公司，又代表新設立公司，其作出的意思表示缺乏身份特定性的要求。

第三，在關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營下，董事作為一個職業(yè)化的專業(yè)人員，長時期地容忍股東以混同經(jīng)營為手段所進行的決策動機，在公司董事會上對股東的違法決策行為卻無反對意見提出。

第四，在關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營下，董事熟悉兩家公司的經(jīng)營環(huán)境與經(jīng)營狀況，并將兩公司的財產(chǎn)、業(yè)務、人員等串聯(lián)在一起，持續(xù)性地提供專業(yè)化服務，直接參與、操縱了關聯(lián)公司的混同經(jīng)營行為，董事是實施關聯(lián)公司混同經(jīng)營的直接責任人。

第五，公司董事在業(yè)務經(jīng)營中取得比原公司更高的薪酬。由于原公司債務眾多，資產(chǎn)受益不高，難以獲得由市場價格確定的董事群體的平均薪酬，通過混同經(jīng)營行為，投資股東獲取了額外的資本利潤，董事也獲得了理想的報酬，董事是混同經(jīng)營的獲益人員。

（三）關聯(lián)公司人格混同下董事責任的認定及擔責范式

中國立法對于董事義務與責任制度的規(guī)定主要見之于《公司法》第21 條、第112 條、第147 條至150 條上。由于立法對于董事義務與責任的含義、內(nèi)容、判斷標準等缺少明確的定義，導致學界關于董事義務與責任的理論學說層出不窮，司法實踐上也沒有統(tǒng)一的標準。按現(xiàn)行學者普遍觀點是，董事的責任是基于董事對公司的法定或章定義務的違反所引起的，而董事的義務主要是勤勉義務與忠實義務。

劉敬偉認為，對于董事義務的認定上，以法定性為主，還可輔之公司章程規(guī)定和商業(yè)判斷規(guī)則[1]；任自立提出，董事勤勉義務的判斷標準應實行類型化劃分，并認為中國應推行折衷的嚴格勤勉標準[2]；胡宜奎探討了中國引入商業(yè)判斷規(guī)則的可行性問題，認為應通過司法解釋的方式將其確定下來，以供司法部門統(tǒng)一適用[3]；劉惠明、祁靖提出，董事是否履行了勤勉義務應從公司內(nèi)部控制義務的角度予以分析，而不僅僅關注其對外業(yè)務中的某些商業(yè)決策行為和某些商業(yè)活動[4]；王建文、許飛劍認為，對于董事義務的認定，應釆法定標準，并以約定方式加以補充，在司法實踐上，可以司法解釋引入商業(yè)判斷規(guī)則[5]；李中立認為，中國公司法應將違反董事注意義務的行為進行科學合理的分類，分不同情形予以責任追究[6]；常亮、孫瑩認為，中國現(xiàn)行《公司法》對公司董事勤勉義務的規(guī)定并不具體，應對董事的勤勉義務的履行標準作出明確規(guī)定，為公司內(nèi)部治理和司法實踐提供充分的法律依據(jù)[7]。

依筆者思考，在單一性公司中，董事義務與責任的范式表現(xiàn)為違反善管義務責任型與違反忠實義務責任型兩類，但在關聯(lián)公司混同經(jīng)營情形下，董事?lián)煼妒綉碜骼宥?，可以將其劃定為以下三類?/p>

（1）不法經(jīng)營責任型。關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營以逃避原公司債務為目的，司法實踐中將新設立公司的法人格以個案方式予以否定，并判令新公司對原公司的債務承擔連帶清償責任，這意味著，司法對新公司設立行為與經(jīng)營行為是作否定性評定的。董事在明知新公司動機為非法的情形下，繼續(xù)協(xié)助股東從事非法經(jīng)營活動，足見董事行為的違法性。這種違法性不以公司章程對董事責任的免責條款而加以豁免。

（2）違反善管義務責任型。此類責任多發(fā)生于后加入董事之中。隨著在公司法中對董事會中心主義的確立，董事在公司中的作用與地位也發(fā)生了深刻的變化，董事在公司中對股東會的反向控制能力以及實際控制者地位得以強化。設定對董事違反善管義務責任是公司法制度設計中的應義之舉。其主要含義是，董事在對公司進行管理活動中，有義務使公司達到法律所要求的經(jīng)營行為標準。要履行這一義務，董事需要依賴、運用專業(yè)知識、管理經(jīng)驗與技能判定其經(jīng)營行為的合法性。在關聯(lián)公司混同經(jīng)營情形下，董事在參與公司經(jīng)營中，是有機會接觸到大量的關聯(lián)公司以混同經(jīng)營為手段以逃避債務為目的的公司決策文件與經(jīng)營信息資料，董事負有對經(jīng)營行為合法性的善意審查與注意義務，而董事違反該項義務，給其他利益相關者造成損害，董事理應擔責。

（3）違反忠實義務責任型。在人格健全的公司中，隨著公司董事權(quán)力的膨脹，董事利用職權(quán)謀取私利的情形較易發(fā)生，公司法或公司章程通過設定董事對公司的忠實義務，以規(guī)范董事權(quán)力，避免董事權(quán)責失衡，化解董事會中心主義所帶來的種種潛在危險成為必要。那么，在關聯(lián)公司混同經(jīng)營情形下，新設立公司的人格并不健全，在個案的司法裁判中是對其作出否定性評價的。在此情形下，董事是否仍需固守忠實義務？依我們之見，董事仍應負忠實義務與相應責任，但針對性的義務指向并不對新公司與股東，而是其他利益相關者，如原公司債權(quán)人。

三、關聯(lián)公司人格混同經(jīng)營情形下董事對債權(quán)人承擔責任的可能性

（一）董事對債權(quán)人承擔責任的分析與考量

關聯(lián)公司混同經(jīng)營導致新公司法人格被否認，在其適用的主體要件中，包括權(quán)利主體與責任主體。權(quán)利主體應是指那些因關聯(lián)公司法人格被濫用受到損害的原公司債權(quán)人，唯有其有資格向法院主張否認新設立公司的法人人格。由于債權(quán)人受損的原因在于因原公司與新設公司的混同經(jīng)營，導致原公司完全喪失償債能力。故司法實踐中通常是將原公司與新公司列為共同被告，請求共同清償債務，或?qū)⑿鹿玖袨楸桓?，原公司列為第三人，請求新公司對原公司的債務承擔連帶清償責任。在寧波某銀行江北支行訴東平有限公司、金剛有限公司等金融借款合同糾紛一案中，寧波某銀行江北支行是將原公司與新公司列為共同被告請求兩公司共同承擔清償責任的，而在寧波某銀行余姚支行訴共享有限公司與首科有限公司的糾紛案中，原告是列共享有限公司為被告，首科有限公司為第三人，請求共享公司承擔連帶清償責任。法院參照《公司法》第20 條第3 款予以立案，并作出支持原告訴訟請求的司法立場。

但在司法實踐中，債權(quán)人僅列新成立的公司與原有公司為訴訟對象，該訴訟模式有其明顯的不足性。在該類糾紛案件中，一旦由原公司的債權(quán)人涉訴，就會存在債權(quán)人人數(shù)眾多，債權(quán)數(shù)額巨大，而新公司經(jīng)營收益相對有限等問題。能否將公司的責任由違法經(jīng)營的董事來承擔，便成為我們對此問題討論的另一個視點。

在董事責任承擔上，現(xiàn)行的公司法理論通常認為董事無需對債權(quán)人承擔責任，其立論依據(jù)為：其一，董事以公司名義執(zhí)行職務，對債權(quán)人造成侵害的實施機關是公司而非董事。根據(jù)“法人機關責任的一般理論”，該行為后果由法人承擔；其二，董事行為為執(zhí)行股東會決議之行為，如果認為股東會決議是違法的，應由作出相關決議的主體去承擔，而不應由執(zhí)行者去承擔；其三，董事受公司之托為公司謀利，董事獲得的報酬有限，經(jīng)營的風險和責任全由董事個人承擔并不公平合理；其四，董事并未實行職業(yè)保險，沒有雄厚的財產(chǎn)作為其擔責的財產(chǎn)基礎，強行要求董事對債權(quán)人承擔責任并不現(xiàn)實；其五，董事作為特殊的職業(yè)群體，對其職業(yè)環(huán)境需要得到一定的安全保障，這是公司治理結(jié)構(gòu)科學化的客觀要求。

在面對司法實踐中出現(xiàn)的董事頻繁侵害債權(quán)人利益情形下，理論界多有反對聲發(fā)出，相關的立論支持依據(jù)有以下方面。

第一，股東會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)移的客觀結(jié)果是，公司的實際控制權(quán)已經(jīng)被董事會所掌握。它深刻地影響著董事與債權(quán)人之間關系的變化，即由基礎間接關系在特定情形下已直接外化。在此情形下，只能由公司對董事個人的過錯行為“買單”，進而免去董事對債權(quán)人的直接擔責，顯然有失公允。

第二，當債權(quán)人利益受到侵害時，作為“外殼”的公司在其喪失償債能力或資不抵債的情況下，債權(quán)人卻不能去追索那些利用“外殼公司”從事違法行為的內(nèi)部人董事的責任，債權(quán)人利益顯然會因為法律對董事責任規(guī)定的缺失而受到二次侵害，尤其是對于無擔保債權(quán)的債權(quán)人。

第三，強調(diào)董事對債權(quán)人直接承擔責任已為國外的立法實踐。比如，在加拿大的《商事公司法》中規(guī)定，公司債權(quán)人可以對董事提起派生訴訟。在意大利、盧森堡和比利時的相關《公司法》中，規(guī)定了沒有盡勤勉義務的董事應對公司和債權(quán)人承擔責任，提起要求董事承擔責任的訴訟可以由公司、股東和債權(quán)人來進行。

綜觀中國現(xiàn)行公司法，公司董事是否對債權(quán)人直接承擔責任，語焉不詳。但相關公司法的司法解釋，可以推斷出司法態(tài)度。劉陽認為，中國《公司法司法解釋三》第13 條第4 款規(guī)定股東在增資階段未履行或者未全面履行出資義務，債權(quán)人可以請求未盡勤勉義務（善管義務）的董事承擔責任，這一條在司法實踐上的突破在于，債權(quán)人可以針對董事提起賠償之訴[8]。吳建斌等學者也討論了董事對第三人（債權(quán)人）擔責任的條件與歸責原則，認為對董事于第三人責任應設以惡意或者重大過失為主觀要件，在通常情況下實行有條件的過錯責任原則，而在特殊場合實行過錯推定責任原則[9]。

從理論上講，公司資產(chǎn)由負債與所有者權(quán)益相加所構(gòu)成，處于公司投資人（股東）和公司債權(quán)人產(chǎn)權(quán)重疊的交易界區(qū)，賦存著各方的利益訴求，其“質(zhì)”的優(yōu)化、“量”的安全均會牽涉雙方共同利益。就社會意義而言，設立公司的真正價值在于它能為社會創(chuàng)造財富，在包括董事在內(nèi)的職業(yè)經(jīng)營者的運籌下，利用公司的一切資源產(chǎn)生穩(wěn)定的利潤流量，使得公司財產(chǎn)價值擴張。因此，為了配合上述產(chǎn)權(quán)安排的實現(xiàn)，更需要對介入于這一重疊交易界區(qū)的董事建立起相應的責任追究制度。

事實上，在關聯(lián)公司混同經(jīng)營的情形下，董事對原公司債權(quán)人利益的損害是客觀存在的。其一，原公司的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)入到新公司，并成為新公司的注冊資本后，破壞了原公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，原公司的償債能力受到影響；其二，由于新公司的社會認可度等原因，使原公司轉(zhuǎn)入的財產(chǎn)有可能非增反減，影響原公司資產(chǎn)質(zhì)量；其三，新公司的經(jīng)營后，增加更多的債權(quán)人，造成債務數(shù)額急劇上升；其四，原公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)入新公司后，極有可能將原公司資產(chǎn)設定抵押或質(zhì)押，使原公司的普通債權(quán)反而得不到受償；其五，新公司經(jīng)營收入流入到股東身上，而經(jīng)營債務與經(jīng)營成本卻由新公司來承擔，增大了與原公司更大的債務風險。

（二）董事對債權(quán)人承擔責任的判定與責任限制

1.對董事行為合規(guī)性與合乎商業(yè)性的判定。經(jīng)營判斷原則由以美國為代表的英美判例法所肇始，但以成文法著稱的德國《股份公司法》卻將經(jīng)營判斷原則以明文化規(guī)定，這是時代性的進步。德國于2000年在《股份公司法》第93 條第1 款第2 項中規(guī)定了經(jīng)營判斷原則，明確了經(jīng)營判斷原則所包含的構(gòu)成要件：第一，基于企業(yè)家的經(jīng)營決策立場；第二，可以合理地相信董事行為的目的是實現(xiàn)公司利益最大化；第三，該行為不受特別利益或外部之影響；第四，可以合理地相信董事行為是基于恰當信息而作出的；第五，善意行為。然而，聯(lián)邦最高法院近年對經(jīng)營判斷原則的適用提出了新要求，即當公司主張董事因違法行為對公司造成損害時，董事負有舉證證明之義務，董事應當證明其不存在違反義務行為，或者不存在過失，或者該損害是由其他行為而產(chǎn)生等。除此之外，董事還須舉證證明其所作出與實施的經(jīng)營決策行為，并未超出企業(yè)家裁量的范疇。在2004年1月公布的《實現(xiàn)企業(yè)誠實性及取消權(quán)現(xiàn)代化的法律（UMAG）》報告草案中，提出了股份有限公司經(jīng)營判斷原則應作如下規(guī)定：“當認定董事在企業(yè)決策過程中無重大過失或基于恰當信息為公司利益而實施行為的情形，不構(gòu)成義務違反?！盵10]David Rosenberg 認為董事只要是在知情、善意并為公司利益最大化的情況下做出的決策，依照商業(yè)判斷規(guī)則，法官就沒有審查的權(quán)利[11]。對于董事為公司利益最大化所作出的決策，在關聯(lián)公司混同經(jīng)營這種違法經(jīng)營情形下，由于公司利益獲取的不正當性，對董事?lián)煹恼J定應排除在董事合乎合理的商業(yè)判斷規(guī)則范圍之內(nèi)。

2.對表決異議董事的責任限制。中國《公司法》第112 條第3 款規(guī)定，在董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失，參與決議的董事在表決時曾表明異議的情形下，該董事可以免除責任。該款是中國《公司法》中唯一涉及董事責任限制的條款。中國現(xiàn)行《公司法》在對董事責任限制的制度設計上，較為粗糙，存在空白與缺失。在涉及關聯(lián)公司混同情形下，規(guī)制邏輯之出發(fā)點在于建構(gòu)預防性監(jiān)管制度。董事對債權(quán)人擔責的制度構(gòu)建中，應當充分注意到董事在執(zhí)行股東會違法性決議中所持的立場與行為表現(xiàn)，從而對個別董事可以給予責任豁免。

3.補充責任制度的建立。董事對債權(quán)人的責任應為一種不真正連帶責任。按照不真正連帶責任的民事訴訟路徑，在并聯(lián)公司人格混同糾紛案中，債權(quán)人可以要求公司、公司股東、董事承擔連帶責任，但相關公司、公司股東應列為第一順序清償被告，當公司、公司股東有清償能力擔責后，可以免除董事對債權(quán)人的賠償責任。

（三）董事對債權(quán)人承擔責任的性質(zhì)認定

董事對公司債權(quán)人的責任應為一種特殊的民事侵權(quán)責任。就承擔民事責任的性質(zhì)而言，董事、高管對第三人所負法律責任不同于民法所規(guī)定的一般侵權(quán)責任，而是由特別法即《公司法》對其作出規(guī)定[12]。中國《侵權(quán)責任法》對侵權(quán)責任的主客觀要件作出規(guī)定，也列舉若干特殊侵權(quán)行為類型作出明文，但對于關聯(lián)公司混同經(jīng)營下董事對債權(quán)人的擔責問題，由于涉及商事組織法領域，因而依賴民法的規(guī)定既不現(xiàn)實，也無可能，重點應放在中國公司法的修法上，借助于中國《公司法》對它作出明確的規(guī)定。

四、結(jié)論

案例作為活生生的對社會現(xiàn)實的反映，促使著立法者與理論工作者去反思法律對現(xiàn)實社會關系的可調(diào)度問題，從而思考現(xiàn)有的法律條文在相關制度供給中的不足性。對關聯(lián)公司混同經(jīng)營下法律規(guī)制，納入《公司法》調(diào)整成為必要。這一方面可以解決現(xiàn)實生活對法律的需求與制度供給上的平衡性，另一方面也可以避免司法解釋、個案指導難免引起的社會上對“法官造法”的質(zhì)疑。

現(xiàn)行公司法對董事的責任建立在對公司的責任上，所謂的善管義務與忠實義務主要也是圍繞董事與公司關系所進行的設計，但是不可否認的是，隨著董事會中心主義的強化，董事的責任必然涉及公司債權(quán)人，那么，董事對公司債權(quán)人擔責的可能性以及擔責范式便成為公司法上需要作進一步完善的問題，本文所作的案例引入只是就一個側(cè)面看到了董事對債權(quán)人擔責的必要性與可能性。

案例為我們思考問題提供視點，但對制度體系的構(gòu)建與解釋只有個案遠遠不能做到。

注釋：

① 參見浙江省寧波市中級人民法院（2016）浙02 民終322 號民事判決書。

② 關于關聯(lián)公司能否適用《公司法》第20 條第3 款可以參閱學者的相關論點：劉俊?！督议_公司面紗制度應用于司法實踐的若干問題研究》，《法律適用》2011年第8 期，第18頁；朱慈蘊《公司法法人格否認理論與實踐》，北京：人民法院出版社2009年版，第49頁；劉建功《公司法第二十條的適用空間》，《法律適用》2008年第1 期，第8頁；黃來紀、陳學軍、李志《完善公司人格否認制度研究》，北京：中國民主法制出版社2012年版，第257頁。

③ 參見江蘇省高級人民法院（2011）蘇商終字第107 號民事判決書。