征地抑或入市？
——關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的研究

夏柱智

(武漢大學(xué) 社會(huì)學(xué)院,湖北 武漢 430072)

一、問(wèn)題的提出

改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)進(jìn)入快速的城市化階段，2018年，常住人口城市化率接近60%。人口城市化的前提是城市工商業(yè)發(fā)展，這又以土地的快速城市化為基礎(chǔ)。城市是平面擴(kuò)張的，大量郊區(qū)土地納入城市范圍轉(zhuǎn)變用途。土地城市化引起了很多新矛盾和新問(wèn)題：第一，在快速城市化進(jìn)程中如何保護(hù)耕地的問(wèn)題；第二，如何處理好土地增值收益分配的問(wèn)題。相對(duì)來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)學(xué)和公共管理學(xué)較關(guān)注前者，而政治學(xué)和社會(huì)學(xué)尤其關(guān)注后者，這是快速工業(yè)化和城市化的國(guó)家和地區(qū)都面臨的核心問(wèn)題[1]。

在法律上，這體現(xiàn)為《中華人民共和國(guó)土地管理法》的形成和修訂。眾所周知，現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)土地管理法》1986年頒布，歷經(jīng)1988年第一次修正、1998年全面修正，在土地公有制的基礎(chǔ)上全面建立了以用途管制為核心、以耕地保護(hù)為目標(biāo)的現(xiàn)代化土地管理制度。1998年之后，針對(duì)土地管理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多新問(wèn)題，國(guó)家又在地方進(jìn)行了多輪土地制度改革試點(diǎn)，主要目標(biāo)之一是“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”。2015年之后，三項(xiàng)土地制度改革啟動(dòng)，包括征地制度改革、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市和宅基地制度改革，試點(diǎn)成果體現(xiàn)在2019年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)土地管理法》(修正案)中。

過(guò)去幾年，筆者及中國(guó)鄉(xiāng)村治理研究中心團(tuán)隊(duì)在全國(guó)范圍內(nèi)調(diào)研，聚焦于不同時(shí)期、不同區(qū)域的土地制度改革試點(diǎn)，收集了大量第一手資料。為了形成實(shí)證研究的框架，本文將影響最大的“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市”作為切入點(diǎn)，聚焦于理解征地制度和集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市(下文為了方便，簡(jiǎn)稱“入市”)的關(guān)系問(wèn)題。先界定集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的含義及就相關(guān)理論觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)述，然后從地方實(shí)踐中提煉幾種入市模式，闡明其內(nèi)在的邏輯，然而結(jié)合《中華人民共和國(guó)土地管理法》(修正案)，從國(guó)家立法的角度，討論如何準(zhǔn)確定位征地和入市的關(guān)系。

研究入市問(wèn)題，有兩點(diǎn)需要注意：一是入市屬于我國(guó)土地制度的一部分，要將其放在土地制度的整體框架中認(rèn)識(shí)，理解中國(guó)土地制度的憲法秩序及具體的制度結(jié)構(gòu)。二是入市是特定的歷史條件下形成的，不同區(qū)域的制度安排已有巨大分化，構(gòu)成了深化土地制度改革的前提和背景。

二、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市：制度解析

(一)含義和歷史由來(lái)

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地是集體土地用于經(jīng)營(yíng)性建設(shè)形成的土地類(lèi)型，主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。

按照農(nóng)村建設(shè)用地用途來(lái)劃分，可劃分為三類(lèi)：一是農(nóng)民宅基地，用于保障農(nóng)民建房，這是主要的部分；二是鄉(xiāng)村公益事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施用地，用于提供農(nóng)村公共品；三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，用于發(fā)展農(nóng)村工業(yè)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地政策背后是國(guó)家為緩解“三農(nóng)”問(wèn)題賦予農(nóng)民一定的發(fā)展權(quán)利，允許農(nóng)民集體利用集體土地參與工業(yè)化。在持續(xù)的城鄉(xiāng)關(guān)系調(diào)整及鄉(xiāng)村振興背景下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地政策依然存在。相對(duì)于其他兩類(lèi)農(nóng)村建設(shè)用地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地很獨(dú)特。這塊土地是集體所有的，是國(guó)家允許集體自用的，類(lèi)似于農(nóng)村宅基地，然而在用途上又類(lèi)似于“經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”，具有城市國(guó)有土地的功能屬性。

過(guò)去，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地主要是集體自用，是不能進(jìn)入市場(chǎng)的，不具有城市國(guó)有土地的入市權(quán)利。后來(lái)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下，由于多種原因，村級(jí)組織陸續(xù)退出了直接的企業(yè)經(jīng)營(yíng)，集體也采用市場(chǎng)化的方式配置土地資源，主要是出租土地及廠房，形成了進(jìn)入市場(chǎng)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，即“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”。這一實(shí)踐和土地管理法律產(chǎn)生了沖突，如何合理利用農(nóng)村工業(yè)化時(shí)期留下的大量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地成為土地制度改革的重要問(wèn)題。主要的方式是盤(pán)活土地，把原集體自用性質(zhì)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地定位為可以流轉(zhuǎn)入市的“集體建設(shè)用地”或者說(shuō)“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”。從有序推進(jìn)土地制度變遷角度看，地方政府就要求允許突破土地管理法律的限制，解決市場(chǎng)主體利用集體土地的合法性和集體土地的利用效率問(wèn)題，這就是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的背景。

入市在過(guò)去主要依據(jù)中央和地方政策，中國(guó)共產(chǎn)黨的十七屆三中全會(huì)公報(bào)提出了較規(guī)范的政策表述：“在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準(zhǔn)占用農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項(xiàng)目，允許農(nóng)民依法通過(guò)多種方式參與開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)并保障農(nóng)民合法權(quán)益。逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，對(duì)依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，必須通過(guò)統(tǒng)一有形的土地市場(chǎng)、以公開(kāi)規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國(guó)有土地享有平等權(quán)益?！敝钡?019年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)土地管理法》(修正案)正式把入市合法化，下一步的改革就是如何推進(jìn)入市。

(二)入市取代征地制度：主流觀點(diǎn)

對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的判斷涉及對(duì)整體土地制度合法性和合理性的判斷[2]。主流學(xué)界對(duì)現(xiàn)有以征地制度為核心的土地制度總體上持不滿態(tài)度，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市及未來(lái)集體土地全面入市則被認(rèn)為是替代性的制度安排。為此，學(xué)界還設(shè)計(jì)了圍繞入市的新型土地制度框架，涉及土地所有制、集體土地產(chǎn)權(quán)制度、財(cái)稅制度、征地制度、農(nóng)村集體建設(shè)用地制度、宅基地制度、土地增值收益分配制度及鄉(xiāng)村治理制度等[3]。

大體上，現(xiàn)有研究秉持國(guó)家(地方政府)和村社集體二元對(duì)立的假設(shè)，對(duì)現(xiàn)有政府主導(dǎo)的征地制度進(jìn)行批評(píng)。一是從規(guī)范的法律邏輯出發(fā)，強(qiáng)調(diào)憲法秩序意義上集體具有處分土地的權(quán)力，集體土地入市具有“合法性”和“正當(dāng)性”[4-5]。有學(xué)者認(rèn)為，1988年《中華人民共和國(guó)憲法》(修正案)規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，其修憲的意圖在于土地的各種使用權(quán)原則上是可以轉(zhuǎn)讓的，只有例外的情況下才可以限制這種權(quán)利。而現(xiàn)行土地相關(guān)法恰恰不是這樣的，它們將原則變成了例外，例外變成了原則[6]。二是從現(xiàn)有征地制度的問(wèn)題出發(fā)，強(qiáng)調(diào)入市能夠解決征地制度引發(fā)的問(wèn)題?，F(xiàn)有征地制度的優(yōu)勢(shì)是政府主導(dǎo)城市化，快速推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是其弊端是被征地的農(nóng)民不能直接分享工業(yè)化、城市化所帶來(lái)好處[7]，現(xiàn)行土地制度的典型特征是城鄉(xiāng)不平等，農(nóng)民沒(méi)有土地財(cái)產(chǎn)權(quán)，不利于城鄉(xiāng)融合發(fā)展[8]。要解決這一問(wèn)題，就要賦予集體土地入市的權(quán)利[9]，改變現(xiàn)有土地制度。

對(duì)當(dāng)前正在進(jìn)行的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，研究者則將其理解為瓦解現(xiàn)行土地制度的突破口，是法律賦予農(nóng)民更大的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利的過(guò)程[10]。有學(xué)者把入市政策分為3個(gè)階段：第一是嚴(yán)格控制階段，時(shí)間是從改革開(kāi)放到20世紀(jì)90年代末；第二是探索階段，多個(gè)試點(diǎn)城市進(jìn)行集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)，時(shí)間是2008年之前；第三是2008年至今，十七屆三中全會(huì)以來(lái)，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市進(jìn)入逐步放開(kāi)階段[11]。目前入市范圍僅為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，卻為推動(dòng)未來(lái)集體土地和國(guó)有土地同權(quán)邁出了關(guān)鍵一步[12]。由此，當(dāng)前的三項(xiàng)土地制度改革成為主流理論的一個(gè)最新的注腳。

(三)對(duì)主流觀點(diǎn)的反思

從土地制度改革的趨勢(shì)看，主流觀點(diǎn)深刻影響國(guó)家政策。同時(shí)，圍繞土地制度改革的爭(zhēng)論日益激烈，一些學(xué)者開(kāi)始批評(píng)土地權(quán)利視角。土地制度研究不應(yīng)當(dāng)陷入財(cái)產(chǎn)權(quán)陷阱，要抓住更根本的國(guó)家現(xiàn)代化問(wèn)題。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家華生所說(shuō)，土地制度研究要回答如何能將一個(gè)國(guó)家的大多數(shù)人口，平穩(wěn)和體面地從傳統(tǒng)農(nóng)村農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移到更高產(chǎn)出的現(xiàn)代工業(yè)和城市經(jīng)濟(jì)[13]。華中鄉(xiāng)土派的一些學(xué)者，通過(guò)分析中國(guó)土地制度憲法秩序的歷史由來(lái)和性質(zhì)，立足于中國(guó)土地制度的實(shí)踐邏輯，形成對(duì)現(xiàn)有主流土地制度研究的反思[14]。從政策上，這一憲法秩序也是土地制度改革的基礎(chǔ)，入市改革也不例外。對(duì)于主流理論，筆者認(rèn)為可從以下3個(gè)角度進(jìn)行反思。

第一，主流研究對(duì)《中華人民共和國(guó)憲法》的解構(gòu)存在嚴(yán)重的誤區(qū)?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》規(guī)定的權(quán)利主體“國(guó)家”和“集體”并不是土地私有制框架中的平等的法律關(guān)系，而是整體和部分的政治關(guān)系。征地將集體所有土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家所有土地，體現(xiàn)的兩種公有制形式之間的關(guān)系，合理性源于社會(huì)主義公有制的憲法規(guī)定。而關(guān)于土地使用權(quán)市場(chǎng)的新規(guī)定應(yīng)當(dāng)放在整個(gè)土地制度框架中考慮。就當(dāng)時(shí)歷史語(yǔ)境，這一新規(guī)定建立的土地使用權(quán)制度，目的是解決私營(yíng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展所需土地的問(wèn)題。憲法的這一條和憲法規(guī)定的土地承包經(jīng)營(yíng)制度、宅基地使用制度屬于并列關(guān)系[15]。這一條款并不表明所有類(lèi)型的土地使用權(quán)同等轉(zhuǎn)讓?zhuān)纬勺杂扇胧械耐恋刂贫?。具體依據(jù)什么法律，這是其他下位法的任務(wù)。20世紀(jì)90年代以來(lái)最主要的法律——《中華人民共和國(guó)土地管理法》《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》等規(guī)定了什么性質(zhì)和類(lèi)型的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。依據(jù)這些法律的規(guī)定，集體性質(zhì)的建設(shè)用地是只有在非常特殊的條件下才可進(jìn)入市場(chǎng)。

第二，征地制度和城鄉(xiāng)差距無(wú)關(guān)，集體土地入市也不能解決這一問(wèn)題，反而滋生土地食利階層，損害城市化。由于土地不可移動(dòng)性，土地要素的自由入市并不能減緩城鄉(xiāng)差距，反而加劇土地增值收益分配的不公平。因此，華生、賀雪峰在辯論中均對(duì)“農(nóng)民”進(jìn)行了類(lèi)型分析，指出入市的陷阱。“周教授等人所言之鑿鑿的農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利，實(shí)質(zhì)只不過(guò)是城中村、城郊原住民地主這一小部分人憑借壟斷地理位置捕獲公共品投入的特權(quán)，而不是以幾億農(nóng)民工為主體的外來(lái)務(wù)工人口及家庭的普遍權(quán)利?！盵16]“當(dāng)前主流輿論讓農(nóng)民自主開(kāi)發(fā)土地的意見(jiàn)并不是提高農(nóng)民的收入，增加農(nóng)民的機(jī)會(huì)，而只是讓少數(shù)城郊農(nóng)村的農(nóng)民有了一夜暴富的機(jī)會(huì)，讓全國(guó)絕大多數(shù)農(nóng)民更難得到公共財(cái)政陽(yáng)光普照的機(jī)會(huì)。”[17]

第三，入市并不是單向度的農(nóng)村集體土地權(quán)利擴(kuò)大的過(guò)程，而是國(guó)家介入規(guī)范集體建設(shè)用地市場(chǎng)的過(guò)程。對(duì)于集體建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)，國(guó)家從來(lái)沒(méi)有禁止，而是逐漸形成規(guī)范性政策乃至立法。沒(méi)有規(guī)范的市場(chǎng)是不存在的。直至《中華人民共和國(guó)土地管理法》修訂完成之前，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地主要是政策概念。這一概念由中國(guó)共產(chǎn)黨的十七屆三中全會(huì)公報(bào)正式提出，目的是把“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”這一類(lèi)地單獨(dú)抽離出來(lái)進(jìn)行規(guī)范，形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，解決地方政府或者農(nóng)民集體借模糊不清的“集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)”擴(kuò)大集體土地非農(nóng)使用規(guī)模及侵害農(nóng)民利益等問(wèn)題。

總體上說(shuō)，上述反思是偏宏觀層面的，是從與主流理論對(duì)話的角度進(jìn)行的反思。需要引入實(shí)證研究，深入剖析地方的入市實(shí)踐，從中觀層面建立一個(gè)新的研究框架，達(dá)到理解土地制度改革內(nèi)在邏輯的目的。

三、入市模式：地方政府的實(shí)踐

土地制度改革的重要特征是自上而下和自下而上相結(jié)合，由此形成了不同的地方實(shí)踐。在地方不斷推動(dòng)改革的背景下，國(guó)家政策和《中華人民共和國(guó)土地管理法》才有可能不斷從政策和立法角度予以規(guī)范。地方實(shí)踐主要是以“集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)”方式顯示出來(lái)的。這些試點(diǎn)周期很長(zhǎng)，取得的制度成果較多，對(duì)推動(dòng)農(nóng)村土地制度改革發(fā)揮了關(guān)鍵作用。早期學(xué)界關(guān)注較多的是蘇南和珠三角的農(nóng)村[18]，這兩個(gè)區(qū)域農(nóng)村工業(yè)化發(fā)達(dá)，較早面臨集體建設(shè)用地如何流轉(zhuǎn)入市的問(wèn)題。近年來(lái)中西部地區(qū)城市化加快，帶動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也面臨著如何合法供給建設(shè)用地的問(wèn)題，因此，筆者也引入四川成都的經(jīng)驗(yàn)作為比較地區(qū)。不同于學(xué)界通常采用的土地權(quán)利理論的預(yù)設(shè)，本文則力圖揭示不同入市模式的內(nèi)在邏輯，力圖說(shuō)明在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式下，地方政府推動(dòng)形成了不同類(lèi)型的入市模式。

(一)存量地入市：解決歷史遺留問(wèn)題的蘇南模式

在蘇南農(nóng)村，由于高速工業(yè)化，農(nóng)村土地大量非農(nóng)使用。然而在20世紀(jì)90年代，由于市場(chǎng)、產(chǎn)權(quán)及外部競(jìng)爭(zhēng)等原因，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)一別20世紀(jì)80年代的輝煌，開(kāi)始走下坡路，產(chǎn)值增長(zhǎng)和吸納就業(yè)人數(shù)均停滯不前。而鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制，立即就遇到法律和政策的問(wèn)題，原來(lái)合法地用于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的土地如何轉(zhuǎn)給私人使用？探索“集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)”成為任務(wù)。在原國(guó)土資源部的支持下，1996年，蘇州出臺(tái)《蘇州市農(nóng)村集體存量建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，較早地形成一套制度安排。

蘇州集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的主體是擁有集體建設(shè)用地的所有權(quán)主體?？梢苑譃猷l(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織和行政村集體經(jīng)濟(jì)組織，這是歷史形成的。蘇州把集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)范圍明確界定為“存量集體建設(shè)用地”(存量集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地)，就是為了解決農(nóng)村工業(yè)化遺留下來(lái)的土地問(wèn)題。存量集體建設(shè)用地不包含“農(nóng)民建房宅基地”。其集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的范圍限于城市規(guī)劃區(qū)外，“在城區(qū)規(guī)劃區(qū)、縣級(jí)市人民政府所在地的鎮(zhèn)一級(jí)國(guó)家、省級(jí)開(kāi)發(fā)區(qū)，集體建設(shè)用地必須征用為國(guó)有土地后，按有關(guān)規(guī)定實(shí)行出讓或劃撥?！?/p>

《暫行辦法》規(guī)定的收益分配由政府和農(nóng)民集體分成，主要目的是增強(qiáng)集體經(jīng)濟(jì)和鄉(xiāng)村治理能力。為了規(guī)范集體經(jīng)濟(jì)收益，政府制定了各區(qū)域土地流轉(zhuǎn)的最低保護(hù)價(jià)。在土地流轉(zhuǎn)收益中，按照最低保護(hù)價(jià)的30%向政府交納收益。政府收益在市、縣和鎮(zhèn)三級(jí)分成，市收取1.5元/m2，其余按照縣30%、鎮(zhèn)70%的比例分成。關(guān)于集體的土地收益如何分配，該《暫行辦法》沒(méi)有規(guī)定。根據(jù)實(shí)地調(diào)查，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益成為村集體經(jīng)濟(jì)收入，用于村級(jí)管理、公共品建設(shè)和公益事業(yè)。集體經(jīng)濟(jì)收入和農(nóng)民沒(méi)有直接關(guān)系，這和農(nóng)民地權(quán)意識(shí)有關(guān)。過(guò)去鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的，經(jīng)營(yíng)狀況的好壞取決于村干部能力，和集體土地沒(méi)有直接的關(guān)系。農(nóng)民主要以勞動(dòng)力參與農(nóng)村工業(yè)化，獲得工資收入[19]。

蘇州集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度取得了明顯的效果。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)盤(pán)活了農(nóng)村存量的集體建設(shè)用地。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制后，集體土地用于私營(yíng)企業(yè)有了地方政策的依據(jù)。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)滿足了農(nóng)村二三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展用地，同時(shí)也不妨礙以城市工業(yè)園區(qū)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展制造提供了制度條件。這是由于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)沒(méi)有和農(nóng)民個(gè)體利益直接掛鉤，蘇州市順利地依賴征地制度不斷擴(kuò)大工業(yè)化和城市化的規(guī)模，形成了全國(guó)最發(fā)達(dá)地區(qū)的城市群和最密集的高新科技園區(qū)，典型是蘇州工業(yè)園區(qū)。反過(guò)來(lái)，地方政府通過(guò)不斷提高征地補(bǔ)償和完善補(bǔ)償方式，廣大被征地農(nóng)民也越來(lái)越多地受益于城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展，獲得了住房安置、社會(huì)保障及更多融入城市的機(jī)會(huì)[20]。

(二)宅基地入市：擴(kuò)大土地供給的成都模式

相對(duì)于發(fā)達(dá)地區(qū)的蘇南地區(qū)，中西部大多數(shù)地區(qū)采用了“成都模式”。中西部農(nóng)村缺乏一個(gè)農(nóng)村工業(yè)化蓬勃發(fā)展的階段，也就缺乏存量集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地可以入市。為了滿足鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)的新增建設(shè)用地需求，地方政府運(yùn)用土地增減掛鉤，推動(dòng)集體建設(shè)用地整理形成節(jié)余土地指標(biāo)，再落地到符合規(guī)劃的地塊，形成新增的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。由于集體建設(shè)用地的主要部分是宅基地，這種方式又被稱為“宅基地入市”或“土地置換”。有別于就地入市和整治入市，這種方式被認(rèn)為是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的創(chuàng)新方式，可以為缺乏區(qū)位優(yōu)勢(shì)的農(nóng)村地區(qū)帶來(lái)高土地收益[21]。

成都市在2008年頒布了《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》。按照這個(gè)辦法，合法取得集體建設(shè)用地的方式之一是通過(guò)農(nóng)村集體建設(shè)用地整理,將整理節(jié)約的建設(shè)用地指標(biāo)掛鉤到符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃的區(qū)域使用。入市范圍不限于城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內(nèi)，在實(shí)踐中，入市主要集中在小城鎮(zhèn)，土地指標(biāo)則來(lái)源于相對(duì)偏遠(yuǎn)農(nóng)村的建設(shè)用地整理。由此下鄉(xiāng)的工商企業(yè)不僅要向落地地塊所在村集體支付征地拆遷費(fèi)用，而且要向騰退節(jié)余指標(biāo)的村集體支付指標(biāo)價(jià)格。在集體建設(shè)用地(指標(biāo))流轉(zhuǎn)中，村民小組(當(dāng)?shù)赜址Q為“合作社”)是流轉(zhuǎn)和收益主體，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和行政村則為農(nóng)村建設(shè)用地整理項(xiàng)目提供行政和技術(shù)方面的服務(wù)。

集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的收益大部分歸集體經(jīng)濟(jì)組織所有，縣鄉(xiāng)政府可以按照一定比例，從流轉(zhuǎn)收益中提取為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌配套建設(shè)的資金，用于農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展。由于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)是零星進(jìn)行的，村集體將大部分土地收益用于村級(jí)公益事業(yè)建設(shè)。因?yàn)橥恋刂笜?biāo)一度增加到30萬(wàn)元/畝，農(nóng)戶平均能獲得15萬(wàn)元以上的收入。因此，伴隨工商企業(yè)購(gòu)買(mǎi)土地指標(biāo)，騰退宅基地的農(nóng)戶普遍置換了統(tǒng)一建設(shè)的新房，這是成都平原一些農(nóng)村新建設(shè)的資金來(lái)源。

從政府的角度看，成都實(shí)踐的宅基地入市發(fā)揮了征地的作用，且不妨礙城市化過(guò)程中政府統(tǒng)一征地開(kāi)發(fā)，為鄉(xiāng)鎮(zhèn)擴(kuò)大建設(shè)用地供給地提供了合法機(jī)制。在嚴(yán)格新增建設(shè)用地供給的背景下，在土地增減掛鉤提供的政策框架下，地方政府才能變通集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度，形成了“宅基地入市”的制度安排。由此，集體性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地規(guī)模迅速擴(kuò)大，促進(jìn)了鎮(zhèn)級(jí)工業(yè)園區(qū)的快速發(fā)展。這種制度運(yùn)轉(zhuǎn)的問(wèn)題是在擴(kuò)大土地供給規(guī)模的驅(qū)動(dòng)下，地方政府有可能大拆大建，造成農(nóng)村社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。所以，原來(lái)國(guó)土資源部才在推出土地增減掛鉤政策的同時(shí)，還試圖通過(guò)周轉(zhuǎn)指標(biāo)控制地方土地增減掛鉤規(guī)模，其目的是規(guī)范這種地方性的“土地流轉(zhuǎn)”(土地置換)行為。

(三)合法化集體土地入市：還權(quán)賦能的珠三角模式

珠三角地區(qū)是改革開(kāi)放的前哨，在大量“三來(lái)一補(bǔ)”外來(lái)企業(yè)落地的背景下，集體土地很早就自發(fā)地以集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)方式使用集體土地。1998年的《中華人民共和國(guó)土地管理法》修訂通過(guò)，形成了嚴(yán)格土地管理制度安排。地方政府要求把集體土地的非農(nóng)使用納入土地管理秩序，遏制隱性市場(chǎng)。以中山市為例，中山市在2003年就出臺(tái)《中山市農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》。相對(duì)于蘇南地區(qū)，該地區(qū)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度承認(rèn)集體具有土地開(kāi)發(fā)權(quán)，征地范圍則被縮小到公益性建設(shè)用地內(nèi)。從地方政府的角度看，這是為了維護(hù)農(nóng)村工業(yè)化和農(nóng)村集體的收益。

珠三角的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)主體是擁有土地所有權(quán)的村或者組集體經(jīng)濟(jì)組織。在2003年股份制改革后，集體經(jīng)濟(jì)組織又稱為“股份經(jīng)濟(jì)合作社”或者“股份公司”。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的范圍是所有符合規(guī)劃的集體土地，包括存量和新增用地，也包括宅基地。入市范圍并不嚴(yán)格限制在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體也可以申請(qǐng)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用并轉(zhuǎn)給個(gè)人或單位使用。轉(zhuǎn)用的理由是鎮(zhèn)村經(jīng)濟(jì)的和社會(huì)建設(shè)需要，包括鎮(zhèn)、村等集體經(jīng)濟(jì)組織興辦工業(yè)園區(qū)這一情形?？梢?jiàn)，在城市和鄉(xiāng)村建設(shè)中，集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)替代了征地制度。

依據(jù)該辦法，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的收益歸集體所有，收益主要分配給農(nóng)民，政府僅按規(guī)定收取必要的稅費(fèi)。土地收益分配優(yōu)先滿足基本社會(huì)保障的需要。土地流轉(zhuǎn)收益的50%用于村民的社會(huì)保障安排，30%分配給村民，10%用于發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)，其余10%用于集體經(jīng)濟(jì)組織公益設(shè)施和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。在珠三角的核心區(qū)，隨著土地收益的不斷上漲，在滿足社會(huì)保障之外，更多的剩余主要直接分配給農(nóng)民(分紅)。在城中村，農(nóng)民所得最大的收益來(lái)自于“三舊改造”或城市更新過(guò)程中所得的商品房。

從效果看，珠三角的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度一定程度上規(guī)范了土地管理，使用農(nóng)村集體土地的二三產(chǎn)業(yè)有了更長(zhǎng)遠(yuǎn)的預(yù)期，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是地方政府對(duì)土地的管控能力依然有限。在土地價(jià)值十分高的城中村和城郊村，集體土地仍然大量非農(nóng)使用，隱性土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)沒(méi)有消失。這是由于珠三角農(nóng)民普遍從集體土地非農(nóng)使用中獲得利益，在有區(qū)位優(yōu)勢(shì)的地區(qū)，這些收益遠(yuǎn)超個(gè)人勞動(dòng)收入，農(nóng)民集體反對(duì)政府的限制政策。短短幾十年，珠三角農(nóng)村土地非農(nóng)化程度極高。這就導(dǎo)致珠三角的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)型越來(lái)越陷入土地困境。即使地方政府普遍引入“三舊”改造試圖盤(pán)活利用存量集體建設(shè)用地，仍然難以擺脫困境。其原因包括征地拆遷成本高昂、集體和集體之間及農(nóng)民和集體之前的協(xié)調(diào)成本過(guò)高，大量“三舊”改造項(xiàng)目陷入困境[22]。

總體來(lái)說(shuō)，不同地區(qū)的土地制度實(shí)踐差異很大，入市和征地的實(shí)踐關(guān)系也不同。在蘇南，為了推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制，地方政府允許存量集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)入市。同時(shí)在征地城市化模式背景下，限制和取消原來(lái)賦予農(nóng)民集體的一級(jí)土地開(kāi)發(fā)權(quán)力。在四川成都，為滿足土地供給偏緊背景下鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)化的用地需求，政府變通集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)政策，實(shí)行了“宅基地入市”，擴(kuò)大了農(nóng)村經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地規(guī)模。在珠三角，為合法化農(nóng)村工業(yè)化的發(fā)展方式及保護(hù)農(nóng)民利益，地方政府賦予集體較大的權(quán)力，入市對(duì)象和入市范圍大大擴(kuò)展，替代了征地制度，這影響到城市擴(kuò)張中的征地開(kāi)發(fā)。相對(duì)來(lái)說(shuō)，蘇州和成都的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)模式都是較為保守的，未觸及征地制度，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)解決了當(dāng)?shù)孛媾R的土地管理問(wèn)題。而珠三角的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)則是較為激進(jìn)的，在一定時(shí)期是合理的制度安排，同時(shí)又造成了征地和城市進(jìn)一步擴(kuò)展的土地困境。

四、為土地市場(chǎng)立法：修法的意義

修訂《中華人民共和國(guó)土地管理法》是深化改革的一項(xiàng)重要任務(wù)。在土地制度改革基礎(chǔ)上，近年來(lái)，我國(guó)再次啟動(dòng)《中華人民共和國(guó)土地管理法》修訂，目的是把一些新的制度成果通過(guò)法律確認(rèn)下來(lái)，進(jìn)一步完善我國(guó)土地管理制度，主要目的之一是建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。經(jīng)過(guò)多次審議，2019年8月26日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《中華人民共和國(guó)土地管理法》(修正案)。修法不可能平息關(guān)于土地制度改革的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，然而可以為各類(lèi)土地政策確定基本原則。一些學(xué)者認(rèn)為此次法律修訂突破性不大，集體建設(shè)用地的市場(chǎng)仍然受到限制，集體的土地權(quán)利還不夠大，體現(xiàn)在入市對(duì)象、入市范圍、入市用途等方面[23]。如果從國(guó)家目標(biāo)出發(fā)，則此次法律修訂基本完成了為土地市場(chǎng)立法的任務(wù)，確定了征地和入市的關(guān)系，形成了內(nèi)在規(guī)則統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場(chǎng)，有利于建構(gòu)規(guī)范嚴(yán)格的土地管理制度。

征地是我國(guó)土地制度的主要組成部分。征地制度賦予地方政府依法征收集體土地用于城市建設(shè)的權(quán)力。在征地的基礎(chǔ)上，地方政府維護(hù)了《中華人民共和國(guó)憲法》和《中華人民共和國(guó)土地管理法》規(guī)定的土地公有制及體現(xiàn)這一制度的城市國(guó)有土地市場(chǎng)秩序。在征地制度改革方面，修訂后的《中華人民共和國(guó)土地管理法》界定了征地的“公共利益”前提，包括了城市成片開(kāi)發(fā)。由于土地非農(nóng)使用主要在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，因此，現(xiàn)行征地制度保持了穩(wěn)定，有利于城鎮(zhèn)國(guó)有土地市場(chǎng)保持穩(wěn)定。依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》(修正案)第45條，“為了公共利益的需求，有下列情形之一，確需征收農(nóng)民集體所有的土地，可以依法實(shí)施征收?！逼渲械谖蹇钍恰霸谕恋乩每傮w規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)由縣級(jí)以上地方人民政府組織實(shí)施的成片開(kāi)發(fā)建設(shè)需要用地的”。這表明城鎮(zhèn)開(kāi)發(fā)本身就是“公共利益”，涉及整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。一些學(xué)者提出的按照“公益用途—非公益用途”界定征地的公共利益范圍的觀點(diǎn)被法律否定了[24]，這實(shí)際上是否定了珠三角的“還權(quán)賦能”模式。

入市制度在此次修法中被法律確定下來(lái)。依據(jù)修訂后的《中華人民共和國(guó)土地管理法》第63條，可入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地有嚴(yán)格前提條件的，限于“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”。結(jié)合法律及相關(guān)實(shí)踐的邏輯，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市有3個(gè)嚴(yán)格限定：第一，入市對(duì)象必須是符合規(guī)劃的并依法登記的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地包括存量地，也包括通過(guò)宅基地入市形成的增量地。第二，入市用途限于工業(yè)和商業(yè)，不得用于經(jīng)營(yíng)性的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。利用農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地建設(shè)租賃性住房在目前處于試點(diǎn)階段，其性質(zhì)不同于城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。第三，入市范圍尚未確定。然而結(jié)合征地“公共利益”條款，入市范圍主要在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)之外，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的成片開(kāi)發(fā)原則上適用征地制度。這實(shí)際上完善了十七屆三中全會(huì)和十八屆三中全會(huì)關(guān)于入市的政策規(guī)定，將之上升為法律。

綜上，按照法律的制度安排，究竟在農(nóng)村形成什么性質(zhì)的土地市場(chǎng)，取決于規(guī)劃界定農(nóng)村地區(qū)的位置。如果是處于城市規(guī)劃范圍內(nèi)，那么農(nóng)村集體土地就需要經(jīng)過(guò)征收再進(jìn)入市場(chǎng)，如果是處于城市規(guī)劃范圍內(nèi)，那么農(nóng)村集體土地就無(wú)需經(jīng)過(guò)征收，可以直接進(jìn)入市場(chǎng)。這里的麻煩在于城市規(guī)劃是不斷變動(dòng)，城市規(guī)劃邊界越是向外推移，農(nóng)村范圍就有縮小，地方政府的征地范圍就越寬。這正是很多學(xué)者所擔(dān)心的。由于城市依然在快速擴(kuò)張，采用固定城市邊界解決這個(gè)矛盾是不可能完成的任務(wù)。那么法律就要給地方政府彈性的權(quán)力，決定是通過(guò)征地入市還是集體土地直接入市。

仔細(xì)分析修訂后的《中華人民共和國(guó)土地管理法》，可入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地并不限于城市規(guī)劃區(qū)范圍外，這主要是由地方政府的具體政策決定的。2007年，十七屆三中全會(huì)公報(bào)把集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的范圍限定在“土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外”，2013年，十八屆三中全會(huì)則取消了這一限制，2015年啟動(dòng)三項(xiàng)土地制度改革試點(diǎn)時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)也延續(xù)了十八屆三中全會(huì)的規(guī)定。這是為解決大量處于城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)存量集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地實(shí)際進(jìn)入市場(chǎng)的問(wèn)題。作為佐證，修訂的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第9條保留了“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償轉(zhuǎn)讓”。同時(shí)加了一句話，“但法律另有規(guī)定的除外?！边@可以理解為在保持原先征地入市的前提條件下，例外地允許符合條件的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地進(jìn)入城鎮(zhèn)土地市場(chǎng)，以便于解決歷史遺留問(wèn)題。其合理性在于，目前在蘇南和珠三角等大城市郊區(qū)的小城鎮(zhèn)和農(nóng)村分布有規(guī)模龐大的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的工業(yè)鎮(zhèn)，農(nóng)村建設(shè)用地的比例高達(dá)50%。如果把入市對(duì)象僅界定為城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外，勢(shì)必影響這些土地的盤(pán)活利用和管理。至于這些存量集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地是否入市及如何入市，則取決于具體情形，給予地方政府彈性?？傮w來(lái)說(shuō)，在發(fā)達(dá)地區(qū)的蘇南和珠三角，地方政府已經(jīng)通過(guò)地方性法規(guī)合法化了這些集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，國(guó)家只不過(guò)是提供了更高層次的合法性，對(duì)這些利用集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市發(fā)展生產(chǎn)的工商企業(yè)影響不大。

由此可見(jiàn)，從《中華人民共和國(guó)土地管理法》(修正案)來(lái)看，地方政府是采用征地或者是入市既有一定的原則性，也有一定的靈活性。征地入市是城鎮(zhèn)建設(shè)用地配置的一般原則，而集體土地直接入市則是城鎮(zhèn)建設(shè)用地配置的例外。而在廣大的農(nóng)村地區(qū)，在修訂《中華人民共和國(guó)土地管理法》后，供給集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的主要方式被界定為“入市”，征地沒(méi)有發(fā)揮作用的空間及必要性。至于入市土地指標(biāo)的來(lái)源，那是另一回事。

五、結(jié)論

本文是一項(xiàng)關(guān)于農(nóng)村土地制度改革總結(jié)性研究。圍繞集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市這個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，文章結(jié)合《中華人民共和國(guó)土地管理法》修訂和土地制度改革實(shí)踐反思了相關(guān)理論觀點(diǎn)，在地方實(shí)踐的基礎(chǔ)上了剖析了入市的內(nèi)在邏輯，并在末尾結(jié)合修訂的《中華人民共和國(guó)土地管理法》闡述了土地制度改革的法律意義。

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的制度安排是歷史形成的，嵌入土地制度整體。從理論反思和地方入市實(shí)踐出發(fā)，《中華人民共和國(guó)土地管理法》(修正案)形成了穩(wěn)健的土地制度改革，確定了農(nóng)村經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的市場(chǎng)配置邏輯，又充分尊重了以征地制度為核心的中國(guó)土地制度的憲法秩序。既有的主流的以土地權(quán)利為核心的理論視角習(xí)慣于把城市和鄉(xiāng)村對(duì)立起來(lái)，不理解改革開(kāi)放以來(lái)土地制度變遷的內(nèi)在邏輯，也不能理解內(nèi)在規(guī)則統(tǒng)一意義上的城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場(chǎng)。

下一步國(guó)家和地方政府要把貫徹《中華人民共和國(guó)土地管理法》作為重要任務(wù)，結(jié)合法律確定的基本原則不斷去完善具體的土地制度和機(jī)制，為法律更好地實(shí)施和土地管理的規(guī)范化提供條件。在此基礎(chǔ)上，理論界也應(yīng)該在中國(guó)土地法律實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)行理論研究，不應(yīng)從外來(lái)的土地權(quán)利理論出發(fā)陷入二元對(duì)立，這無(wú)益于理解中國(guó)土地制度。