“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的國內(nèi)適用機制

沈子華

(新疆財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，新疆烏魯木齊 830012)

法治是推進“一帶一路”的杠桿，“一帶一路”的協(xié)議規(guī)則必須依賴國內(nèi)適用機制，以法律方式保護不同合作方的權(quán)利。因此，健全的國內(nèi)適用機制，既能保證“一帶一路”各領(lǐng)域的合作與相關(guān)協(xié)定和協(xié)議協(xié)調(diào)一致，又能強化“一帶一路”倡議在法律上的確定性。

一、“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的新合作范式

(一)背景梳理：以條約規(guī)則主導(dǎo)的國際合作范式的局限性

“合作”是雙方或多方為了一致目標而彼此配合的聯(lián)合行動。合作的形式多種多樣，有同質(zhì)合作與非同質(zhì)合作、國內(nèi)合作與國際合作、正式合作與非正式合作。隨著國家的形成，“合作”發(fā)展為構(gòu)建世界秩序的國際合作，國際經(jīng)濟體系、全球化、自由貿(mào)易加深了國家之間的依賴，同時也推進了國際合作的基礎(chǔ)。(1)參見田野：《中國參與國際合作的制度設(shè)計：一種比較制度分析》，社會科學(xué)文獻出版社2017年版，第36頁。正式合作是具有契約合同的性質(zhì)，約束和有效敦促各方履約以完成特定目標。因而，“合作”一詞與政治、經(jīng)濟、文化、社會等各領(lǐng)域相銜接，成為各國最通常意義的發(fā)展共識和思維模式。合作并不意味著沒有沖突和對立，近代世界歷史的發(fā)展表明，國際合作中的多邊條約與全球化互動，穩(wěn)固了以合作為基礎(chǔ)的世界秩序。(2)參見劉玉龍：《國際條約與世界秩序》，國家行政學(xué)院出版社2014年版，第3頁。以條約規(guī)則構(gòu)建的合作范式成為國際合作的主要范式，如《聯(lián)合國憲章》第1條明示了“促成國際合作”的宗旨，以解決國家間經(jīng)濟、社會、文化等方面的國際問題。在國際經(jīng)濟體系合作的推進中，建立多邊貿(mào)易體制及其條約規(guī)則備受矚目，從世界貿(mào)易組織(WTO)一系列協(xié)定和多邊自由貿(mào)易規(guī)則，到2008年金融危機之后，由美國主導(dǎo)、希望建立的新型的區(qū)域貿(mào)易合作《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》(TPP)、《跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴關(guān)系協(xié)定》(TTIP)，都力圖制定多邊性、區(qū)域性的統(tǒng)一規(guī)則和標準，體現(xiàn)了條約規(guī)則主導(dǎo)的國際合作范式。

條約規(guī)則主導(dǎo)的國際合作，實質(zhì)是形成和創(chuàng)設(shè)國際法的過程。按照“條約必須遵守”的國際法原則，條約規(guī)則是各締約方依據(jù)國際法簽訂的明確相互之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在國際秩序形成的過程中，《聯(lián)合國憲章》建立了國際政治領(lǐng)域的多邊合作范式；GATT、WTO達成了一系列協(xié)定；《國際貨幣基金組織協(xié)議》建立了國際經(jīng)濟領(lǐng)域的多邊貿(mào)易規(guī)則與標準；《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》建立了人權(quán)保護領(lǐng)域的目標與行動準則；《京都議定書》倡議為應(yīng)對全球氣候變化而建立各國在經(jīng)濟政策和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)方面形成合作規(guī)則。這些文件構(gòu)建了戰(zhàn)后國際法秩序的條約規(guī)則，成為推動全球化、世界一體化進程的基本合作范式，既起到了穩(wěn)定國際政治經(jīng)濟秩序的功能，又為各國國內(nèi)建立條約適用機制提供了依據(jù)。

但是，以條約規(guī)則為主導(dǎo)的合作范式面臨新的利益格局與價值觀體系的挑戰(zhàn)。條約規(guī)則的國際合作程序包括了談判、締約、批準、執(zhí)行、監(jiān)督、爭端解決、規(guī)則修改與變更、退出機制等在內(nèi)的一系列繁瑣的國際法生成條件，如締約方加入條約、修改或增加條約規(guī)則內(nèi)容，需要進行多次或多個回合談判，期間難免受制于某些國家的利益格局與價值觀念，就意味著條約規(guī)則的具體條款有時不能全盤顧及到世界不同國家的發(fā)展利益需求，導(dǎo)致一部分國家長期游離于某些條約規(guī)則的國際合作機制之外，包括某些新興國家的經(jīng)濟總量及國際影響力不斷提升的現(xiàn)實也沒有得到反映。與此同時，自2008年世界金融危機以來，貿(mào)易保護主義、民粹主義、極右勢力等因素影響著全球化進程，美國退出TPP、英國脫歐、法國極右政黨、民粹主義，(3)參見鄭永年：《民粹主義的崛起與西方的未來》，2016年11月26日在上海文匯講堂的演講，http://www.sohu.com/a/120540511_550967，瀏覽日期2019-11-08。過去國際合作中 “西方中心論”(4)王義桅：《世界是通的 “一帶一路”的邏輯》，商務(wù)印書館2016年版，第40頁。的條約規(guī)則體系越來越需要新的補充力量，即需要一個新的協(xié)議規(guī)則范式建立新型的國際合作機制。

(二)本質(zhì)界定：“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的補充性

在“一帶一路”倡議的推進中，不斷有猜忌和質(zhì)疑，如“一帶一路”是中國版的“馬歇爾計劃”，(5)參見付碧蓮：《中國的“馬歇爾計劃”？》，載《 國際金融報 》2014年10月27日。強調(diào)“中國威脅論”的話語。這些觀點反映了對“一帶一路”的協(xié)議規(guī)則的本質(zhì)未有清晰認識。因此，有必要解釋和分析如下問題：中國發(fā)起的“一帶一路”有沒有“另起爐灶”制定或創(chuàng)設(shè)一套新的多邊條約的規(guī)則體系，即它的協(xié)議規(guī)則會不會替代原有的以條約規(guī)則主導(dǎo)的國際合作機制？它與沿線各國、國際組織及第三方達成的合作協(xié)議、各領(lǐng)域的合作項目、組建的自貿(mào)區(qū)及經(jīng)濟走廊等如何定性？它們是否屬于區(qū)域性的國際條約、它們與國際條約的關(guān)系如何、國內(nèi)適用機制如何建立？

第一，“一帶一路”協(xié)議規(guī)則沒有創(chuàng)立一套新的條約規(guī)則體系。習(xí)近平主席在“一帶一路”國際高峰論壇上指出：“‘一帶一路’建設(shè)不是另起爐灶、推倒重來，而是實現(xiàn)戰(zhàn)略對接、優(yōu)勢互補”。當下，世界政治經(jīng)濟秩序正處在深刻變化的調(diào)整期，經(jīng)濟增長需要新動力、發(fā)展需要普惠平衡、貧富差距有待彌合，中國以其40多年的改革發(fā)展成為最重要的世界經(jīng)濟增長極，但同時，依據(jù)立法路徑創(chuàng)制國際法具有“締約不完全”(6)Aaken Anne Van：International Investment Law Between Commitment and Flexibility: A Contract Theory Analysis，Journal of International Economic Law，2009(2)。的問題，而且繞開既有國際法另辟蹊徑創(chuàng)設(shè)新的國際秩序是很難成功的。(7)參見車丕照：《國際秩序的國際法支撐》，載《清華法學(xué)》2009年第1期。在第二屆“一帶一路”國際高峰論壇上，印度尼西亞外交部條法總司秘書長蘇萊曼·薩里夫(Sulaiman Syarif)表示：“一帶一路”相關(guān)合作可通過簽署新條約或者利用現(xiàn)有條約等方式開展，包括東盟10+1自貿(mào)協(xié)定、區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定(RCEP)、東盟全面投資協(xié)議等；世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)前法官張月姣表示：在“一帶一路”倡議下簽署的合作協(xié)議，遵循國民待遇原則，符合WTO協(xié)定等規(guī)則。

第二，“一帶一路”不是區(qū)域性國際組織。區(qū)域性國際組織依據(jù)區(qū)域性條約建立，具有國際組織的一般特點，但其成員國強調(diào)地理、政治、歷史、文化、語言等方面的密切聯(lián)系，因各自在政治、軍事、經(jīng)濟和社會上有共同利益，而形成一種相互依存的國際合作機制。1945年《聯(lián)合國憲章》專門條款確認了區(qū)域組織的法律地位及其同聯(lián)合國的特殊關(guān)系，在“關(guān)于維持國際和平及安全而宜于區(qū)域行動之事件”，以區(qū)域性組織優(yōu)先維持和平與解決爭端，但它不是聯(lián)合國的組成部分，而是具有獨立國際法律人格的一類國際組織。盡管“一帶一路”對接的是沿線65個國家，但沒有建立區(qū)域性條約體制而形成區(qū)域性國際組織?！耙粠б宦贰辈灰越H多邊條約、區(qū)域性國際組織為目標，而是與不同國家、不同國際組織共同實現(xiàn)“合作共贏”。為確保“一帶一路”參與國的參與度，從建立不具法律拘束力的規(guī)則開始，循序漸進推進相關(guān)合作。

第三，“一帶一路”本質(zhì)上是一個跨國、跨地區(qū)展開的國際合作項目，而其本身并不是一個條約框架。非洲統(tǒng)一商法組織常任秘書長多羅泰·柯西·索薩(Dorothé Cossi SOSSA)表示：“一帶一路”是一個雄心勃勃的社會經(jīng)濟項目，但需要各國法律制度的支持。“一帶一路”是中國推動全球化過程中，將自身的產(chǎn)能優(yōu)勢、技術(shù)與資金優(yōu)勢、經(jīng)驗與規(guī)模優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場與合作優(yōu)勢的結(jié)果，通過“一帶一路”既帶去中國改革發(fā)展的規(guī)則經(jīng)驗，同時也著力推動沿線國家之間實現(xiàn)合作的框架，建立更加平等均衡的新型全球發(fā)展伙伴關(guān)系。(8)參見王義桅：《世界是通的 “一帶一路”的邏輯》，商務(wù)印書館2016年版，第50-52頁。2019年4月，第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇的共識是：以高峰論壇為引領(lǐng)、各領(lǐng)域多雙邊合作為支撐的“一帶一路”國際合作架構(gòu)已基本成型。我國國務(wù)委員、外交部部長王毅指出：“結(jié)果導(dǎo)向、行動導(dǎo)向和項目導(dǎo)向，確保已簽署的合作文件滲透落實到具體項目中，推進更多符合高質(zhì)量發(fā)展的務(wù)實合作項目?！?9)陳福利:《新起點 新愿景 新征程——王毅談第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇成果》，http://www.xinhuanet.com//2019-04/29/c_1124429961.htm，瀏覽時間：2019年11月11日?！耙粠б宦贰钡姆菞l約本質(zhì)表現(xiàn)為其以項目為推進合作的方式，項目領(lǐng)域包括外資市場準入、知識產(chǎn)權(quán)保護國際合作、商品和服務(wù)進出口等，以“六廊六路多國多港”項目完善和擴充務(wù)實多邊合作架構(gòu)等。

二、“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的條約屬性與國內(nèi)適用機制

(一)傳統(tǒng)：條約的國內(nèi)適用理論

條約從本質(zhì)上是說國與國之間訂立的契約。條約的契約性質(zhì)來源于國內(nèi)事務(wù)與國際事務(wù)的嚴格劃分，也即傳統(tǒng)的條約只調(diào)整國家之間關(guān)于戰(zhàn)爭、同盟關(guān)系、外交關(guān)系及經(jīng)貿(mào)往來，隨著國際法與國內(nèi)法的互動加強，條約也同樣調(diào)整許多的原本屬于國內(nèi)立法事項，如犯罪、人權(quán)、環(huán)境等。國家接納和適用條約，也就是憲法如何對待它與條約的關(guān)系?！耙粠б宦贰钡倪@部分協(xié)議規(guī)則既然是條約，就應(yīng)遵循條約的國內(nèi)適用機制。關(guān)于條約的國內(nèi)適用，傳統(tǒng)理論有“一元論”和“二元論”的分歧。(10)關(guān)于一元論和二元論理論是條約適用的傳統(tǒng)理論，參見周鯁生：《國際法》，商務(wù)印書館1976年版，第16-19頁；王鐵崖：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，第180-192頁；[奧]菲德羅斯：《國際法》，李浩培譯，商務(wù)印書館1981年版，第140-153頁。條約必須遵守的原則使得國家必須面對如何接納條約及在國內(nèi)如何適用條約的問題。

條約經(jīng)簽署、生效，就意味著國家已經(jīng)確定了國內(nèi)適用的方法，此方法通常指的就是“轉(zhuǎn)化”和“納入”。(11)參見莫紀宏：《論國際法與國內(nèi)法關(guān)系的新動向》，載《世界經(jīng)濟與政治》2001年第4期。如果國家贊同二元論，理論上會采取由立法機關(guān)將條約規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，這就是“轉(zhuǎn)化”的方法；如果經(jīng)立法同意或批準只是規(guī)定條約的“執(zhí)行”，即僅是賦予條約在國內(nèi)的效力，而不產(chǎn)生相應(yīng)的國內(nèi)立法，這就是“執(zhí)行”的方法?！稗D(zhuǎn)化”和“執(zhí)行”的區(qū)別在于條約在國內(nèi)的地位不同：按照“轉(zhuǎn)化”的方法，經(jīng)過立法轉(zhuǎn)化的條約規(guī)范與立法機關(guān)自己制定的國內(nèi)法規(guī)范具有相同地位，此時條約與國內(nèi)的一般法律規(guī)范共同構(gòu)成一般的法律淵源，二者發(fā)生沖突，同樣適用特別法優(yōu)于普通法、后法優(yōu)于前法的原則；按照“執(zhí)行”的方法，條約規(guī)范并不屬于國內(nèi)法規(guī)范，經(jīng)批準在國內(nèi)得以實施的條約規(guī)范相對于國內(nèi)法規(guī)范具有特別地位，意味著條約規(guī)范可能高于國內(nèi)法規(guī)范，如國際人權(quán)條約被認為高于一般的法律，具有與憲法相同的地位。(12)參見[德]沃爾夫剛·格拉夫·魏智通：《國際法》(第2版)，吳越、毛曉飛譯，法律出版社2002年版，第164頁。如果國家贊同一元論，那么通常是其憲法或國內(nèi)法多以條文的方式宣告，經(jīng)生效的條約可以直接在國內(nèi)適用，這就是“納入”的方法。從理論上說，“轉(zhuǎn)化”“執(zhí)行”和 “納入”方法的共同結(jié)果是將國際法規(guī)范納入國內(nèi)法，納入的內(nèi)容可能是全部國際法規(guī)范，或者可能是經(jīng)過過濾后而納入，或者可能是附有條件。

英國和意大利是奉行二元論下轉(zhuǎn)化模式的典型國家。根據(jù)英國的憲法實踐，條約締約權(quán)屬于英王的特權(quán)，條約一經(jīng)簽訂和批準，便對英國有拘束力，但條約只有經(jīng)過議會的立法程序，并轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后才能在國內(nèi)法院適用。(13)參見王虎華：《國際公法》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第32頁。國際法在英國的適用是以國內(nèi)法的形式產(chǎn)生效力，而且從其尊崇議會至上的原則就能夠確定條約在英國內(nèi)法體系中的地位：條約經(jīng)議會立法轉(zhuǎn)化形成的成文法，與議會制定的其他法律地位相同。(14)參見王虎華：《國際公法》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第125頁。意大利憲法規(guī)定國際條約須以國內(nèi)法形式在國內(nèi)適用，此種“國內(nèi)法形式”要么是立法機關(guān)的立法行為，要么是行政機關(guān)的行政行為。

美國、德國、荷蘭、波蘭、瑞士等國采取的是一元論的方法?！睹绹?lián)邦憲法》第2條第2項規(guī)定美國總統(tǒng)有權(quán)締結(jié)條約，但必須取得出席參議院議員的2/3多數(shù)贊成下的建議或同意；第6條第2項規(guī)定，“依照本憲法制定之合眾國法律及經(jīng)合眾國授權(quán)已經(jīng)締結(jié)或?qū)砭喗Y(jié)之條約均為本國之最高法”?！兜聡痉ā返?5條規(guī)定，“國際法之一般規(guī)則構(gòu)成聯(lián)邦法律之一部分。此等規(guī)定之效力在法律上，并對聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)居民直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)”?！斗▏鴳椃ā返?5條規(guī)定，“經(jīng)依法批準或核準的條約或協(xié)定，在公布后，具有法律的權(quán)威?！薄度毡緫椃ā返?8條規(guī)定，“日本國締結(jié)的條約及已確立的國際法規(guī)，必須誠實遵守之”。(15)孫謙、韓大元：《世界各國憲法》，中國檢察出版社2012年版，第880頁。在立法上采取一元論的納入方法，條約一旦在國際法上發(fā)生效力，即直接納入到國內(nèi)法律體系，無須其他的輔助程序，這樣簡便易行，能夠較好地完成國家履行國際條約義務(wù)的承諾。

(二)現(xiàn)實：“一帶一路”協(xié)議規(guī)則及其適用機制

“一帶一路”本身不是區(qū)域性國際組織，也不是一個多邊條約。截至2018年8月，已有103個國家和國際組織同中國簽署118份“一帶一路”方面的合作協(xié)議。問題是：“一帶一路”方面的這些“協(xié)議”是不是條約？ 如果是條約，它形成的協(xié)議規(guī)則應(yīng)遵循條約的國內(nèi)適用機制，比如項目合作、自貿(mào)區(qū)、經(jīng)濟走廊、貿(mào)易港等背后依據(jù)的都是“一帶一路”方面的“協(xié)議”。因此，有必要對“一帶一路”協(xié)議規(guī)則以是否是條約的標準進行定性，以便分析相應(yīng)的國內(nèi)適用機制。“把開展雙邊、多邊經(jīng)貿(mào)規(guī)則談判，加快區(qū)域經(jīng)貿(mào)規(guī)則一體化作為‘一帶一路’法治建設(shè)的重要手段之一”。(16)參見外聯(lián)部：《“一帶一路”規(guī)則體系與條約法律保障》，2018年7月6日，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1190&InfoID=28370，瀏覽時間：2019年11月14日。在“一帶一路”的協(xié)議規(guī)則中，名稱多種多樣，有“協(xié)定”“諒解備忘錄”“合作議定書”“合作協(xié)議或框架協(xié)議”“合作規(guī)劃”“聯(lián)合聲明”“合作宣言或聯(lián)合公報”“合作倡議書”等，雖然名稱不同，但都具有約束締約國履行權(quán)利承擔義務(wù)的效力，是符合《條約法公約》和《締結(jié)條約程序法》規(guī)定，構(gòu)成條約規(guī)則體系的一部分。(17)參見上官丕亮：《“一帶一路”建設(shè)中的憲法問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2017年第3期。

1.具有法律約束力的“協(xié)定”。據(jù)網(wǎng)上數(shù)據(jù)：我國與“一帶一路”沿線國家已經(jīng)簽署了130多個涉及鐵路、公路、海運、航空和郵政的雙邊和區(qū)域運輸協(xié)定；與11個國家簽署了自貿(mào)區(qū)協(xié)定；與56個沿線國家簽署了雙邊投資協(xié)定。(18)《我國與“一帶一路”沿線國家簽署130多個交通互聯(lián)互通協(xié)定》，2017年4月20日，http://www.xinhuanet.com//fortune/2017-04/20/c_1120845222.htm,2019年11月14日。而在條約與協(xié)定的關(guān)系方面，我國憲法條文中的“條約”包括條約、重要協(xié)定和協(xié)定，《締結(jié)條約程序法》又增加了一類“其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件”?！稇椃ā返?7條(十四)和第81條中的“條約和重要協(xié)定”及第89條(九)的“條約和協(xié)定”的表述，意在指明“重要協(xié)定”與“非重要協(xié)定”如何區(qū)分的標準，即凡未經(jīng)全國人大常委會決定批準的協(xié)定均為非重要的協(xié)定。但如果是在確定了能夠?qū)l約、協(xié)定進行合憲性或合法性審查的國家里，條約與協(xié)定在法律地位上就有區(qū)別。(19)參見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第225頁。而王鐵崖教授認為，《憲法》規(guī)定條約和重要協(xié)定須經(jīng)批準，就是將條約和重要協(xié)定放于同等的地位。(20)參見王鐵崖：《條約在中國法律制度中的地位》，載《中國國際法年刊》，法律出版社1994年版，第17頁。美國根據(jù)20世紀中葉以后國際關(guān)系發(fā)生的重大變化，大量使用無須參議院同意的行政協(xié)定。羅斯福新政時期，行政協(xié)定的使用大幅增加，值得一提的就是1933年由羅斯?？偨y(tǒng)和蘇聯(lián)外交委員馬克西姆·里特維諾夫締結(jié)的《里特維諾夫協(xié)定》，通過這個協(xié)定美國同蘇聯(lián)政府建立了正式的外交關(guān)系。1942年，美國聯(lián)邦最高法院在“平克訴美國”(United states v.Pink)案中成功地解決了行政協(xié)定的效力問題，從而確立了行政協(xié)定具有與條約相同的憲法地位。該案中，紐約州法律規(guī)定有權(quán)處置并沒收屬于蘇聯(lián)第一保險公司在美國的資產(chǎn)，而《里特維諾夫協(xié)定》規(guī)定蘇聯(lián)在美國的財產(chǎn)應(yīng)受保護，最后美國聯(lián)邦最高法院認為行政協(xié)定的效力優(yōu)于紐約州的法律，即使沒有參議院的同意也不能破壞行政協(xié)定高于州法的原則。(21)參見United States v.Pink, 315 U.S.203(1942).行政協(xié)定的大量使用，在事實上替代了條約的功能，因而美國學(xué)界及實務(wù)界引發(fā)了行政協(xié)定合憲性的討論，但美國聯(lián)邦最高法院一直支持行政協(xié)定的效力，并認為行政協(xié)定是合憲的。

2.具有政治約束力的“其他協(xié)議規(guī)則”。“其他協(xié)議規(guī)則”主要是指除“協(xié)定”以外“一帶一路”的協(xié)議規(guī)則，包括“諒解備忘錄”“合作議定書”“合作協(xié)議或框架協(xié)議”“合作規(guī)劃”“聯(lián)合聲明”“合作宣言或聯(lián)合公報”“合作倡議書”?！捌渌麉f(xié)議規(guī)則”都屬于具有條約性質(zhì)的國際文書，它們是兩個或兩個以上的國家、政府、政黨就有關(guān)“一帶一路”方面的合作事宜進行會談而達成的協(xié)議，是“一帶一路”各方發(fā)表的正式文件，表現(xiàn)為：要么用以表明雙方或多方對同一問題的共同看法；要么旨在表明雙方要互相體諒，妥善處理彼此的分歧和爭議的協(xié)議。從經(jīng)貿(mào)合作角度看，“其他協(xié)議規(guī)則”一般適用于締約方未作出法律承諾，或者無法達成具有法律約束力的合作共識等情形，某種程度上可以將它們理解為“君子協(xié)定”。不同于具有法律約束力的“協(xié)定”或“條約”，“其他協(xié)議規(guī)則”僅具有政治和國際道義上的責(zé)任，因其沒有產(chǎn)生和創(chuàng)設(shè)法律上的權(quán)利和義務(wù)，因而，不適用關(guān)于條約國內(nèi)適用機制，即關(guān)于“轉(zhuǎn)化”“執(zhí)行”或“納入”適用的方法。

三、“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的國內(nèi)適用機制之審視

(一)條約優(yōu)先適用的判定標準未有共識

條約的優(yōu)先適用應(yīng)有兩個判斷標準：一是憲法中有關(guān)于條約地位的一般規(guī)定，或者國內(nèi)法律中涉及條約適用的直接規(guī)范；二是條約的規(guī)定能夠被法院在個案審判中被援引、被參照或者被解釋。條約適用的關(guān)鍵不在于法律是如何納入或者轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的，或者應(yīng)該通過修改憲法的方式確立條約的地位，而是法院是不是能夠在個案審理中援引條約、解釋條約。我國香港特別行政區(qū)繼承了英國普通法的傳統(tǒng)，對待條約盡管需要立法轉(zhuǎn)化，但根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》轉(zhuǎn)化后的《香港人權(quán)法案》肩負起了由法院適用公約的實踐，即法院大量地、廣泛地采用或參考國際人權(quán)公約的判例和文獻進行判決。(22)參見陳弘毅：《公法與國際人權(quán)法的互動：香港特別行政區(qū)的個案》，載《中外法學(xué)》2011年第1期。而我國大陸，不管條約是通過第一個類型由法律條款直接規(guī)定的方式，還是通過第二個類型由法律將條約規(guī)定轉(zhuǎn)化的方式，直接的結(jié)果都是條約對我國生效，條約的條款也直接地成為國內(nèi)法的一部分，我國法律基本上采取的是一元論的優(yōu)先適用方法，但是，我國學(xué)術(shù)界長期爭論的問題集中于確定我國采納的條約適用理論是一元論還是二元論，(23)參見李旺：《論國際民商事條約的適用——以國際民商事條約與國際私法的關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2017年第4期。此種討論僅僅停留在國內(nèi)法律、官方解釋或者聲明(24)比如，經(jīng)常被學(xué)者引用的是中國政府代表在1990年4月27日向聯(lián)合國禁止酷刑委員會作的解釋。其中提到：“根據(jù)中國的法律制度，有關(guān)的國際條約一經(jīng)中國政府批準或者加入并對中國生效后，中國政府就承擔了相應(yīng)的義務(wù)，不再為此另行制定國內(nèi)法進行轉(zhuǎn)換，也就是說《禁止酷刑公約》已在中國生效，公約所定義的酷刑行為在中國法律中均受到嚴厲禁止?！钡膶用?，即使根據(jù)上述第一個類型和官方的解釋確定了條約的優(yōu)先適用規(guī)定，(25)根據(jù)最高人民法院《轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部〈關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物貿(mào)易銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題〉的通知》的規(guī)定，《聯(lián)合國國際貨物貿(mào)易銷售合同公約》在我國可以排除沖突法的規(guī)定而直接予以適用。也因憲法沒有規(guī)定條約在我國法律體系中的地位，使得司法審判中對《民法通則》第142條的判斷標準、適用條約有無條件限制等未能形成共識，導(dǎo)致不同的法院對同一條約不同法律適用的狀態(tài)。

有學(xué)者認為，法院審理案件優(yōu)先適用條約須具備三個條件：(1)案件爭議具有“涉外因素”；(2)案件適用條約必須是以國內(nèi)法律規(guī)定與條約規(guī)定不一致為前提；(3)案件優(yōu)先適用的條約必須是不具有公法性質(zhì)的條約。(26)參見顏林：《論涉外民商事案件適用條約的事實及法律基礎(chǔ)》，載《法律適用》2018年第18期。如《兒童權(quán)利公約》的適用，主要集中在涉外民事爭議領(lǐng)域，法院審理涉及該公約的案例時，應(yīng)考慮它是否屬于私法性質(zhì)的條約，但《兒童權(quán)利公約》顯然不具有私法條約性質(zhì)，因而它在我國適用必須經(jīng)“轉(zhuǎn)化”“執(zhí)行”或“納入”。正如一些學(xué)者所說，盡管我國憲法沒有關(guān)于條約法律地位的一般條款，但能夠從一些法律適用條約的直接規(guī)定中得出我國條約具有優(yōu)于法律的地位的結(jié)論。(27)參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學(xué)研究》，2010年第6期。同時，涉及在人權(quán)公約的適用方面，又不能輕易得出“國際條約能夠在我國法院優(yōu)先適用”的結(jié)論。(28)參見龔刃韌：《國際人權(quán)公約與中國法》，夏勇編：《公法(第一卷)》，法律出版社1999年版，第293頁。

縱觀世界各國成文憲法國家確定條約國內(nèi)法位階的方法，主要包含兩個要素：一是憲法中的原則性條款。如《美國聯(lián)邦憲法》第6條規(guī)定，“本憲法和依照本憲法制定的合眾國法律，以及合眾國已經(jīng)締結(jié)或者將締結(jié)的一切條約，都是全國的最高法律；每個州法院的法官都應(yīng)當受其約束。上述參議院和眾議院的議員，各州議會議員，以及合眾國和各州所有的行政官員和司法官員，都應(yīng)當宣誓或者代誓宣言擁護憲法”，該條明確指明了條約與聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦法律同屬于美國法的一部分，并具有最高法的地位。此外，《日本憲法》第98條、《荷蘭憲法》第53條、《德國憲法》第25條和第59條、《法國憲法》第53條等國的憲法中都有條約地位的一般性規(guī)定，盡管有的規(guī)定措辭含糊，但還是為條約適用在實踐中最終確定條約地位指引了方向。二是司法實踐的支持與回應(yīng)。具有典型意義的是美國1829年的“福斯特訴尼爾森”案，從該案之后以及后來的判例，美國并沒有真實地將條約視同具有聯(lián)邦憲法的位階，而是將其置于與聯(lián)邦法律相同的地位，即新的聯(lián)邦法律能夠推翻舊的條約規(guī)定。美國的司法實踐有力地回應(yīng)了其聯(lián)邦憲法第6條，但這種回應(yīng)不是簡單地否定條約具有與憲法相同的位階，而是配合憲法的一般條款，在司法適用中通過個案解釋憲法條款的含義，即使得出與憲法一般規(guī)定相反的結(jié)論，一個確定的、完全的條約國內(nèi)地位的結(jié)論是顯而易見的。

(二)從憲法角度構(gòu)建“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的國內(nèi)適用機制

截至2018年，與“一帶一路”沿線62個國家簽訂了雙邊政府間航空運輸協(xié)定，與東盟簽訂了首個區(qū)域性的航空運輸協(xié)定；與沿線14個國家實施自貿(mào)協(xié)定，包括中國和東盟自貿(mào)協(xié)定、中國和巴基斯坦自貿(mào)協(xié)定、中國和新加坡自貿(mào)協(xié)定等；中國與“一帶一路”沿線53個國家簽署了雙邊投資協(xié)定。這些“協(xié)定”必適用和實施，而目前主要的問題是我國條約的憲法地位尚未明確，由于過去對條約的憲法地位推演方法不當，使得條約具有低于憲法高于法律的位階長期受到各方面的質(zhì)疑，因此，在完善“一帶一路”的協(xié)議規(guī)則適用中，進一步找出適當、合理的證據(jù)以證明條約應(yīng)具有的位階是非常必要的。

1.確立條約具有低于憲法高于法律的地位。條約具有低于憲法具有高于法律的位階，符合我國《憲法》結(jié)構(gòu)設(shè)計的特點。我國憲法關(guān)于憲法地位的規(guī)定是最為全面、最為完整的。(29)參見胡錦光：《違憲審查論》，海南出版社2007年版，第70頁。《憲法》序言最后一段“憲法以法律的形式規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力”，宣誓和強調(diào)了憲法的根本法地位，憲法在我國具有最高位階。同時，總綱第5條“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的措辭，使它與憲法序言最后一段相結(jié)合構(gòu)成了憲法實施保障制度。(30)參見謝維雁：《論憲法序言》，載《社會科學(xué)研究》2004年第5期。這兩處的規(guī)定明顯地是確定了憲法的至上地位和憲法的最高效力。其中總綱第5條中“不得與憲法抵觸”的下位法中，沒有提到條約，就是說，一方面憲法與法律的位階層級是非常清晰的，而另一方面憲法與條約的位階關(guān)系是空缺的。條約是對國家有拘束力的契約，國家要么通過吸納、要么通過轉(zhuǎn)化將條約變?yōu)閲鴥?nèi)法律的一部分來實施，國內(nèi)法律的一部分可以是立法機關(guān)制定的“法律”，也可以是行政機關(guān)制定的“行政法規(guī)”，條約與國內(nèi)法的互動、以及國家承諾的條約義務(wù)，國內(nèi)“法律” “行政法規(guī)”中都包含有條約的內(nèi)容，例如，根據(jù)《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》制定了《合同法》；根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》制定了《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟法與大陸架法》；根據(jù)《維也納條約法公約》制定了《締結(jié)條約程序法》；根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》制定了《外交特權(quán)與豁免條例》。這種根據(jù)條約制定法律、行政法規(guī)，就是指明法律、行政法規(guī)不得與條約規(guī)定抵觸，同時也指明了條約的內(nèi)容包含在法律、行政法規(guī)之中。既然憲法與法律、行政法規(guī)在位階上具有高低的差異，就暗含了憲法不僅高于法律，也應(yīng)高于條約，而條約又高于法律。

2.“一帶一路”協(xié)定的國內(nèi)適用機制。鑒于“一帶一路”合作文件的多樣性，有具有法律適用效力的“協(xié)定”，有具有政治約束力的“其他協(xié)議”，從司法實踐的法律適用角度看，有必要完善“一帶一路”各種“協(xié)定”的國內(nèi)適用機制。

第一，直接適用。依據(jù)《民法通則》第142條，“協(xié)定”規(guī)則的直接適用主要有兩種情況：一是國內(nèi)法中沒有規(guī)定的場合，而“一帶一路”方面的協(xié)定中有具體規(guī)則，法院在裁判案件處理相關(guān)事項時，直接援引協(xié)定規(guī)則對案件事實進行裁判；二是當國內(nèi)私法規(guī)定與“一帶一路”方面的協(xié)定規(guī)則不一致時，優(yōu)先適用“一帶一路”方面的協(xié)定。比如，在判定融資租賃合同關(guān)系是否具有涉外因素時，采取更為寬松的解釋立場，聯(lián)系“涉外因素”與爭議背景、協(xié)定的義務(wù)以最新政策措施來綜合判斷。涉外融資租賃合同，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條，當事人可以選擇適用合同的準據(jù)法，根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)當適用我國法律的，而我國法律又與協(xié)定規(guī)則不符，優(yōu)先適用協(xié)定規(guī)則。

第二，建立合理的外國法查明制度。人民法院審理涉外民商事案件，當事人約定適用外國法律，根據(jù)沖突法規(guī)范應(yīng)當適用外國法的，人民法院應(yīng)當依職權(quán)查明外國法。此時，法院具有查明外國法的義務(wù)，但在合理期限內(nèi)，人民法院未提供該外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中國法律；人民法院了解查明途徑的，可以告知當事人，由當事人協(xié)助查明，但當事人也無法查明或者按照我國參加的國際條約規(guī)定的途徑亦不能查明的外國法律，法院應(yīng)建立外國法查明的智庫合作機制，即法院與學(xué)術(shù)研究機構(gòu)建立資源整合平臺, 在一審開庭審理之前由當事人共同指定專家提供查明的外國法，提升“一帶一路”協(xié)定規(guī)則國內(nèi)適用的效果。

第三，分類建立“一帶一路”的指導(dǎo)案例庫。首先，根據(jù)“一帶一路”的不同領(lǐng)域“協(xié)定”，有針對性地加強指導(dǎo)案例和典型案例的遴選工作，以提高各級人民法院在裁判案件中適用“協(xié)定”的水平；其次，在發(fā)布指導(dǎo)案例和典型案例的基礎(chǔ)上，及時制定“一帶一路”有關(guān)“協(xié)定”法律適用的司法解釋，實現(xiàn)“協(xié)定”適用機制與條約適用制度的對接，使條約適用形成條理化和體系化的制度。最后，依托“一帶一路”巡回法庭、“一帶一路”國際商事法庭，繼續(xù)定期或不定期發(fā)布“一帶一路”的涉外民商事案例，逐步覆蓋“協(xié)定”適用的更多事項，增強“一帶一路”推進中的司法保障。

結(jié)語

“一帶一路”倡議推進中，以“合作共贏”為目標，在不同領(lǐng)域達成了多樣化的協(xié)議規(guī)則，補充了現(xiàn)有國際合作中以條約規(guī)則為主導(dǎo)的合作機制，形成了靈活、開放的國際合作新范式?！耙粠б宦贰背h并沒有組建區(qū)域性國際組織，其本身也不是一個多邊條約框架，它的眾多協(xié)議規(guī)則更不是另起爐灶、制定和創(chuàng)設(shè)新的國際法，至多是補充和豐富了國際法的形式?！耙粠б宦贰钡膮f(xié)議規(guī)則有眾多不同的名稱，鮮有直接以“條約”命名的協(xié)議，名稱上雖不以條約命名，但不能否定它們屬于條約的本質(zhì)屬性。既然性質(zhì)上是條約，根據(jù)“條約必須遵守”的原則，“一帶一路”協(xié)議規(guī)則必須在國內(nèi)適用和實施。同時，“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的國內(nèi)適用機制，依據(jù)法律效力的強弱，分為兩類：一類是具有法律適用效力的“協(xié)定”，一類是具有政治約束力的“其他協(xié)議”。這些“協(xié)定”和“其他協(xié)議”的適用應(yīng)首先遵循條約國內(nèi)適用的基本制度和一般規(guī)則，而且還應(yīng)從憲法的層次確立條約具有低于憲法高于法律的地位，從而進一步明確具有較強法律適用效力的“協(xié)定”的直接適用原則，并依托優(yōu)質(zhì)的“指導(dǎo)案例”從司法實踐積累更多“一帶一路”協(xié)議規(guī)則的國內(nèi)適用制度。