刑法立法公眾參與：一個基本范疇的辨析

王 群

(中共重慶市委黨校(重慶行政學院)法學教研部，重慶 400041)

黨的十九屆四中全會指出：“堅持科學立法、民主立法、依法立法，完善黨委領導、人大主導、政府依托、各方參與的立法工作格局。”[1]刑法立法是國家立法現(xiàn)代化關鍵一環(huán)，“各方參與”“民主立法”的表述再次重申了刑法立法公眾參與議題的重要性。當前，最高立法機關雖已注意到刑法立法需要聽取公眾意見，但對于誰是公眾、如何吸納公眾意見、尤其是在公眾意見與最高立法機關意見相左時要不要尊重公眾意見以及在多大程度上尊重公眾意見仍存爭議。正本方能清源，只有廓清諸如刑法立法、誰是公眾、何謂參與這些具體范疇問題，才能有效回應并紓解刑法立法公眾參與的實踐困惑。

一、刑法立法的內(nèi)涵

刑法立法公眾參與中的“刑法立法”，在很多公眾看來，僅是指最高立法機關制定刑法的過程，其實這是不準確的。要科學把握刑法立法內(nèi)涵，不僅要從刑法立法術語本身解讀，還要從刑法立法的類型、內(nèi)容、價值、程序和立法技術等方面全方位描述，唯有如此，公眾方能真正理解刑法立法，思考可能的參與時機、方式、內(nèi)容和程序。

刑法立法，一般又稱刑法制定，它是立法的下位概念，受立法概念統(tǒng)攝，又同刑法內(nèi)容密切相關。刑法立法必然是立法，且是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的立法，是國家刑權力和公民自由界分的立法，而立法未必就是刑法立法，它還包括諸如民商事立法等內(nèi)容。一般而言，所謂刑法立法是特定國家機關依據(jù)職權和程序，運用一定的立法技術制定、認可、修改和廢止規(guī)定犯罪成立條件和刑罰適用內(nèi)容的法律規(guī)范活動。在我國，這里的特定國家機關就是全國人大及其常委會，它是刑法立法的唯一主體，其他一切國家機關無權進行刑法立法。實踐中，最高司法機關制定的刑事司法解釋雖然能夠為司法機關作為援引裁判的依據(jù)，但不能等于更不能替代刑法立法，相反，刑事司法解釋必須以刑法立法為基本遵循。首先，就刑法立法的類型來看，它不僅包括刑法的制定、認可，還囊括刑法的修改、解釋和廢除。那種認為刑法立法就是指刑法的制定，僅是從狹義角度去理解刑法立法，并不全面也不準確。換言之，刑法立法公眾參與不應局限于刑法制定階段的公眾參與，還包括刑法立法修改、解釋和廢除階段的公眾參與。其次，就刑法立法的內(nèi)容來看，它就什么行為構成犯罪以及承擔什么樣的刑事責任和面臨什么樣的刑罰作出體系性規(guī)定，它以犯罪成立條件和刑罰適用標準為其最主要立法內(nèi)容[2]2。刑法立法內(nèi)容背后實際上牽扯到國家刑權力和公民權利界分的問題：如果一個國家奉行國權刑法觀，那么，刑法立法的天平就會向國家刑權力傾斜，國家在刑事治理中主導地位就會增強；相反，如果一個國家恪守民權刑法觀，刑法立法的天平就會向公民權利傾斜。當然，國家刑權力和公民權利也不是互斥的，在一般法秩序中兩者是有機統(tǒng)一的[3]。再次，就刑法立法的價值功能來看，刑法立法固然要反映公眾意志，回應公眾訴求，彰顯刑法的“人民性”，但另一方面，刑法立法還肩負著社會文明的引領功能，不加識別地對所謂公眾“民意”亦步亦趨，刑法立法也是十分危險的，例如，刑法立法斷不能因為公眾根深蒂固的“殺人償命”觀念就肆意增加刑法中死刑罪名，進而降低死刑案件的適用范圍。復次，刑法立法還是依據(jù)一定程序的立法活動，我國刑法立法程序要經(jīng)過立法準備、刑法案提出、審議、表決和公布等過程，在全國人大常委會審議刑法立法草案過程中，一般要經(jīng)過嚴格的三審程序之后才會付諸表決通過，彰顯刑法立法程序的嚴肅性和權威性。同時，不具備刑法立法權的主體不能隨便立法，更不能“越界”立法，雖然全國人大常委會有權就刑法立法進行部分補充和修改，但根據(jù)《憲法》第67條和《立法法》第7條的規(guī)定，它對刑法補充和修改的內(nèi)容不得同刑法的基本原則相抵觸，否則，其修法行為就會因為“越界”而歸于無效。最后，科學的刑法立法還必須彰顯嫻熟的立法技術，例如，刑法規(guī)范的要素應齊全完備；刑法體例安排應規(guī)范統(tǒng)一；刑法規(guī)范的表達要完整準確；刑法語言的運用要嚴謹周延，等等。只有具備良好的立法技術，刑法立法才能臻至完善，而公眾在參與刑法立法中，必須恰當把握刑法立法技術和內(nèi)容的平衡。

二、公眾是誰

刑法立法公眾參與目的是讓刑法立法更好地反映公眾意志，而反映公眾意志的刑法立法的關鍵在于界定誰是公眾。公眾作為一個集合名詞，不僅在概念上同“人民”概念交叉重疊，而且具體范圍也充滿不確定性。例如，哪些人有權參與，參與資格是否受到限制，等等?，F(xiàn)有對“公眾”界定的研究主要存在以下幾種代表性觀點：其一，“公眾”是指與公共機構相對應的私權利主體，主要指自然人或者自然人的另類存在形式(包括營利性法人組織、非營利性的社會團體)，但排除公共機構的成員和作為立法助理的專家、學者[4]；其二，“公眾”是除立法主體之外的全部普通公眾(包括個人和社會組織)[5]8；其三，“公眾”應劃分為不同類型，包括利害關系人、專家和普通群眾三類群體[6]。這些觀點從不同角度描述“公眾”樣貌具有積極意義，但也不無商榷之處。第一個觀點將公共機構成員和作為立法助理的專家一律排除在“公眾”之外欠妥。事實上，公共機構成員和作為立法助理的專家除了以具體立法者身份行使立法職責的時候，他們和普通公眾并沒有多大的不同。第二個觀點將“公眾”理解為立法主體之外的普通公眾，雖然擴大了公眾的范圍，但也容易造成“公眾”范圍的泛化。無論人們是否有參與刑法立法愿望和能力都無一例外地被要求刑法立法，顯然，這并不是民主立法的真實含義，也很難解決因公眾立法能力欠缺而造成立法科學性受損的風險。第三種觀點雖然指出了“公眾”應包括刑法立法過程中的利害關系人，遺憾的是，它又將利害關系人和專家、普通公眾并列起來，這就使普通公眾、專家和利害關系人內(nèi)在固有聯(lián)系被人為地割裂開來，進而造成公眾概念界定不準確、不完整。

眾所周知，確認主體間權利義務關系是法律發(fā)揮“定紛止爭”功能的重要內(nèi)容。刑法立法過程的實質(zhì)就是立法者在憲法理念指引下協(xié)調(diào)利益各方之間立場，平衡觀點分歧并促進不同意見競爭，最終實現(xiàn)所立刑法在法益保護和人權保障間價值平衡的過程，或者說，在這中間畫上一條利益均衡線。因此，從這個意義上講，刑法立法公眾參與中的“公眾”，宜界定為刑法調(diào)整某一領域關系時所涉及的“利益相關方”，換言之，判斷“公眾”的核心標準在于刑法立法擬調(diào)整的內(nèi)容是否同其存在利害關系，當刑法立法擬調(diào)整的利益關系關涉到某個群體利益時，“這個群體”便是這里的“公眾”；當刑法立法擬調(diào)整的利益關系關涉到全社會公共利益時，“利益相關方”便是“全體社會公眾”，質(zhì)言之，每個人都是刑法立法公眾參與中潛在的“公眾”(1)需要說明的是，刑法立法公眾參與中的“公眾”的界定同公眾的能力和素質(zhì)無關，立法機關不能以公眾能力不夠或者素質(zhì)不高為借口限制公眾參與刑法立法。。之所以這樣界定公眾，理由如下：首先，理想的刑法立法公眾參與肯定是希望所有公眾均能有序有效參與到刑法立法中，但隨著社會發(fā)展，特別是社會分工日益精細化，所有公眾參與刑法立法不現(xiàn)實也不可能，同時也不是所有公眾都對刑法立法感興趣，畢竟不同群體對刑法立法的關注熱情和深度都有差異，比如，音樂人關心知識產(chǎn)權的刑法保護，農(nóng)民工關心欠薪行為的刑法保護，如果讓農(nóng)民工參與知識產(chǎn)權的刑法立法就會存在有沒有興趣的問題，即便有興趣，它在知識產(chǎn)權問題上發(fā)言能力也會存在疑問。鑒于此，與其所有人都漫不經(jīng)心地參與刑法立法，不如更加側(cè)重利益關系人的參與。大量刑法立法公眾參與實證研究也表明，特定利害關系人參與刑法立法的效果更加明顯，其他人更多地是在其中發(fā)揮某種道德觀感的作用[7]。其次，將公眾界定為其權利義務將受到刑法立法所影響的公民、法人或其他組織，還能比較好地避免刑法立法公眾參與異化為多數(shù)人“狂歡”的工具。每個人都是自身利益最好的裁判者。社會共同體成員總是首先關注自身利益的得失情況，對于不立即影響自身效用函數(shù)的刑法立法事項，他們很多習慣傾向于訴諸心理學上的“頭腦捷徑”，只關注簡單的、引人注目的符號暗示并以不假思索的贊同來認可媒體塑造的“主流”的立場和聲音，在強大的“符號環(huán)境”下，人們?yōu)榱吮苊庾约合萑氡还铝⒌木车兀鶗觅澩瑏肀砻髯陨砼c主流合拍，如果這種贊同逐層累積，終將導致輿論一邊倒，這就是大眾傳播中的“沉默的螺旋”，相對弱勢的真話最終被湮沒[8]。相反，如果刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容同公眾切身利益密切相關，他們就不可能盲目地追隨主流意見隨意表態(tài)，相反他們會更多地從自己利益角度認真權衡、比較，進而理性發(fā)聲。最后，從域外經(jīng)驗來看，將公眾界定為同刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容有利害關系的人并非無先例可循。例如，瑞士聯(lián)邦憲法第147條規(guī)定：在重要立法以及其他具有重大影響的事務和國際條約的準備過程中，應當聽取各州、政黨和利益相關者的意見(2)參見《瑞士聯(lián)邦咨詢程序法案》(Federal Action of the consultation Procedure)第2條。。刑法立法顯然屬于這里所講的重要立法。

實踐中，公眾既可能是一個有組織的團體、多個有組織的團體、無組織的公眾、有組織的公眾甚至還有可能是這四種形式的混合體[9]56。其中，有組織的團體可以指政府部門、婦聯(lián)、僑聯(lián)和工會組織等；多個有組織的團體可以指某些利益集團、傳媒組織等；無組織的公眾可以指普通公眾，例如，工人、農(nóng)民、自由職業(yè)者等；有組織的公眾可以指專家學者、司法工作人員和政府工作人員等。依據(jù)上文對“公眾”的定義，只要他們同刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容具有利害關系的人都可以成為參與的“公眾”。在此，有兩類特殊的“公眾”需要單獨提出來敘事，不僅是因為他們同刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容經(jīng)常存在千絲萬縷的利害關系，更在于他們的有序有效參與將直接影響刑法立法的質(zhì)量。

首先，“公眾”之刑事案件被害人。長期以來，刑法被看作是國家用來對付犯罪人的法律，正如馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》一書中指出：“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭”[10]379，從一開始，刑法同犯罪人緊密聯(lián)系，相反，作為犯罪直接侵害對象之刑事案件被害人卻被人們習慣性忽略。幸運的是，這一現(xiàn)象近來發(fā)生了悄然變化，尤其伴隨著恢復性司法理念在刑事司法領域的盛行，人們開始注意并承認刑事案件被害人在刑法治理中的地位和作用。一方面，刑事案件被害人直接遭受犯罪的侵害，他們對犯罪有著旁人難以企及的切身之痛，因而要求懲治犯罪的動機也就更強烈，這種愿望不僅體現(xiàn)在具體案件審理的公眾參與中，更直接體現(xiàn)在刑法立法的過程中，他們對刑法立法有著現(xiàn)實觀感和情感期待，尤其是刑法立法擬調(diào)整的內(nèi)容同先前他們被侵害情況密切相關，他們有著更強烈的立法表達愿望和話題言說能力；另一方面，刑事案件被害人的悲慘遭遇很容易使其成為公眾同情和理解的對象，畢竟遭遇犯罪經(jīng)歷在一定程度上代表了人們共同的或集體的感受，而不再被認為是個體的、非典型的事件，進而引發(fā)公眾對現(xiàn)有刑法立法完善的輿情共振?？偠灾淌掳讣缓θ艘呀?jīng)成為刑法立法中不容忽視的“公眾”，最高立法機關必須認真聆聽刑事案件被害人的意見和建議，以提升刑法立法在民主方面的“精準度”，在治理方面的“效能感”。

其次，“公眾”之刑事司法機關。刑法立法的直接目的就是刑事司法，只有讓人民群眾在每個案件中感受到刑事司法的公平正義，才能真正讓刑法從“紙張上的法”邁向“生活中的法”，而實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)換的最關鍵主體就是刑事司法機關，它既是刑法立法條文接受器又是個案刑事司法轉(zhuǎn)換器，它不僅要接收來自最高立法機關的刑法立法信息指引，還要通過刑事司法盡可能地將刑法正義轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣x，即所謂的法律效果和社會效果相統(tǒng)一。正因為如此，刑法立法質(zhì)量的好壞可以從刑事司法機關案件裁判社會效果的好壞反映出來，兩者存在條件反射式的敏感聯(lián)系，因此刑法立法公眾參與之“公眾”必須言及刑事司法機關。一方面，刑事司法機關是刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容實施情況的信息采集者。它直接同紛繁復雜的生活世界接觸，直接同千頭萬緒的案件事實往來，通過刑事案件的具體裁判，不僅清楚現(xiàn)有刑法立法的不足之處，還深諳公眾對刑法立法的真需求和新期待，即通過觀察并把握人民日益增長的美好生活需要同不平衡和不充分的刑法發(fā)展之間的客觀矛盾，進而幫助最高立法機關明確立什么樣的刑法，如何立刑法，以實現(xiàn)精準立法、科學立法；另一方面，刑事司法機關還是刑法的執(zhí)行者、評估者和檢驗者。在刑事司法過程中，它掌握第一手刑法規(guī)范的司法適用情況，例如，某類刑事案件的結案率、調(diào)解率和上訴率等信息，能夠及時向刑法立法機關反饋這些有價值的信息，幫助后者及時識別相關刑法立法的缺陷，以便作出有無必要廢止、修改或者解釋相關刑法立法的決定。借用一個形象的比喻，刑法立法好比是產(chǎn)品的生產(chǎn)者，以法院為代表的刑事司法機關好比是商家，社會大眾就是刑法的消費者，生產(chǎn)者與消費者之間能否高效、順暢、便利地溝通，取決于這個商家能否有效傳遞并反饋信息，例如，商家可根據(jù)市場情況告知生產(chǎn)者有關消費者的消費需求情況，需要什么樣的產(chǎn)品？不需要什么樣的產(chǎn)品？對現(xiàn)有的產(chǎn)品有什么投訴或者好的建議？只有這樣，生產(chǎn)者才能有的放矢，有計劃地調(diào)整生產(chǎn)，或增產(chǎn)、或減產(chǎn)甚至是停產(chǎn)，進而實現(xiàn)生產(chǎn)全流程中各方利益“三贏”。而在此過程中，商家告知生產(chǎn)者的行為實際上就是好比刑事司法機關向最高立法機關反饋刑法實施情況，再加上刑事司法機關和最高立法機關均屬于體制內(nèi)組織，本身有相對流暢的溝通機制，由此，刑法立法公眾參與尤其要重視刑事司法機關這一特定“公眾”的參與。

三、“參與”是什么

就“參與”這個詞語而言，《布萊克威爾政治學百科全書》將其定義為“參與制訂、通過或貫徹公共政策的行動”。然而，隨著參與民主(participatory democracy)理論的興起，這個詞開始被賦予了一些新的內(nèi)容。例如，陳炳輝教授認為“參與”意味著通過公民對公共事務的共同討論、共同協(xié)商、共同行動解決共同體的公共問題[11]。蔡定劍教授認為“參與”應當排除通過代議制的公眾參與。因為“如果把公眾參與看作是一種政治選舉和公眾的街頭行動，那么所有公眾參與事務的行為都成了公眾參與，他就不是一項新生的民主制度，也很難成為一項可規(guī)范的民主制度，因為它太寬泛了”[12]4。此外，如果從社會學角度來看，公眾參與“是指社會主體在其權利義務范圍內(nèi)有目的的社會行動”[13]，那么究竟什么是刑法立法公眾參與中的“參與”呢？表面上看，它既可以從廣義上去理解，包括公眾通過人大選舉間接參與刑法立法的形式，也可以采取狹義理解，例如，普通公眾以公民提案、立法聽證、網(wǎng)絡留言等方式直接參與刑法立法的形式。但實際上，本文關于刑法立法公眾參與研究中的“參與”僅是狹義理解下的公眾參與，即代議制以外的刑法立法公眾參與行為。當然，這絕不是說公眾通過代議制參與刑法立法不重要，更不是說公眾可以取代最高立法機關直接進行刑法立法，相反，刑法立法公眾直接參與是通過代議制公眾參與的補充機制而不是替代機制。理由如下：首先，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，是堅持和發(fā)展中國特色社會主義民主政治的總閥門，更是深刻總結近現(xiàn)代以后中國政治生活慘痛教訓得出的基本結論[14]。如果將刑法立法公眾參與之“參與”理解為通過包括代議制在內(nèi)的公眾參與，就容易造成刑法立法公眾直接參與和間接參與的混同，進而得出公眾能夠通過直接參與行使刑法立法權的荒謬結論，就將從根本上削弱我國根本政治制度。其次，就論題研究意義來說，聚焦刑法立法公眾直接參與現(xiàn)象是本文研究的起點，如果將參與擴大到包括代議制的公眾參與，研究就既要關注通過代議制的刑法立法公眾參與，還要關注公眾直接參與刑法立法行為，勢必分散研究的集中度，客觀上也會造成研究議題的泛化，結果就有可能出現(xiàn)刑法立法中兩種參與都講了，但都沒有講清楚、說明白，大大降低了研究的選題價值。最后，刑法立法公眾參與研究是在參與民主理論視野下展開的，而參與民主從根本上看,用巴伯的話說,就是強勢民主的實踐,它并不是直接挑戰(zhàn)國家制度層面的代議制,而是強調(diào)發(fā)展基層領域的參與政治，它試圖用大眾的直接參與來對代議政治進行補充和改造[15]，從這個意義上說，刑法立法公眾參與更接近純粹意義上的公眾直接參與。當然，也有人據(jù)此提出一種隱憂：刑法立法公眾參與如果僅是公眾純粹性的意見參與，那是否意味著公眾對立法機關制定刑法并無相應的意見約束力，換言之，刑法立法中的公眾參與會不會淪為立法機關民主立法的裝飾物。其實，我們大可不必對此過于憂慮，在民主立法的時代，迄今為止，還沒有哪個國家立法機關會貿(mào)然同主流公眾聲音唱反調(diào)，罔顧公眾聲音肆意進行刑法立法，這對國家立法機關的聲譽絕對是個挑戰(zhàn)，不僅所立刑法的正當性存疑，國家政權的合法性也會備受質(zhì)疑。為了更好地理解刑法立法公眾參與之“參與”，本文擬從參與的層次、價值和類型等角度予以進一步說明。

其一，理解“參與”的層次。筆者以為，可大致將刑法立法公眾參與之“參與”分為3個層次：初級層次參與、中級層次參與和高級層次參與。就初級層次的“參與”而言，它是在刑法立法過程中，公眾對某一可能引發(fā)刑法立法動議的社會事件情緒性的意見外露，這種意見通常并未經(jīng)過公眾認真理性的思考，大多還是停留于一種感性認識和情緒表達，它是公眾面對生活世界突發(fā)狀況時應激性的情感宣泄，集中反映社會公眾愛憎分明的社會價值觀和樸素正義觀。例如，某個時段內(nèi)公眾在微信朋友圈里對《人販子一律處死》文章的瘋狂刷屏就是這方面的例證，它集中了反映了公眾對拐賣兒童現(xiàn)象的極端憎恨，希望通過刑法立法對此殺一儆百，但與此同時它也選擇性忽略了對“人販子一律處死”可能引發(fā)的其他消極后果。所以，當朋友圈《我為什么不支持人販子一律死刑》的帖子開始流傳的時候，公眾動用死刑的立法聲音很快就出現(xiàn)分化?？梢?，初級層次的參與，公眾意見往往存在極大的不穩(wěn)定性和流變性，甚至會出現(xiàn)完全相反的聲音。就中級層次的“參與”而言，一般是指公眾就刑法立法擬調(diào)整內(nèi)容的具體法律條款提出針對性的意見建議，意見建議大多經(jīng)過公眾前期立法調(diào)研并認真思考而提出來，它不是公眾某個靈感的突然外露，公眾意見相對具有穩(wěn)定性和有限理性。中級層次的“參與”，雖然也可以是公眾在刑法立法過程中主動參與進來，但實踐中更多還是公眾的一種“應約”式參與，是在刑法立法程序過程中的公眾被動式參與。例如，公眾接受最高立法機關的邀請參加刑法立法座談會，或者是，公眾在最高立法機關舉辦刑法立法聽證會期間對擬立刑法條款提出意見和建議等。就高級階段的“參與”而言，參與不再是簡單的公眾提出刑法立法的意見建議，而是通過恰當?shù)某绦虼俪晒娒褚夂土⒎C關知識在刑法立法問題上的雙向溝通、意見競爭并通過開放彼此的視域理解對方議題的價值，最終在視域融合中達成刑法立法的“重疊共識”[16]。在這個過程中，立法機關識別公眾真正的刑法立法訴求，公眾了解立法機關接受公眾民意的顧慮，最終，雙方在討論、博弈、承認和妥協(xié)基礎上尋求刑法立法各方利益的最佳契合點，將公眾聲音濃縮于刑法文本中。從這個角度講，立法者本無意志，只不過是用法言法語記錄人民的意志而已[6]。

其二，理解“參與”的類型。“參與”的類型要討論的問題是，公眾怎樣或者說通過什么樣的方式參與到刑法立法中。按照參與原因劃分，可分為：通過影響性案例的刑法立法公眾參與，例如，聶樹斌案沉冤昭雪后，公眾開始認真反思刑法在保障犯罪嫌疑人權利方面的可能改進空間；通過偶然社會事件的刑法立法公眾參與，例如，北京紅黃藍虐待兒童事件公開后，公眾開始考慮刑法如何更好地保護兒童利益，從而推動刑法立法完善；通過關鍵新技術突破的刑法立法公眾參與，例如，基因編輯技術發(fā)展背后的技術濫用風險促使公眾考慮刑法是否以及如何介入其中，以最大程度上促使基因編輯技術造福人類和服務社會；通過具體生活感知的公眾參與，例如，公職人員借收受禮金實施隱藏式貪腐行為是人們?nèi)粘Ｉ钏w認，于是，人們開始思考反腐背景下公職人員收受禮金行為能否以及如何入刑的問題[17]。按照參與功能劃分，又可區(qū)分為：刑法立法預防型公眾參與和刑法立法救濟型公眾參與，借此公眾參與刑法立法實現(xiàn)從“輸入端”至“木梢端”的全覆蓋。所謂預防型公眾參與就是在刑法公布生效前，公眾通過各種途徑和方法參與刑法立法的參與形式，例如，公眾在刑法立法起草、審議階段參與立法機關舉辦的各種類型的聽證會、咨詢會、座談會和征詢公眾意見，等等。在美國一些州，公眾還可借助社會專家協(xié)助制度參與到立法中，從而幫助完善相關法律草案[18]；而救濟型公眾參與則是在刑法公布施行后,公眾通過包括司法救濟途徑在內(nèi)的法定程序?qū)σ呀?jīng)生效刑法立法進行異議的參與形式，例如，公眾通過合憲性審查制度要求有權機關對違反憲法的刑法立法予以撤銷或宣布無效，目前我國這方面制度設計還需完善。按照參與的形式劃分，還可分為最高立法機關主導下的公眾參與和公眾直接推動下的刑法立法參與。前者例如全國人大法工委舉辦刑法立法草案的聽證會、論證會，等等；后者例如符合條件的公眾聯(lián)合提出刑法立法草案，其中，后一種參與形式對刑法立法公意性影響更為明顯、深遠。按照參與內(nèi)容劃分，可分為刑法立法公眾程序性參與和刑法立法公眾實質(zhì)性參與。前者是公眾借助什么樣的程序才能有序有效地參與刑法立法，后者既指刑法立法中重要刑罰制度的公眾參與，例如，刑法中終身監(jiān)禁，從業(yè)禁止等預防性措施的公眾立法建議，也指刑法立法中定罪量刑標準、出入罪或者刑罰量的增減問題的公眾立法意見。按照參與的方式劃分，可分為通過代議制的公眾參與和非代議制的公眾直接參與，前者指公眾通過全國人大及其常務會的方式間接參與刑法立法中，后者指公眾以直接的方式參與刑法立法中，如前所述，本文討論的是后一種類型。按照參與的階段劃分，刑法立法公眾參與既包括橫向刑法立法的廢止、創(chuàng)設、修改和解釋階段的公眾參與，也涵攝縱向刑法立法準備、刑法立法審議和刑法立法生效后的公眾參與。

其三，理解“參與”的價值。所謂價值，從認識論上來說，表征為客體能夠滿足主體需要的效益關系，簡而言之，就是知覺對象的有用屬性。刑法立法公眾參與的“參與”價值集中表現(xiàn)在以下兩個方面：首先，刑法立法公眾參與有助于提升刑法立法的正當性和合法性?，F(xiàn)代刑法立法雖然也有嚴格的提案、審議、表決和公布等程序，但這種程序化的科層制運作具有相對封閉性和機械性，而刑法立法關涉公民最核心的生命自由法益，允許公眾直接參與刑法立法無疑能大大提升所立刑法在程序上的正當性，即決定生命自由法益的刑法不是某個機關或部分個人自由意志的結果，而是全體公眾合意的集中體現(xiàn)；另一方面，刑法立法公眾參與還有助于推動刑法立法的科學性。眾所周知，現(xiàn)代刑法立法中的代議制決定了公眾意見表達的間接性而不是直接性，因此，來自日常的公眾經(jīng)驗、民意和訴求極其容易被立法代表們忽略甚至是被歪曲，損害刑法的人民性。然而，引入公眾直接參與刑法立法這一代議制的補充機制無疑將顯著改善這種情況，它使得被忽略的經(jīng)驗、民意和訴求重新被發(fā)現(xiàn)和挖掘，并呈現(xiàn)在最高立法機關面前，引發(fā)后者思考甚至是共鳴，如此一來，國家立法機關和公眾在刑法立法內(nèi)容上的視域融合印象就將變得清晰，刑法立法內(nèi)容的建構性和開放性將極大改善，最終，刑法立法的正義不是最高立法機關“正確性”的結論而是參與過程中不同主體間“共識性”見解的達成，真正增強社會主義刑事法治的內(nèi)在權威性。

概言之，刑法立法公眾參與之“參與”必須回歸參與本身，它不是情緒化的吶喊，而是公眾和最高立法機關彼此經(jīng)過辯論、妥協(xié)和深思熟慮之后的智慧結晶，公眾參與絕不是惟公眾意見言聽計從，也不是最高立法機關意志來主導一切，而是在法治價值指揮下的各方意見的博弈、協(xié)商和重疊共識，如此以來，方能回歸“參與”價值的根本[19]。

四、結語

刑法立法公眾參與，是指在全國人民代表大會及其常委會刑法制定過程中，公眾主動或公眾由立法機關組織引導，經(jīng)由法定程序和法定方式對刑法立法發(fā)表意見和建議，表達公眾意愿和訴求，并對整個刑法立法活動予以監(jiān)督。整體概念框定并不妨礙對作為基本范疇刑法立法公眾參與中具體范疇的探微、辨析，相反，只有真正理解了“刑法立法”“公眾”“參與”這些術語的準確內(nèi)容，公眾到底參與刑法立法什么，刑法立法公眾到底參與什么，刑法立法中公眾如何界定這些實踐困惑方能有所指向，如此一來，我國刑法立法公眾參與制度優(yōu)勢方能真正轉(zhuǎn)化為治理效能。