從國家對兒童的保護(hù)義務(wù)談猥褻兒童罪的量刑問題

王 鍇， 劉犇昊

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

近年來，有關(guān)猥褻兒童罪的量刑問題引起了法學(xué)界的廣泛關(guān)注和討論。猥褻兒童罪見于中國《刑法》第237條，該條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！备鶕?jù)學(xué)者針對2017年來自全國25個省市的389份猥褻兒童罪的判決書分析，目前中國猥褻兒童罪整體量刑偏輕，其中最輕判處拘役3個月，有期徒刑3年以下的判決占72.3%，21人適用緩刑。有期徒刑3～5年的判決適用較少，5年有期徒刑以上的判決只有24例，只占6.2%[1]。對應(yīng)地，如果看一下其他國家關(guān)于猥褻兒童罪的量刑：法國《刑法典》第222-29-1條規(guī)定，對15歲以下的未成年人實施強(qiáng)奸以外的性侵犯罪的，處10年監(jiān)禁并科15萬歐元的罰金[2]。英國法律規(guī)定，男性和女性都可以成為猥褻罪的犯罪主體，如果猥褻14歲以下的男女兒童，可判處5年以上10年以下的監(jiān)禁[3]。日本《刑法典》第176條規(guī)定，對未滿13歲的男女實施猥褻行為，處6個月以上10年以下懲役[4]。德國《刑法典》176a條第2款規(guī)定，對兒童犯性侵害罪，有下列情形之一的，處兩年以上有期徒刑：(1)18歲以上的人對兒童實施或任其對己實施性交或類似侵入身體的性行為；(2)數(shù)人共同違反；(3)行為人透過犯行使兒童陷入重傷危險或是身體或心理健康發(fā)展上重大損害的危險。第4款規(guī)定，犯第2款之罪，情節(jié)輕微者，處1年以上10年以下有期徒刑[5]。可見，中國《刑法》第237條規(guī)定的猥褻兒童罪的量刑通常在5年以下，顯然比上述國家的懲罰要輕。

中國《憲法》第49條第1款、第4款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)……禁止虐待老人、婦女和兒童?！备鶕?jù)憲法學(xué)的理論，這是《憲法》給國家施加了一個保護(hù)兒童的義務(wù)。這個義務(wù)的主要內(nèi)涵，不僅僅是國家不要去侵害或者虐待兒童，關(guān)鍵是國家有義務(wù)在其他主體對兒童進(jìn)行侵害時為兒童提供充分的保護(hù)。因為兒童屬于弱勢群體，缺乏足夠的保護(hù)自己的能力，因此需要國家的介入。這就是所謂基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)，這一點也可以從中國《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”中推導(dǎo)出來。這種基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)主要通過立法來實現(xiàn)，也就是說，立法機(jī)關(guān)要通過相關(guān)立法，去規(guī)定一些措施來有效地消除或者預(yù)防對兒童構(gòu)成侵害的行為。同時，合憲性審查機(jī)關(guān)要去審查立法是否盡到了保護(hù)兒童的義務(wù)，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的“不足禁止”原則。

一般來說，比例原則可以用于不足禁止的判斷。包括：首先，國家保護(hù)的目的在《憲法》上是否具有正當(dāng)性，即必須是一個值得保護(hù)的憲法法益。其次，立法者已經(jīng)采取的保護(hù)措施能否實現(xiàn)目的。例如，禁止在室內(nèi)吸煙是為了保護(hù)非吸煙者的健康，但假如在室內(nèi)吸煙不會對非吸煙者造成健康損害，那么禁止在屋內(nèi)吸煙就不是一項有效的保護(hù)措施。再次，不同于過度禁止中的必要性是要找出更溫和的干預(yù)措施，不足禁止中的必要性是要找出更有效的保護(hù)措施。例如，在第二次墮胎判決中，德國聯(lián)邦憲法法院曾指出，單純依靠刑事懲戒對于保護(hù)胎兒生命的作用有限，刑事懲戒必須與為孕婦提供的專業(yè)咨詢以及在住房、學(xué)習(xí)、工作等方面的一系列福利措施配套進(jìn)行。最后，由于對某一方的保護(hù)措施往往會限制另一方的基本權(quán)利。例如，對胎兒生命的保護(hù)可能會限制孕婦的選擇自由，此時就要在被保護(hù)的基本權(quán)利與被限制的基本權(quán)利之間進(jìn)行價值權(quán)衡，只有被保護(hù)的基本權(quán)利重于被限制的基本權(quán)利時，這種保護(hù)措施才是值得采取的[6]。就猥褻兒童罪而言，對猥褻兒童的罪犯進(jìn)行制裁的目的是保護(hù)兒童，這顯然是符合《憲法》的。同時，這種制裁能否起到保護(hù)兒童的目的，就在于它的阻嚇作用有多大。無論是通過跟其他國家對猥褻兒童罪的制裁進(jìn)行比較，還是從近些年猥褻兒童犯罪率的不斷上升①，都可以發(fā)現(xiàn)，目前這種通常在5年以下的制裁的有效性是存疑的。尤其是1991年12月29日，中國全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)了聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》。該公約第19條規(guī)定：“締約國應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ā⑿姓?、社會和教育措施，保護(hù)兒童在受父母、法定監(jiān)護(hù)人或其他任何負(fù)責(zé)照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯。這類保護(hù)性措施應(yīng)酌情包括采取有效程序以建立社會方案，向兒童和負(fù)責(zé)照管兒童的人提供必要的支助，采取其他預(yù)防形式，查明、報告、查詢、調(diào)查、處理和追究前述的虐待兒童事件，以及在適當(dāng)時進(jìn)行司法干預(yù)?！蹦敲矗袊鳛椤秲和瘷?quán)利公約》的締約國，目前中國《刑法》規(guī)定對猥褻兒童罪的制裁能否稱得上“適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)性措施”，值得人們思考。

如果不去質(zhì)疑中國《刑法》第237條的合憲性，那么，下一步有可能著手的就是去解釋該條規(guī)定中關(guān)于猥褻兒童罪從重處罰的“其他惡劣情節(jié)”，也就是除了聚眾以及在公共場所實施犯罪之外，還有沒有其他可以對猥褻兒童的罪犯處以5年以上有期徒刑的情節(jié)。但問題在于，什么是 “其他惡劣情節(jié)”？中國《刑法》包括司法解釋并沒有給出一個具體的界定。司法實務(wù)中通常是按照給兒童造成的身體傷害的程度來作為從重處罰的因素，如2013年中國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條第6項規(guī)定：“針對未成年人實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：……(6)造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的?！比欢?，對兒童犯罪的量刑不能簡單比照對成人的犯罪來進(jìn)行，不能只是一個“穿著童裝的成人犯罪”，必須要考慮兒童的特點。猥褻兒童給兒童造成的傷害是否就跟成年人一樣主要是身體上的？在一項針對298份已經(jīng)宣判的猥褻兒童案件的量刑進(jìn)行的實證研究中發(fā)現(xiàn)，受害兒童近70%無身體傷害，描述受傷狀況的占近20%，明確等級的有10%左右。在有傷害等級的統(tǒng)計中，近90%是輕微傷[7]。也就是說，在大多數(shù)的猥褻兒童犯罪中，兒童所受的傷害并非身體上的傷害，即使有身體傷害也很輕微。因為兒童作為一個未成年人，身心人格還沒有完全成熟，還處于發(fā)展的過程中，對他造成的傷害更多的是心理上的，以及對其人格未來發(fā)展的影響，這是更值得去關(guān)注和考慮的。如果在決定猥褻兒童罪的量刑時，只考慮身體上的傷害，顯然無法滿足充分保護(hù)兒童的要求。因此，從中國《憲法》規(guī)定的國家對兒童的保護(hù)義務(wù)的角度，有必要對中國猥褻兒童罪的量刑作出檢討。

注釋：

① 根據(jù)最高人民檢察院未成年人檢察工作辦公室主任鄭新儉2018年的介紹，不少地方侵害未成年人犯罪案件呈現(xiàn)上升態(tài)勢，其中在提起公訴的涉未成年人犯罪案件中，性侵害和傷害案件占據(jù)較大比例，不少地方達(dá)60%多。參見：《多地侵害未成年人犯罪率上升 發(fā)現(xiàn)難查證難指控難》，http://news.163.com/18/0530/03/DJ1AEMFQ00018AOP.html#f=post1603_tab_news。