域名持有人注冊與使用域名惡意認定標準研究

徐璐

(華東政法大學 知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 200042)

一、引 言

中國全功能接入互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)有26年的時間。如今，中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進入了全新的階段，域名的重要價值再次凸顯(1)隨著電子商務的成熟發(fā)展，域名逐漸成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動的一種重要商業(yè)符號，發(fā)揮著與傳統(tǒng)實體經(jīng)濟中商標和企業(yè)名稱相同的標識作用。。然而，我國對于域名的法律保護卻止步不前，尤其是在司法審判領(lǐng)域。

對于域名爭議，我國主要以2001年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《解釋》)、《商標法》第五十七條第七項兜底條款以及《反不正當競爭法》第六條第四項作為司法審判的依據(jù)[1]。判斷域名持有人對域名注冊和使用是否具有惡意，是判斷其是否侵權(quán)的關(guān)鍵。世界規(guī)制域名搶注的法律規(guī)范，基本上都把是否具有惡意作為域名持有人是否構(gòu)成域名搶注的要件之一(2)參見互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構(gòu)(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，后文簡稱為ICANN)通過的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，UDRP)， 美國《反域名搶注消費者保護法》(The Anti-Cyber-Squatting Consumer Protection Act，ACPA)以及日本《域名紛爭處理方針》。，其認定在具體適用中也最為復雜。然而，我國司法解釋在認定惡意標準方面仍存在缺陷，學界針對惡意認定的探討也較少。因此，本文主要針對認定域名注冊與使用是否構(gòu)成惡意的問題，剖析《解釋》存在的不足，并提出修改建議。

二、 我國《解釋》對“惡意”認定標準的不足

我國《解釋》第五條對判斷域名持有人是否具有惡意制定了認定標準(3)見《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條。。然而，《解釋》對惡意認定標準不夠細致與全面，對判斷是否構(gòu)成惡意的具體情形考慮不夠全面，缺乏了對惡意認定的抗辯理由，導致在司法實踐中不容易操作，甚至容易導致誤判。

(一)第五條第一款第三項直接推定被告具有惡意不合理

1.與實際情況不符

《解釋》第五條第一款第三項把“曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當利益”作為認定被告具有惡意的情形之一，此規(guī)定并不合理。按照該司法解釋的規(guī)定，只要證明列舉的五種情形中的其中任何一種，即可認定域名持有人具有惡意。然而，在現(xiàn)實情況中，僅僅符合“曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當利益”的情形卻不一定存在惡意，還需要根據(jù)案件的具體情況對被告的主觀狀態(tài)進行分析，不能一概而論。大量實例證明了這一點，如在Puky GmbH v. Ignatius Agnello案中(4)在根據(jù)UDRP獲得ICANN 授權(quán)的域名爭議解決機構(gòu)中，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)仲裁和調(diào)解中心處理的案件數(shù)量大，最具代表性。因此，本文援引有關(guān)UDRP的專家組裁決主要選自WIPO在其網(wǎng)站上公布的裁決。裁決文本可在http: //www.wipo.int/amc/en/domains/search/上通過案件號等查找。本案例案號為WIPO Case No. D2001-1345。，第三人曾向被投訴人請求購買該域名，被投訴人對域名進行了出價，而且要價甚高。但最終專家組認為，僅僅證明被投訴人曾要約高價出售域名的行為本身不構(gòu)成惡意(5)專家組在裁決書中指出：“由于Kelly先生要求購買該域名，被投訴人向其要求一筆相當可觀的款項，這個事實本身并不能構(gòu)成惡意的證據(jù)。沒有證據(jù)表明他知曉Kelly先生是誰。也沒有任何證據(jù)表明被投訴人曾聽說過投訴人。投訴人在美國交易的事實是不夠的；如果被投訴人在域名注冊時未聽說過投訴人或其商標，則不能認定其具有惡意?；貜蚄elly先生時的出價數(shù)額只能表明基于其對域名的需求和投資，被投訴人自認為是一個公平的售價。也可能是被投訴人，如他所說，不愿意出售域名，就簡單地回復了一個荒謬的數(shù)字，讓Kelly先生離開。”。又如，在Valve Corporation v. ValveNET案中(6)See Valve Corporation v. ValveNET, Inc., WIPO Case No. D2005-0038。，被投訴人于2004年聯(lián)系投訴人，意圖以高價出售與投訴人商標相同的域名，還威脅稱將把域名出售給投訴人的競爭對手。但是，專家調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被投訴人于1995年就注冊了該域名，而當時投訴人并沒有獲得與該標識有關(guān)的任何權(quán)利或利益。據(jù)此，專家組拒絕承認被投訴人注冊域名時存在惡意，并裁決被投訴人不構(gòu)成惡意注冊[2]。

2.導致司法審判標準不一

《解釋》第五條第一款第三項的規(guī)定沒有運用主觀與客觀統(tǒng)一的認定方法，導致我國司法實踐出現(xiàn)了認定困難與混亂的情況。以下類似的案例在司法實踐中并不少見：

在劉唯澤與法國皇家寵物食品有限公司案中(7)北京市高級人民法院(2008)高民終字第1157號民事判決書。，原告是ROYAL CANIN及圖的商標權(quán)人，并于2004年注冊了royalcanin.com.cn域名。原告于2006年分別注冊了royalcanin.cn與pedigree.cn域名，并使用該涉案域名來解答網(wǎng)友在使用皇家犬糧時遇到的各種問題。被告曾向原告的代理人要約以5000元的價格向其出售涉案域名。在認定被告是否具有惡意時，一審法院認為，被告以高價向其出售涉案域名以獲取不正當利益，且無正當理由注冊了涉及寵物食品商標的pedigree.cn域名，故其對該域名的注冊、使用具有惡意[3]。而二審法院則認為一審法院在認定惡意時存在錯誤，最終判定被告不具有惡意，駁回了原告的訴訟請求(8)二審法院指出：“本案中，劉唯澤確曾于2006年11月15日與法國皇家公司的代理人協(xié)商涉案域名的轉(zhuǎn)讓事宜，但是該份郵件尚不足以認定劉唯澤曾要約以高價向法國皇家公司出售涉案域名以獲取不正當利益。在案外人愛芬食品公司(pedigree品牌的擁有者)于1999年注冊了pedigree.com.cn域名，并使用此域名進行網(wǎng)絡(luò)宣傳近六年后，劉唯澤注冊pedigree.cn域名的行為亦不足以佐證劉唯澤注冊royalcanin. cn域名具有惡意。故一審法院認定劉唯澤對涉案域名的注冊、使用具有惡意錯誤，本院予以糾正?！?。

可見，僅憑第五條第一款第三項并不能當然推斷出被告具有惡意。其問題出在該項只要求對客觀的事實的認定，而沒有對被告主觀狀態(tài)進行考慮，僅憑借被告存在一種客觀行為就直接推定被告主觀存在惡意。反觀第五條第一款第一、二、四項所列舉的情形，均包含了對被告主觀狀態(tài)的考量，即考慮了被告行為的目的。

3.與《CNNIC域名爭議解決辦法》規(guī)定不一致

根據(jù)我國《CNNIC域名爭議解決辦法》第九條第一項(9)見《CNNIC域名爭議解決辦法》第九條第一項：“注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當利益”。，可見該辦法在類似認定惡意的情形時，表述與《解釋》第五條第一款第三項并不一致。《CNNIC域名爭議解決辦法》在考慮客觀行為的同時考慮了域名持有人的主觀狀態(tài)。

此外，《解釋》第五條第一款第三項中的“不正當利益”含義模糊，應該如何理解不正當利益也成為司法解釋具體適用中的一個問題。

(二)對可能構(gòu)成惡意的情形考慮不全面

惡意要件是域名搶注概念的核心要素，其認定也最為復雜?！督忉尅返谖鍡l對惡意的認定僅僅列舉了四項情形以及一項兜底條款，忽略了一些可以構(gòu)成惡意重要證據(jù)的情形。這種不夠細致的惡意認定標準不利于法院在司法實踐中的具體適用。

1. 缺乏注冊域名時提供重大錯誤聯(lián)絡(luò)信息的情形

《解釋》第五條沒有把“被告在申請域名注冊時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，以及蓄意不保持聯(lián)絡(luò)信息的準確性”的情形作為認定具有惡意的證據(jù)。據(jù)報道，2008年，在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會受理的域名爭議案件中，總計有168起域名爭議糾紛案件因域名信息不實仲裁機構(gòu)缺席審理，最終有113起案件被裁定域名轉(zhuǎn)移，域名信息不實的仲裁敗訴率高達67%。在香港國際仲裁中心，2009年因域名信息不實的域名持有人敗訴的比例高達68%[4]。

另外，在WIPO根據(jù)UDRP進行的裁決中，大量案例都對被投訴人是否在注冊時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息(10)類似的案例如：Home Director, Inc. v. HomeDirector, WIPO Case No. D2000-0111; Home Director, Inc. v. HomeDirector, WIPO Case No. D2000-0111; BellSouth Intellectual Property Corporation v. Real Yellow Pages, WIPO Case No. D2003-0413; Asset Marketing Systems, LLC v. SmartBuy Corporation, Chan Organization, Mitchell de la Cruz, Gongju Jung et. al., WIPO Case No. D2004-0492; CC Computer Consultants GmbH and WAFA Kunststofftechnik GmbH v. APG Solutions & Technologies, WIPO Case No. D2005-0609; Wal—Mart Stores, Inc. v. Nolen Thorn, WIPO Case No. D2007-0365; M.M. Warburg & Co KGaA v. Claudia Miller, The Nathan M. Warburg Foundation, WIPO Case No. D2008-1841; David Green v. cafeinternet.com E-mail Services, NA NA, WIPO Case No. D2010-0425; Confederation Nationale du Credit Mutuel v. Hardsoft, Inc. / Hilary Kneber, WIPO Case No. D2010-1352; AlgaeCal Inc. v. AlgaeCal Fraud, WIPO Case No. D2013-1248。，以及蓄意不保持聯(lián)絡(luò)信息的準確性的情形進行了重點考慮，并明確表明其應作為認定惡意的證據(jù)。例如，在Lincoln Property Company v. LPC案中(11)Lincoln Property Company v. LPC, WIPO Case No. D2001-0238。，專家組在認定被投訴人是否具有惡意時，僅僅考慮了被投訴人在注冊時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息的情形，并以此作為惡意的唯一證據(jù)(12)專家組在裁決書中指出：“(1)未能根據(jù)登記協(xié)議要求提供行政聯(lián)系人的語音或傳真電話號碼和帳單聯(lián)系人的語音和傳真電話號碼；(2)實施步驟刻意掩蓋真實身份；(3)域名注冊之時提供錯誤的、誤導性的信息；(4) 使用一個無法識別的商業(yè)實體的名稱；(5)未能提供一個從事適當業(yè)務活動的人的常規(guī)信息；(6)未能向注冊人提供足夠的聯(lián)絡(luò)信息；(7)未能提供街道地址。被投訴人提供錯誤的聯(lián)絡(luò)信息構(gòu)成了美國反域名搶注消費者保護法15 U.S.C. 1125(d)(1)(B)(I)(VII)定義的‘惡意’(該法案把‘該人在申請域名注冊之時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息’定義為惡意)。該行為同樣應構(gòu)成在ICANN政策中列舉的惡意因素的非排他性清單下的惡意的證據(jù)。任何一個上面提到的情形自身都不是惡意結(jié)論性的證據(jù)，但是他們同時出現(xiàn)并且找不到任何善意的基礎(chǔ)時，結(jié)論不可避免是認定這是一個違反政策的濫用注冊的情形。”。又如，在Action Instruments, Inc. v. Technology Associates案中(13)Action Instruments, Inc. v. Technology Associates, WIPO Case No. D2003-0024。，專家組在認定惡意時也是僅僅考慮了故意提供錯誤的注冊信息，并對為何故意提供錯誤的注冊信息能夠成為構(gòu)成認定惡意的證據(jù)進行了解釋(14)專家組在裁決書中指出：“被投訴人向注冊員提供了錯誤的聯(lián)絡(luò)信息。被投訴人明顯使用了來自于星球大戰(zhàn)電影的達斯·維德的角色作為其上市地址的來源。這是被投訴人故意提供錯誤信息，而不是一個單純的印刷錯誤的有力的證據(jù)。在初始注冊中使用錯誤聯(lián)絡(luò)信息是被投訴人惡意注冊的證據(jù)。提供錯誤的聯(lián)絡(luò)信息違反政策的第2段，要求域名注冊人保證其‘在登記協(xié)議中的陳述是完整和準確的’。注冊后在WHOIS記錄保持錯誤的聯(lián)系信息(該信息可以很容易地在任何時間更新)構(gòu)成的域名惡意使用，因為它防止一個假定的投訴人識別域名注冊人和調(diào)查注冊的合法性。例如，允許域名注冊人掩蓋他們的身份，使得商標所有人決定域名注冊人是否‘注冊域名的主要目的是為了破壞競爭對手的正常業(yè)務’，或者是否‘已具有這樣一種行為模式’注冊域名‘目的是為了阻止商品商標或服務商標的所有人以相應的域名反映其上述商標’變得困難。此外，根據(jù)美國反域名搶注消費者保護法‘該人在申請域名注冊之時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息’本身就是惡意的證據(jù)?！?。再如，在Mrs. Eva Padberg v. Eurobox Ltd.案中(15)Mrs. Eva Padberg v. Eurobox Ltd., WIPO Case No. D2007-1886。，專家組把提供錯誤聯(lián)絡(luò)信息作為惡意注冊的“顯著的進一步因素”。

故意提供錯誤的聯(lián)絡(luò)信息使得商標所權(quán)人難以確認域名持有人的身份，也難以判斷域名注冊是否構(gòu)成惡意搶注，大大增加了維權(quán)成本。因此，該種行為應是認定是否具有惡意的重要證據(jù)之一，應該在司法解釋中有所規(guī)定。此外，無論國際還是國內(nèi)，域名注冊信息不實的現(xiàn)象比比皆是[5-6]。如2005年美國政府問責辦公室(Government Accountability Office，GAO)進行的一項調(diào)查表明，在ICANN擁有的Whois數(shù)據(jù)庫中，有231萬個域名的注冊可以一眼就看出是虛假信息，占到域名總數(shù)的5.14%。有164萬個域名的注冊信息不完整，占總數(shù)的3.65%[7]。域名注冊信息不真實助長了網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動，不利于域名監(jiān)管秩序維護，這種情況應該得到有力的遏制。我國《互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》也在第二十八條有類似規(guī)定(16)《互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》第二十八條規(guī)定，“域名注冊申請者應當提交真實、準確、完整的域名注冊信息，并與域名注冊服務機構(gòu)簽訂用戶注冊協(xié)議”。。不把該項情形作為認定惡意的一項證據(jù)，不利于打擊提供錯誤聯(lián)絡(luò)信息以及蓄意不保持聯(lián)絡(luò)信息準確性的行為，不利于保護商標權(quán)人的利益。

2.缺乏注冊或收購大量與他人商標、域名相同或混淆性相似域名的情形

《解釋》第五條沒有把“被告注冊或收購大量域名，并且被告在該等域名注冊時就知道這些域名與他人所有的注冊商標、域名完全相同或混淆性相似”的情形作為認定具有惡意的證據(jù)。

首先，《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》(以下簡稱為《CNNIC域名爭議解決辦法》)第九條第二項已把該行為規(guī)定為構(gòu)成惡意注冊或者使用域名的重要證據(jù)(17)《CNNIC域名爭議解決辦法》第九條第二項規(guī)定，“被投訴的域名持有人具有下列情形之一的，其行為構(gòu)成惡意注冊或者使用域名：多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標志”。。而《解釋》并沒有把類似“多次把他人享有合法權(quán)益的標志注冊為自己域名”的情形納入到認定惡意的范圍中來，使得兩個規(guī)定在惡意認定時標準不一。

其次，在亞洲域名爭議解決中心(Asia Domain Name Dispute Resolution Centre, ADNDRC)和WIPO專家組裁決的諸多域名糾紛中，都對被投訴人是否曾經(jīng)多次注冊或收購大量域名進行囤積或者曾經(jīng)有過惡意注冊和使用域名的情況進行考察。例如，在株式會社杰士湯淺訴Jing Li Chen案中(18)ADNDRC Case No CN-1500856。，專家組在認定惡意時就對被投訴人之前曾經(jīng)搶注了許多知名品牌進行了考察(19)專家組在裁決書中指出：“此外，被投訴人不僅注冊了爭議域名，還搶注了許多其他知名電池品牌，例如其名下的域名‘sail-fengfan.com’‘shanghai-jiangsen.com’‘waerta-china.com’分別與中國知名的風帆蓄電池的域名‘sail.cn’、美國‘江森自控科技公司’的‘江森’蓄電池品牌及德國‘江森自控混合再循環(huán)有限公司’的‘VARTA’蓄電池品牌近似?？梢?，被投訴人有將他人知名品牌搶注為域名的一貫惡意。”。又如，在賽米控國際有限責任公司訴羅玉基/佛山市賽米控電子科技有限公司案中(20)ADNDRC Case No HK-1600937。，專家組也考察了被投訴人惡意注冊的歷史(21)專家組在裁決書中指出：“另外，被投訴人有惡意注冊包含投訴人商標的域名的歷史。顯然，被投訴人被裁定轉(zhuǎn)移域名后，再次惡意注冊包含投訴人商標的爭議域名?！?。再如，在TV Azteca S.A.B.de C.V.v.Johny Romero案中(22)TV Azteca S.A.B.de C.V.v.Johny Romero (aka Johny Alfonso Romero Rocha)/ Total Play Inc., WIPO Case No. D2012-2533。，專家組也考察了被投訴人在其他訴訟中的被認定為惡意注冊的情況，作為認定惡意的證據(jù)之一(23)專家組在裁決書中指出：“被投訴人Johny Alfonso Romero Rocha已經(jīng)成為其他訴訟的當事人。在這些訴訟中，被投訴人被發(fā)現(xiàn)惡意注冊了包括商標ECOPETROL在內(nèi)的幾個不同的域名?！?。

最后，在中國，囤積域名的情況非常多，應該得到更有力的規(guī)制。早在2000年，北京國網(wǎng)信息有限責任公司就通過中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊了幾千個域名，其中包括與杜邦、寶潔、宜家等數(shù)百個國際馳名公司品牌相同字母的域名，從而成為CNNIC上域名注冊的第一大戶[8]。因此，這種行為應作為認定被告是否具有惡意的一項重要的因素，應該納入到惡意認定的標準中來。

三、 國際立法與司法對域名注冊與使用構(gòu)成惡意的認定標準

在國際立法層面，目前沒有國際公約涉及域名爭議的解決規(guī)則，世界各國在國內(nèi)法層面對本國的域名進行管理與保護。在國際范圍內(nèi)，統(tǒng)一域名爭議解決機制受到了廣泛的歡迎，并受到了許多國家的效仿。

(一)全球性域名爭議專家裁決機制

ICANN于1999年開始實施《統(tǒng)一域名爭議解決政策》(以下簡稱為UDRP)以及與之配套的《統(tǒng)一域名爭議解決政策程序規(guī)則》(以下簡稱為《UDRP程序規(guī)則》)(24)UDRP原始官方版本是英文，見https: //www.icann.org /resources /pages /policy-2012-02-25-en；不同的中文譯本見https: //www.icann.org /resources /pages /policy-2012-02-25-zh，http: / /www.cnnic.net.cn /ggfw/fwzxxgzcfg/2012/201207/t20120731_32910.htm。。經(jīng)過多年的運行與發(fā)展，UDRP及其程序規(guī)則在世界取得了公認的成功[9]。

《統(tǒng)一域名爭議解決政策》第四條a款規(guī)定了域名爭議的構(gòu)成要件，細分起來有四項：第一，投訴人對相關(guān)商品商標或服務商標享有權(quán)利；第二，爭議域名與投訴人的商標相同或混淆性相似；第三，被投訴人對爭議域名不享有權(quán)利或合法利益；第四，被投訴人對爭議域名的注冊和使用具有惡意(25)見《統(tǒng)一域名爭議解決政策》第四條a款。。專家組在裁決時就是針對以上要件進行逐條分析，必須同時具備才能判定投訴人勝訴。能夠證明被投訴人行為具有惡意是投訴得到專家組支持的必要條件[10]。《統(tǒng)一域名爭議解決政策》第四條b款對被投訴人行為惡意認定的證據(jù)作了比較明確的列舉(26)見《統(tǒng)一域名爭議解決政策》第四條b款。。需要注意的是，第四條b款是非窮盡性地列舉了惡意注冊和使用域名的四種情形，在具體實踐中，除了以上四種認定惡意的情形，專家組還會考慮其他情形進行裁決。

(二) 美國的立法與司法經(jīng)驗

美國主要依據(jù)《反域名搶注消費者保護法》和《聯(lián)邦反商標淡化法》來審理有關(guān)域名的爭議案件。其中，《反域名搶注消費者保護法》是針對域名搶注的專門立法。在美國，適用商標法協(xié)調(diào)域名與商標的糾紛不需要考慮域名持有人是否具有惡意。由于《反域名搶注消費者保護法》設(shè)定了比商標法更低的侵權(quán)標準，因此需要重點考慮域名持有人的惡意意圖，以此作為限制該法案適用范圍的重要因素。

《反域名搶注消費者保護法》在15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (A)確立了域名搶注的認定標準，規(guī)定域名注冊人在具備主客觀兩個要件時須承擔責任(27)見美國《反域名搶注消費者保護法》15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (A)。。同時，《反域名搶注消費者保護法》在15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (B)確立了詳細的惡意認定標準，以非窮盡列舉的方式，列舉了九個法院在判斷惡意意圖時需要考慮的因素(28)見美國《反域名搶注消費者保護法》15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (B)。，并規(guī)定法院在惡意認定時要全面考慮但不限于以上的九個因素。

在司法實踐中，美國法院一般會逐條對法案列舉的因素進行考量，但是并不限于這九條因素，還會根據(jù)案件的特殊情況認定域名持有人的惡意意圖。例如在著名的Sporty’s案中，第二巡回法院就明確指出，在認定被告是否有獲利的惡意意圖時，法院并不局限于法案列出的九個上述因素，還要與其他因素共同考慮(29)Sporty's Farm L.L.C. v. Sportsman's Market, Inc., 202 F.3d 489[2000], at 498。。

(三)日本立法與司法經(jīng)驗

日本互聯(lián)網(wǎng)信息中心(JPNIC)日本互聯(lián)網(wǎng)最高的代表機構(gòu)，負責管理日本域名。1997年12月1日，JPNIC公布了《域名紛爭處理方針》?！队蛎姞幪幚矸结槨废群笮薷倪^兩次，目前適用的是1999年修訂的版本。《域名紛爭處理方針》專門規(guī)定了域名糾紛處理規(guī)則，第四條a項規(guī)定了域名爭議的構(gòu)成要件：第一，域名與其他正當利益的商標相同或者能夠引起混淆；第二，域名注冊者沒有與該域名注冊相關(guān)的權(quán)利以及正當?shù)睦?；第三，域名注冊者持有的該域名是以獲取非法利益為目的而進行注冊的(30)見日本《域名紛爭處理方針》第四條a項，“(1)存在注冊者的域名，和域名異議者的權(quán)利以及具有正當利益的商標相同或者能夠引起混同類似的事實。(2)域名注冊者沒有與該域名注冊相關(guān)的權(quán)利以及正當?shù)睦妗?3)域名注冊者持有的該域名是以獲取非法利益為目的而進行注冊的?！?。可以看到，第三項要件對于域名持有人的主觀狀態(tài)進行了考察。此外，其第四條b項規(guī)定，域名持有人“以超過該域名書面確認金額的對價，進行轉(zhuǎn)賣、租賃、移轉(zhuǎn)作為目的而取得域名注冊”的行為屬于非法行為，該條也同樣考慮了域名持有人的主觀狀態(tài)(31)見日本《域名紛爭處理方針》第四條b項，“域名注冊者對異議申請人，以超過該域名書面確認金額的對價，進行轉(zhuǎn)賣、租賃、移轉(zhuǎn)作為目的而取得域名注冊的，是一種基于非法目的的行為?！?。

四、 司法解釋修改建議與理由

(一)《解釋》應修改惡意認定標準

如前文所述，《解釋》把第五條第一款第三項規(guī)定的情形直接作為認定域名持有人具有惡意，而不考慮其主觀狀態(tài)的規(guī)定在大量案例中被證明不合理。該項規(guī)定也導致我國司法實踐出現(xiàn)了混亂，在認定惡意時標準不一致。由于該項僅要求對客觀事實的認定，而沒有對被告主觀狀態(tài)進行考慮，僅憑借被告存在一種客觀行為就直接推定被告主觀存在惡意，不利于保護域名持有人的利益。反觀該條第一、二、四項所列舉的情形，均包含了對被告主觀狀態(tài)的考量，即考慮了被告行為的目的。因此，建議對該項進行修改，增加被告主觀狀態(tài)的考量。

首先，從民事侵權(quán)法的角度看，惡意的認定必須要考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。過錯責任原則是我國處理一般侵權(quán)行為案件中所遵守的最基本歸責原則。而過錯責任原則的性質(zhì)屬于主觀歸責原則，即要求在確定侵權(quán)人的責任時，要按照行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是按照行為的客觀方面來確定[11]。雖然，我國《侵權(quán)責任法》并沒有對惡意進行界定，但從學理上說，惡意應屬于最嚴重的故意?！八粌H需要符合故意的一般要件，還需要一些特別要件，這包括以下幾個方面：一是必須是直接故意，不能是間接故意；二是行為人對于禁止性法律規(guī)定或者對他人受到保護的權(quán)利公然的漠視；三是行使正當權(quán)利的行為一般不被認為是惡意，但顯然是以追求他人損害為目的或者為主要目的，不在此限”[12]。惡意的認定應比故意的認定更為嚴格，考慮更多的因素。我國通說認為，過錯就其本質(zhì)而言，是主觀心理狀態(tài)，因而是主觀的概念。而故意也是一種主觀的心理狀態(tài)[13]。因此，在認定故意必須考慮行為人主觀心理狀態(tài)的基礎(chǔ)上，惡意的認定更需考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，而不能憑借一種客觀行為的存在進行簡單推斷。

其次，ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》、美國《反域名搶注消費者保護法》以及日本《域名紛爭處理方針》對于域名持有人注冊、使用域名是否構(gòu)成惡意的認定標準值得中國借鑒。ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》在第四條b款中有類似的規(guī)定(32)ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》在第4條b款規(guī)定，“(i)該情形表明，域名持有人注冊或獲取域名主要是為了向作為商品商標或服務商標所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓域名，以獲取直接與域名注冊相關(guān)費用之外的額外收益”。，從“主要是為了”一詞，可以看到《統(tǒng)一域名爭議解決政策》并沒有直接把曾經(jīng)有過出售、出租或轉(zhuǎn)讓域名以獲取直接與域名注冊相關(guān)費用之外的額外收益的行為認定為惡意，而是需要考慮域名持有人的主觀狀態(tài)。如果域名持有人有類似的行為，但是該行為不是域名持有人注冊或獲取域名的主要目的，則不一定構(gòu)成惡意。在WIPO的諸多仲裁中，專家組也表達了同樣的觀點。美國《反域名搶注消費者保護法》也在15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (B) 中規(guī)定了類似情形(33)美國《反域名搶注消費者保護法》也在15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (B) 規(guī)定，“(VI)該人是否曾經(jīng)為營利目的向商標持有人或任何第三方發(fā)出過轉(zhuǎn)讓、銷售或以其他方式出讓該域名的要約，但實際卻沒有在任何商品或服務的真實提供過程中對于該域名進行過任何使用或沒有使用該域名的意圖，或該人先前曾從事過類似行為”。，考慮了域名持有人的主觀意圖。日本《域名紛爭處理方針》也有類似規(guī)定(34)日本《域名紛爭處理方針》規(guī)定，“域名注冊者對異議申請人，以超過該域名書面確認金額的對價，進行轉(zhuǎn)賣、租賃、移轉(zhuǎn)作為目的而取得域名注冊的，是一種基于非法目的的行為”。，將域名持有人的主觀目的考慮在內(nèi)。

需要指出的是，ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》在第四條b款規(guī)定：“如經(jīng)專家組發(fā)現(xiàn)確實存在但不限于如下情形的，構(gòu)成惡意注冊和使用域名的證據(jù)”?！斗从蛎麚屪⑾M者保護法》在15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (B)規(guī)定：“(i)在判斷某人是否具有(A)目所述之‘惡意意圖’時，法院可考慮但不限于下列因素”。因此不管是ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》列出的四種情形還是美國《反域名搶注消費者保護法》列出的九種情形，都只能作為法院在判斷域名持有人是否具有惡意的考慮因素，只是構(gòu)成惡意的證據(jù)，而不是直接認定惡意的標準。這樣的規(guī)定在賦予法官一定裁量權(quán)的同時，要求法官綜合考慮所列出的情形而作出合理的裁決，有利于保護域名持有人的利益，不會致使在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中對商標權(quán)不適當?shù)臄U大保護。而我國《解釋》第五條規(guī)定，只要證明列舉的五種情形中的其中任何一種，即可認定域名持有人具有惡意(35)見《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條。。這樣的表述與ICANN和美國的立法表述完全不一樣，對于惡意的認定標準過低，應該加以修改。

再次，我國《CNNIC域名爭議解決辦法》的表述也與《解釋》不一致?！禖NNIC域名爭議解決辦法》在第九條第一項與ICANN以及美國的立法一樣(36)見《CNNIC域名爭議解決辦法》在第九條第一項規(guī)定：“注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當利益”。，在考慮客觀行為的同時考慮域名持有人的主觀狀態(tài)，即行為的目的。

綜上，筆者建議修改《解釋》第一款第三項，增加對域名持有人主觀目的的考慮，而非憑借“曾有過要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當利益的行為”而認定域名持有人存在惡意。同時，借鑒ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》以及日本《域名紛爭處理方針》的表述，把“不正當利益”改為“與域名注冊相關(guān)費用之外的額外收益”，使意思表述更為清晰。

(二)《解釋》應增加認定惡意的情形

我國《解釋》第五條對可能構(gòu)成惡意的情形考慮不全面，忽略了一些可以構(gòu)成惡意重要證據(jù)的情形。第一，沒有把“被告在申請域名注冊之時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，以及蓄意不保持聯(lián)絡(luò)信息的準確性”的情形，作為認定具有惡意的證據(jù)。在國際域名仲裁中，由于該種情形而導致域名被轉(zhuǎn)移的案件比例接近70%[4]，專家組也把該種情況作為認定惡意的重要因素。故意提供錯誤的聯(lián)絡(luò)信息使得商標權(quán)人難以確認域名持有人的身份，也難以判斷域名注冊是否構(gòu)成惡意搶注，大大增加了維權(quán)成本。域名注冊信息不真實不僅助長了網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動，而且也不利于域名監(jiān)管秩序維護。我國《互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》也在第二十八條規(guī)定，“域名注冊申請者應當提交真實、準確、完整的域名注冊信息，并與域名注冊服務機構(gòu)簽訂用戶注冊協(xié)議”。因此，不把該項情形作為認定惡意的一項證據(jù)，不利于保護商標權(quán)人的利益，也不利于打擊提供錯誤聯(lián)絡(luò)信息以及蓄意不保持聯(lián)絡(luò)信息準確性的行為。第二，沒有把“被告注冊或收購大量域名，并且被告在該等域名注冊時就知道這些域名與他人所有的具有識別性的商標完全相同或混淆性相似”的情形作為認定具有惡意的證據(jù)。該種情形是體現(xiàn)域名持有人惡意主觀狀態(tài)的重要因素，在眾多案例中是證明惡意的重要證據(jù)。我國《CNNIC域名爭議解決辦法》第九條規(guī)定把類似情形認定為構(gòu)成惡意注冊或者使用域名(37)見《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》第九條第二項，“多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標志”。。而《解釋》并沒有把類似“多次把他人享有合法權(quán)益的標志注冊為自己域名”的情形納入到認定惡意的范圍中來，使得兩個規(guī)定對惡意認定的標準不統(tǒng)一。在我國，惡意囤積域名的情況并不少見，嚴重危害了商標權(quán)人的利益，擾亂了社會秩序，應有力打擊。因此，考察被告是否曾經(jīng)注冊或收購大量域名，并且這些域名與他人商標相同或混淆性相似，這種情形是認定被告是否具有惡意的一項重要因素，應該作為認定惡意的重要證據(jù)之一。

ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》以及美國、日本等很多國家都把惡意作為構(gòu)成域名搶注一項必不可少的要件，并在規(guī)則層面、實踐層面對于如何認定惡意做了很多探索。ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》在第四條b款第(ii)項的規(guī)定，實際上就把故意囤積域名的情形作為認定惡意的證據(jù)之一。在實踐中，世界統(tǒng)一域名爭議解決的專家組如果發(fā)現(xiàn)域名持有人曾經(jīng)多次囤積域名，或者注冊了大量與他人商標相同或相似域名的行為，倘若難以證明域名持有人對爭議域名享有合法權(quán)益，基本認定域名持有人構(gòu)成惡意。通常情況下，專家組也會考慮域名持有人是否在注冊時提供了重大的、誤導性的聯(lián)絡(luò)方式，并以此來證明域名持有人存在惡意。美國《反域名搶注消費者保護法》15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (B) 所列舉的九種情形中，就包含了上述《解釋》所缺乏的兩種認定惡意的情形(38)見美國《反域名搶注消費者保護法》15 U.S.C.A. 1125 (d) (1) (B)：“(VII)該人在申請域名注冊之時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，該人蓄意不保持聯(lián)絡(luò)信息的準確性，或該人先前曾從事過類似行為；(VIII)該人注冊或收購大量域名，并且該人知道這些域名與他人所有的、在該等域名注冊時具有識別性的商標完全相同或混淆性相似，或?qū)λ怂械?、在該等域名注冊時具有知名度的馳名商標構(gòu)成了淡化，而無需考慮各方的商品或服務”。。在實踐中，法院會對九種情形都進行考察，以認定域名持有人是否具有惡意。

綜上，筆者建議在《解釋》第五條增加兩項作為認定域名持有人構(gòu)成惡意的重要證據(jù)。第一，在申請域名注冊時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，以及蓄意不保持聯(lián)絡(luò)信息的準確性的情形。第二，注冊或收購大量域名，并且被告在該等域名注冊時就知道這些域名與他人所有的具有識別性的商標完全相同或混淆性相似的情形。

五、 條文修改建議及說明

(一)條文修改建議

建議將《解釋》第五條作如下修改：

第一，把第五條改為“被告的行為被證明具有下列情形的，人民法院應當作為認定其具有惡意的證據(jù)”；

第二，把第五條第三項改為“注冊或受讓域名的主要目的是為了要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取與域名注冊直接相關(guān)費用之外的額外收益的”；

第三，在第(四)項后增加兩項：“(五)在申請域名注冊時提供重大的、誤導性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，以及蓄意不保持聯(lián)絡(luò)信息的準確性的；(六)注冊或收購大量域名，并且被告在該等域名注冊時就知道這些域名與他人所有的注冊商標、域名完全相同或混淆性相似的?！?/p>

(二)具體條文說明

第一，建議條文把上述的七項情形作為認定惡意的證據(jù)，而不是把任何一項作為唯一依據(jù)，只要滿足其中任何一種情形就認定域名持有人具有惡意。因此，法院在認定域名持有人是否具有惡意時，應該把上述七項情形都納入考察的范圍，逐條判斷，最終進行綜合考慮再做出認定。

第二，建議條文修改了原有條文的第三項。首先，建議條文參考了《CNNIC域名爭議解決辦法》第九條第一項的內(nèi)容，在原有條文中增加了域名持有人主觀目的表述，即注冊或受讓域名的目的，使得對于惡意的認定更為客觀。值得注意的是，考慮到高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓域名的行為通常而言其主觀惡意較為明顯，因此建議條文規(guī)定的是“主要目的”，只要證明域名持有人的主要目的是為高價出售和轉(zhuǎn)讓域名，即可符合該項的情形。其次，建議條文借鑒ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》第四條b款第(ii)項的內(nèi)容，把原有條文中的“不正當利益”更改為“與域名注冊直接相關(guān)費用之外的額外收益”，使得條文表述更加清晰，易于法官作出判斷。與域名注冊直接相關(guān)的費用，即成本，通常包含域名的注冊及更新費用。但是要注意該項費用不包括建立網(wǎng)站的成本，因為建立網(wǎng)站的成本可以獨立于域名之外產(chǎn)生[1]79。

第三，建議條文增加兩項可以作為認定惡意重要證據(jù)的規(guī)定，作為第五項和第六項。其中第五項要求域名持有人必須提供重大的、誤導性錯誤的聯(lián)絡(luò)信息，而且主觀狀態(tài)是故意。如果域名持有人只是因為筆誤造成的聯(lián)絡(luò)信息填寫錯誤，或者只有個別無關(guān)緊要的信息缺失而主要信息正確，據(jù)此依然能夠根據(jù)聯(lián)絡(luò)信息查找到域名持有人的情況都不符合該項的要求。而第六項也有三個要件：一是，域名持有人曾經(jīng)注冊或收購大量域名，如果只注冊或收購三個以下的域名則不屬于該條所陳述的情形；二是，這些域名和他人注冊商標或域名相同或混淆性相似，如果只是注冊了一些由通用詞匯構(gòu)成的域名或者所注冊和收購的域名不與他人的商標、域名相同和相似，則不屬于該條所陳述的情形；三是，在域名持有人注冊之時，注冊人就已經(jīng)知道他人商標、域名的存在，即需要有主觀的已知或應知。

第四，建議條文把原有條文的第二款，即被告的抗辯理由放在后面的條款中另行規(guī)定，筆者建議條文僅集中規(guī)定可以認定惡意的情形。