論金融機構(gòu)等電子合同訂立規(guī)程及法律風(fēng)險防控

史竹敏 高哲

摘要：隨著數(shù)字化辦公的應(yīng)用場景不斷豐富，與之相匹配的“在線無紙化簽約”模式也逐漸獲得市場主體的青睞。要約、承諾等一系列商務(wù)談判過程中的意思表示均在線進(jìn)行，是電子合同獨有特點?，F(xiàn)行法律并未對電子合同作出明確界定，在電子合同市場需求旺盛的今天，如何選用安全、快速、便捷的電子合同締約方式是擺在我們面前的重要問題，如何把控其中的法律合規(guī)風(fēng)險顯得至關(guān)重要。本文就現(xiàn)行法律法規(guī)視閾下電子合同的訂立規(guī)程及風(fēng)險防控進(jìn)行探討，并對電子合同的未來發(fā)展趨勢作出展望。

關(guān)鍵詞：電子合同;線上締約;法律風(fēng)險防控;電子證據(jù)

2020年伊始，新冠肺炎疫情在全國范圍內(nèi)迅速擴散。突如其來的疫情，讓在家辦公成為“新常態(tài)”。在馬云寫給湖畔大學(xué)學(xué)員的三點建議中，他提到：“要迅速學(xué)習(xí)數(shù)字化辦公、數(shù)字化生存。未來的企業(yè)只分使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的實體經(jīng)濟和不使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的實體經(jīng)濟。而使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的實體經(jīng)濟生存能力肯定更強，生存率更高”。不可否認(rèn)，數(shù)字化辦公和數(shù)字化生存對企業(yè)來說已經(jīng)變得非常重要了。

與數(shù)字化辦公相輔相成的自然是線上訂立電子合同取代線下面對面簽約。在此種商務(wù)模式下，如何選用安全、快速、便捷的合同簽訂方式是擺在我們面前的重要問題，要約、承諾等一系列商務(wù)談判過程全部在線上進(jìn)行，如何把控其中的法律合規(guī)風(fēng)險得至關(guān)重要。

一、現(xiàn)行法律、法規(guī)視閾下的電子合同

（一）電子合同的法律屬性

近年來，隨著電子商務(wù)的高速發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行商務(wù)合同談判的需求不斷增長。同時，2015年修訂的《中華人民共和國電子簽名法》為電子合同的應(yīng)用與推廣排除了法律障礙。在《民法典》合同編（草案）中，首次在法律層面出現(xiàn)了“電子合同”的概念，①雖然草案未對電子合同的概念作出明確界定，但間接在立法中對電子合同予以認(rèn)可，我們期待在《民法典》合同編正式稿中能夠看到電子合同更多的“身影”。

2018年7月6日，商務(wù)部電子商務(wù)司發(fā)布了《電子合同在線訂立流程規(guī)范（征求意見稿）》（以下簡稱“訂立規(guī)范”）向社會各界公開征求意見。該規(guī)范至今雖未發(fā)布正式稿，但作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，對于實務(wù)中如何訂立電子合同有著指導(dǎo)性意義。

該《訂立規(guī)范》明確了電子合同（electronic contract）的基本內(nèi)涵，即平等主體的自然人、法人或其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體，并利用電子通信手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。換言之，電子合同與書面紙質(zhì)合同適用相同的法律規(guī)定，僅是要約、承諾的方式全部通過線上完成。同時，該規(guī)范還對電子合同訂立系統(tǒng)、電子合同訂立系統(tǒng)設(shè)立人、電子合同締約人、電子合同締約相對人、電子合同第三方存儲服務(wù)商、電子簽名與認(rèn)證服務(wù)提供商等電子合同涉及的各方主體進(jìn)行明晰。

根據(jù)《合同法》第十條之規(guī)定，合同形式包括口頭、書面和其他三種。書面形式是指能夠有形地記載合同內(nèi)容的合同書和數(shù)據(jù)電文。有觀點認(rèn)為，通過功能等同原則，可將滿足標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)電文形式等同擁有書面形式的效力②，即電子合同作為數(shù)據(jù)電文的一種同樣也屬于書面形式合同。綜上，筆者認(rèn)為，電子合同的成立應(yīng)包含以下要件：存在適格的合同主體、合同主體對合同權(quán)利義務(wù)形成合意并通過“可靠的電子簽名”簽約。

（二）電子合同的適用范圍

需要注意的是，根據(jù)《訂立規(guī)范》關(guān)于電子合同適用范圍的規(guī)定，電子合同不可適用于以下有名或無名合同：涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的;涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的;涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的;法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。③電子合同作為書面形式合同，在其他領(lǐng)域內(nèi)，其實質(zhì)上與傳統(tǒng)的書面紙面合同并無二致，僅是締約方式由面對面“接觸式”談判、締約轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上的“非接觸式”。

（三）人民法院對于電子合同的司法態(tài)度

實踐中，已有諸如旅游、汽車租賃以及在線小額貸款等O2O領(lǐng)域大量使用電子合同進(jìn)行交易。前述電子合同有些通過相對人自己設(shè)立的平臺（App）完成締約，有些通過第三方締約平臺完成締約。通過檢索相關(guān)判例，人民法院對于形式完備的通過第三方締約平臺訂立的電子合同基本持認(rèn)可態(tài)度，具體如下：

1.旅游服務(wù)合同——（2017）蘇0591民初3850。在該委托服務(wù)合同糾紛中，審理法院認(rèn)為，原告提交的《旅游者委托接待合同》《法大大文件簽署真實性證明報告》（第三方締約平臺提供的存證報告）、付款回單及其庭審中的陳述意見等證據(jù)相互印證，對案涉電子合同的真實性予以采信并確認(rèn)原、被告之間簽訂的委托接待合同依法成立且生效。

2.小額貸款合同——（2019）渝0103民初23462號。在該金融借款合同糾紛中，審理法院認(rèn)為，案涉各方簽訂的《借款合同》系在網(wǎng)絡(luò)上以數(shù)字簽名的形式訂立，并由法大大公司作為《借款合同》互聯(lián)網(wǎng)簽約平臺及深圳CA數(shù)字證書授權(quán)使用方對該電子合同的內(nèi)容以及借貸雙方數(shù)字簽名的真實性進(jìn)行了驗證，故對案涉《借款合同》的真實性予以確認(rèn)。

3.汽車租賃合同——（2019）湘0503民初2110號。在該汽車租賃合同糾紛中，審理法院認(rèn)為，原被告雙方分別通過各自注冊的賬戶在法大大網(wǎng)站平臺（第三方締約平臺）簽署《車輛租賃合同》，合同內(nèi)容系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)為合法有效，故認(rèn)定各方應(yīng)按約履行義務(wù)。

4.金融機構(gòu)線上借款合同——（2017）豫0811民初545號。在該金融借款合同糾紛中，審理法院認(rèn)為，案涉雙方使用USB-Key數(shù)字簽名方式簽訂的《個人在線消費貸款借款合同》具備法律效力，可以作為確認(rèn)雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。諸如前述抽象的《個人在線消費貸款借款合同》等電子數(shù)據(jù)，實踐中，若由有資質(zhì)的第三方鑒定機構(gòu)其出具能保證電子合同真實性的《數(shù)字簽名驗證報告》或《數(shù)據(jù)保全證書》等證明文件，即可對抽象的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行具象說明，進(jìn)而獲得司法機關(guān)對電子合同效力的認(rèn)可。

二、電子合同締約規(guī)程

對于電子合同的訂立方式，我國現(xiàn)行法律尚無明確規(guī)定，僅有作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的《訂立規(guī)范》的征求意見稿具有一定的指導(dǎo)意義。依照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，只要能夠確定合同各方主體的真實性、合同內(nèi)容的合法性，并且能夠確認(rèn)電子數(shù)據(jù)符合法定的形式要件，同時能夠確定相關(guān)主體電子簽名的真實性，那么，該類電子合同即屬于合法有效的合同形式?，F(xiàn)階段，依照《訂立規(guī)范》的規(guī)定，電子合同的規(guī)范締約規(guī)程通常是通過電子認(rèn)證服務(wù)機構(gòu)加以實現(xiàn)，簽訂流程包含下述步驟：

（一）確定電子合同中介服務(wù)機構(gòu)

1.確定所選用的電子合同訂立系統(tǒng)（平臺）。在締約初期，合同各方主體需要協(xié)商確定電子合同訂立系統(tǒng)（平臺）并與之簽訂《平臺使用協(xié)議》。在選用訂立平臺時應(yīng)選用獲得ISO27001等資質(zhì)認(rèn)證并能采用區(qū)塊鏈技術(shù)防止合同篡改的訂立系統(tǒng)。《平臺使用協(xié)議》應(yīng)重點就電子簽名如何應(yīng)用、商業(yè)秘密如何保守以及電子合同如何存儲、保管等問題進(jìn)行約定。

2.確認(rèn)電子簽名與認(rèn)證服務(wù)提供商。在確定電子合同訂立系統(tǒng)（平臺）的同時，締約各方還應(yīng)就簽約使用的電子簽名認(rèn)證服務(wù)提供商協(xié)商一致。如各方均屬于第一次生成電子簽名，可共同選用同一家認(rèn)證機構(gòu)進(jìn)行認(rèn)證;如已有一方或雙方均有已生成的簽字簽名，則應(yīng)在締約前作出對于相對方電子簽名的認(rèn)可。

3.確定電子合同第三方存儲服務(wù)商。電子合同簽署之后更為重要的環(huán)節(jié)是合同的存儲，其核心是如各方因履行產(chǎn)生爭議時，能夠確保存證的合同內(nèi)容的穩(wěn)定性，即與締約版本一致，未被篡改。電子合同本質(zhì)上屬于電子數(shù)據(jù)，是由無法直觀感知的二進(jìn)制編碼的形式存在并傳遞，因其具有脆弱性，存儲于簽訂平臺服務(wù)器的電子數(shù)據(jù)可能面臨被修改等風(fēng)險，進(jìn)而導(dǎo)致交易安全無法保障。④將電子合同委托第三方存儲機構(gòu)進(jìn)行保全，有利于固化電子合同，保證電子合同內(nèi)容的真實、完整。

根據(jù)《訂立規(guī)范》，第三方存儲服務(wù)商是獨立于電子合同締約各方，能提供電子合同信息保存的服務(wù)機構(gòu)。它可以對合同訂立過程提供多種形式的存儲服務(wù)并提供信息真實性證明。同時，根據(jù)《訂立規(guī)范》所確立的“隔離原則”，除電子合同訂立系統(tǒng)設(shè)立人是合同締約的一方當(dāng)事人時，電子合同訂立系統(tǒng)也可同時作為存儲服務(wù)商。實踐中，多數(shù)電子合同訂立系統(tǒng)（平臺）均提供相應(yīng)的存儲、存證服務(wù)（如“法大大”第三方電子合同平臺）。

（二）驗證主體信息

初次使用電子合同訂立平臺的企業(yè)或自然人，應(yīng)當(dāng)如實填寫自身主體信息。同時，在身份信息發(fā)生變動時應(yīng)及時向平臺辦理變更登記。在合同各方均向平臺登記主體信息之后，電子合同訂立平臺會對使用人的真實身份進(jìn)行技術(shù)核驗并將核驗結(jié)果以醒目的方式告知締約的相對方。

（三）磋商合同文本

身份核驗成功后，各方即可通過電子合同訂立平臺以加密的方式磋商合同文本。通常，電子合同訂立平臺會提供語音、視頻等多種通訊方式，并將締約各方的談判過程記錄在冊。各方談判后形成的最終合同文本經(jīng)各方當(dāng)事人確認(rèn)后，系統(tǒng)隨即進(jìn)入電子合同簽名階段。

（四）通過電子簽名簽署合同

根據(jù)《合同法》第十六條以及第三十二條之以及規(guī)定⑤，電子合同作為書面合同的一種，必須附加合同各方按照《電子簽名法》的要求⑥實施的電子簽名后才得以生效并且具有與紙面合同相同的法律效力。此外，電子合同的生效時間可由雙方在合同中協(xié)商確定。雙方可以約定電子簽名生成的時間作為生效時間也可約定合同各方收到電子合同訂立平臺發(fā)送的電子合同的郵件送達(dá)時間作為電子合同訂立并生效的時間。

生效后的電子合同將會在電子合同第三方存儲平臺（或訂立平臺）的服務(wù)器中予以備份，以備合同各方查詢。對于電子合同的備份存儲期限，在電子合同第三方存儲平臺技術(shù)條件允許的保存范圍內(nèi)，合同各方可以結(jié)合合同有效期另行約定存儲期限。

三、通過電子合同締約的法律風(fēng)險防控

（一）確認(rèn)合同相對方的主體資格

電子合同訂立平臺僅對參與締約人的主體資格做形式審查。換言之，采取電子合同形式締約，服務(wù)平臺僅負(fù)有鑒別締約各方電子簽名的真實性的義務(wù)，而相對方是否具備合同的履行能力（如是否具備相應(yīng)資質(zhì)等）還需要締約方通過查詢企業(yè)工商信息或聘請中介機構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查加以甄別。

（二）確認(rèn)電子合同中介服務(wù)機構(gòu)具備相應(yīng)資質(zhì)

在電子合同訂立過程中，需要使用三種系統(tǒng)功能。包括電子合同訂立系統(tǒng)、電子簽名認(rèn)證系統(tǒng)以及電子合同第三方存儲系統(tǒng)。提供上述服務(wù)的平臺機構(gòu)需要依法事先取得相應(yīng)的行政許可。以經(jīng)營電子認(rèn)證服務(wù)為例，需取得工信部頒發(fā)的《電子認(rèn)證服務(wù)許可證》。除電子簽名認(rèn)證系統(tǒng)外，電子合同訂立平臺和電子合同第三方存儲平臺無需相應(yīng)的行政許可，可以有締約方自行打造或直接委托第三方機構(gòu)進(jìn)行。需要注意的是，電子合同第三方存儲平臺應(yīng)當(dāng)具備ISO27001信息安全管理體系認(rèn)證和公安部門的信息安全等級認(rèn)證并且獨立于電子合同締約各方。⑦締約各方在與電子合同訂立平臺簽約時，應(yīng)對前述資質(zhì)予以審查。

（三）確認(rèn)或明確約定“可靠的電子簽名”

在本質(zhì)上，指定系統(tǒng)與傳統(tǒng)的郵箱并無區(qū)別。所以，在數(shù)據(jù)電文的意思表示情況下，原則上采取的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，也是傳統(tǒng)的意思表示到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，即生成“可靠的電子簽名”，并期待相對人能夠知道。⑧歸根結(jié)底，電子簽名的本質(zhì)是數(shù)據(jù)。實踐中，諸如電子印章等只是電子簽名的一種結(jié)構(gòu)化的表現(xiàn)形式，其代表的數(shù)據(jù)內(nèi)容才是電子簽名。根據(jù)《電子簽名法》第十三條之規(guī)定⑨，可靠的電子簽名應(yīng)符合專有性、可控性與改動可發(fā)現(xiàn)性三項要求。實務(wù)中，常見的查驗方式是采用“電子認(rèn)證”的技術(shù)解決方案，即獲得電子認(rèn)證服務(wù)許可的第三方電子認(rèn)證服務(wù)機構(gòu)提供的電子簽名認(rèn)證證書，具備更強的證明力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）中的新增條文，對于第三方認(rèn)證機構(gòu)提供的證據(jù)的效力，司法機關(guān)應(yīng)予以認(rèn)可⑩。此外，應(yīng)當(dāng)注意的是電子合同中使用的輔助加密技術(shù)，包括短信通知、水印、二維碼等均不能替代電子簽名，不具備單獨證明合同的成立和生效的效力。

（四）電子證據(jù)的舉證要點

2018年，廣州市南沙區(qū)人民法院率先出臺了《互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)舉證、認(rèn)證規(guī)程（試行）》（以下簡稱《舉證規(guī)程》），對于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)舉證、認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)起到了很好的指導(dǎo)作用。該《舉證規(guī)程》規(guī)定，當(dāng)事人提供電子證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)采用截圖、拍照或錄音、錄像等方式對內(nèi)容進(jìn)行固定，并將相應(yīng)圖片的紙質(zhì)打印件、音頻、視頻的儲存載體（U盤、光盤）編號后提交法院，并強調(diào)未經(jīng)公證的電子證據(jù)可能存在不能獲得采納的風(fēng)險。

當(dāng)前，涉及電子證據(jù)的案件普遍存在主體難以確認(rèn)、證據(jù)甄別難、內(nèi)容認(rèn)定難等問題。在電子合同締約過程中，締約各方可以通過電腦錄屏的方式記錄電子合同締約或簽訂過程以便固定證據(jù)。結(jié)合現(xiàn)有司法判例，不論是否經(jīng)過公證，只要提供的電子證據(jù)（電子合同內(nèi)容等）能夠與付款憑證等相關(guān)履行合同義務(wù)的證明相互印證，再用第三方平臺出具或生成的報告加以輔證，人民法院通常會對電子合同的效力予以確認(rèn)。

四、電子合同的應(yīng)用前景展望

2020年的新冠肺炎疫情告訴我們，純粹的實體經(jīng)濟有其固有的脆弱性，同時，疫情防控也為在線辦公等線上服務(wù)提供了非常多的應(yīng)用場景。在居家隔離、逐步恢復(fù)線下辦公的過程中，人們已對在線服務(wù)形成了使用習(xí)慣。疫情過后，這些虛擬經(jīng)濟領(lǐng)域必然進(jìn)一步釋放疫情期間積累的勢能，如何訂立電子合同及防范相關(guān)法律風(fēng)險等“涉互聯(lián)網(wǎng)法律問題”將更加普遍化。

在《民法典》各分編編纂框架下，電子合同規(guī)則的創(chuàng)設(shè)應(yīng)是合同分編立法的重中之重。在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)合同為代表的電子合同中，普遍適用的“使用（點擊）即同意”的規(guī)則，這種規(guī)則某種程度上突破了傳統(tǒng)契約理論。筆者認(rèn)為，在民法典合同編審議過程中，可以結(jié)合電子合同的特殊屬性，將電子合同作為一種新的典型合同進(jìn)行規(guī)制，特別是對“電子意思表示”的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)予以明確。

注釋：

①《民法典分編（草案）》第三百零三條：“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)簽訂的電子合同的標(biāo)的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時間為交付時間……”

②周楊凱：論電子合同數(shù)據(jù)電文的形式問題，載《法制博覽》，2019年06月刊（上）.

③《電子簽名法》第三條：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。前款規(guī)定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的;（二）涉及停止供水、供熱、供氣等公用事業(yè)服務(wù)的;（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。”.

④孫薇：論在線平臺簽訂的電子合同保全，載《法制與社會》，2017年第4期.

⑤《合同法》第十六條：“要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！?《合同法》第三十二條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！?

⑥《電子簽名法》第十三條：“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有;（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制;（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn);（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名?！薄峨娮雍灻ā返谑臈l：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力?！?

⑦《訂立規(guī)范》4.2：“電子合同訂立系統(tǒng)設(shè)立人是合同締約的一方當(dāng)事人時，該設(shè)立人不得同時作為第三方存儲該電子合同。”.

⑧劉穎：《論電子合同成立的時間與地點》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（ 社會科學(xué)版）》，2002年第55卷.

⑨《電子簽名法》第十三條：“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有;（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制;（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn);（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。”.

⑩《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第九十四條：“電子數(shù)據(jù)存在下列情形的，人民法院可以確認(rèn)其真實性，但有足以反駁的相反證據(jù)的除外：……（二）由記錄和保存電子數(shù)據(jù)的中立第三方平臺提供或者確認(rèn)的……”.

王洪亮：電子合同訂立新規(guī)則的評析與構(gòu)建，載《法學(xué)雜志》，2018年第4期.

劉婧熙：論電子交易合同的成立，載《湖北函授大學(xué)學(xué)報》，（2018）第232期.

作者單位：北京盈科（太原）律師事務(wù)所