工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪研究

李 旭

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430070）

一、工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的范圍

職務(wù)犯罪，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體工作人員利用已有職權(quán)，貪污、賄賂、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利，破壞國家對公務(wù)活動的規(guī)章規(guī)范，依照刑法應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的犯罪，包括《刑法》規(guī)定的“貪污賄賂罪”、“瀆職罪”和國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪。與此相對應(yīng)的是，非國有公司企業(yè)工作人員或者其他組織人員利用職務(wù)便利實(shí)施的違法犯罪活動，可稱為“非公職務(wù)犯罪”。

職務(wù)犯罪范圍的擴(kuò)大是與國家經(jīng)濟(jì)形態(tài)發(fā)展相對應(yīng)的，職務(wù)犯罪曾在很長一段時間為國家工作人員專屬。隨著多種所有制經(jīng)濟(jì)組織出現(xiàn)，非國家工作人員職務(wù)犯罪問題顯現(xiàn)，這也引起了國家立法機(jī)關(guān)的重視。1995年，全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，將公司企業(yè)人員收受賄賂、侵占財(cái)物、挪用資金等行為納入刑事處罰范圍。1997年，新修改的《刑法》第163條明確了公司、企業(yè)人員受賄罪、第271條明確了職務(wù)侵占罪、第272條明確了挪用資金罪，分別對應(yīng)專屬國家工作人員的受賄罪、貪污罪和挪用公款罪，只不過定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)要低一些。2006年，《刑法修正案（六）》將公司、企業(yè)人員受賄罪的主體范圍擴(kuò)大為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，罪名也更改為“非國家工作人員受賄罪”。由此，非國有社會組織人員被囊括其中。此外，第164規(guī)定了對國家工作人員行賄罪，第389條規(guī)定了對非國家工作人員行賄罪，如果這兩種犯罪的行為主體是非國家工作人員，也應(yīng)屬于非公領(lǐng)域職務(wù)犯罪的范疇。[1]

如上，工程建設(shè)領(lǐng)域中非公職務(wù)犯罪的具體罪名應(yīng)包括對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。

二、工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的特征

（一）犯罪手段隱蔽

建筑工程領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪主體一般是企業(yè)直接負(fù)責(zé)人或相關(guān)部門負(fù)責(zé)人，他們對行業(yè)情況熟悉，懂得規(guī)避風(fēng)險。其職務(wù)犯罪的行為方式越來越隱蔽，規(guī)避法律的手段也越來越多樣，以逃避法律的制裁。

（二）犯罪可能充斥各環(huán)節(jié)

從實(shí)踐來看，工程建設(shè)領(lǐng)域在立項(xiàng)、招投標(biāo)、建設(shè)以及結(jié)算等領(lǐng)域都可能充斥著權(quán)錢交易，典型表現(xiàn)為圍標(biāo)。圍標(biāo)在實(shí)際操作中套路如下：工程項(xiàng)目立項(xiàng)完畢開始招投標(biāo)環(huán)節(jié)伊始，消息靈通的圍標(biāo)人將特定區(qū)間內(nèi)符合投標(biāo)條件的所有公司依據(jù)其強(qiáng)大的社會脈絡(luò)一一籠絡(luò)，所有合乎條件的公司將介紹信開出，如此其他競爭者便無法再插手該項(xiàng)目。最后，即使在不知標(biāo)底的情況下，該項(xiàng)目已是圍標(biāo)人囊中之物：所有參加投標(biāo)的公司，投標(biāo)價會有高有低，但總有一個價格會最接近于標(biāo)底價，不管是哪家公司中標(biāo)，幕后老板均為圍標(biāo)人。這一系列過程中，圍標(biāo)人需要支付的費(fèi)用主要有兩大部分：首先是各公司的費(fèi)用，包括各公司負(fù)責(zé)人的拜會費(fèi)、介紹信費(fèi)用、標(biāo)書制作費(fèi)用、報名人員差旅費(fèi)等。其次是中標(biāo)公司的管理費(fèi)，這也是大頭所在。招投標(biāo)結(jié)果出來后，圍標(biāo)人會和中標(biāo)公司簽訂秘密的內(nèi)部協(xié)議：項(xiàng)目部掛牌等系列臺面操作項(xiàng)目由公司負(fù)責(zé)，施工隊(duì)伍等由圍標(biāo)人自行組織，圍標(biāo)人給予中標(biāo)公司一定額度管理費(fèi)。而該筆管理費(fèi)一般會在業(yè)主單位打在中標(biāo)公司賬戶上的第一筆工程款里予以扣除，工程結(jié)束后，中標(biāo)公司依項(xiàng)目整體情況將剩余款項(xiàng)打到圍標(biāo)人提供的皮包公司賬戶上。

三、工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的原因

（一）制度不完善

首先，我國民營企業(yè)行政化色彩濃厚，“一把手”權(quán)力集中，這導(dǎo)致他們成為賄賂的主要對象。其次，民營建筑企業(yè)行政權(quán)力運(yùn)行制度不完善，缺乏對負(fù)責(zé)人的制約，容易引發(fā)非公職務(wù)犯罪。最后，檢察機(jī)關(guān)不能深入工程建設(shè)的具體環(huán)節(jié)，難以監(jiān)督。

（二）良性市場競爭機(jī)制尚未形成

1.市場主體的準(zhǔn)入制度不完善

長期以來，相關(guān)管理部門對建筑單位的資質(zhì)審定要求不高，導(dǎo)致大量技術(shù)力量薄弱、管理制度不全的民營建筑企業(yè)進(jìn)入工程建設(shè)領(lǐng)域。這類企業(yè)在激烈的市場競爭中往往不擇手段，以各種不正當(dāng)方式獲得工程項(xiàng)目。而那些真正有實(shí)力的國有大公司在這種大環(huán)境下也不得不參與這種不正當(dāng)競爭，最終使得工程建設(shè)領(lǐng)域腐敗之風(fēng)越發(fā)高漲。

2.招投標(biāo)機(jī)制不健全

雖然我國已經(jīng)出臺了《中華人民共和國招投標(biāo)法》，但由于現(xiàn)實(shí)情況不斷變化發(fā)展，一方面，有的領(lǐng)域法律沒有明文規(guī)定，另一方面，既有的一些條文又難以落到實(shí)處。有些民營企業(yè)通過當(dāng)?shù)馗鞣N人脈，長期把持非國有建筑資源，重大工程項(xiàng)目的招投標(biāo)形同虛設(shè)。

（三）懲治犯罪的刑事法治不盡合理

1.定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不合理

首先，與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不同步。隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，現(xiàn)行《刑法》第163條、第271條、第272條規(guī)定的“數(shù)額較大行為”的起刑點(diǎn)已經(jīng)明顯偏低，難以在司法實(shí)踐中得到有效執(zhí)行。其次，剛性量刑標(biāo)準(zhǔn)難以客觀、全面地反映犯罪的危害性，有違刑罰公正。現(xiàn)行《刑法》對非公職務(wù)犯罪的不同量刑幅度大體上采用的是單純數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其他犯罪情節(jié)基本上沒有在量刑上得到體現(xiàn)，這顯然不利于司法實(shí)際操作，不能讓犯罪人得到適度的懲罰，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2.個別法律條款不完善

（1）根據(jù)我國《刑法》第164條第四款規(guī)定，如果行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕或者免除處罰。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于犯罪人的手法越來越隱蔽，有的時候辦案部門為了取得突破往往會通過免除對行賄人的追究讓其提供相關(guān)證據(jù)，這種做法恰恰給行賄者免除了后顧之憂。他們認(rèn)為即使事情敗漏，只要和盤托出，就可以免除處罰。刑罰對犯罪人的威懾作用在這里基本喪失了效力，這也導(dǎo)致建筑工程行業(yè)賄賂行為屢禁不絕。

（2）我國《刑法》將賄賂犯罪和職務(wù)侵占犯罪的對象限定為“財(cái)物”不合理。目前我國刑法理論界與實(shí)務(wù)界將“財(cái)物”一詞一致解釋為有形的財(cái)物和無形的財(cái)產(chǎn)性利益，包括設(shè)定債券、免除債務(wù)等財(cái)產(chǎn)上的利益，但不包括能滿足人的其他需要的非財(cái)產(chǎn)性利益，如提供晉升、就業(yè)、升學(xué)機(jī)會等。顯然，這與《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的“不當(dāng)好處”差距甚遠(yuǎn)。此外，我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定挪用資金犯罪的對象只能是單位資金，挪用非特定的單位財(cái)物在我國尚不構(gòu)成犯罪。這與《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的“因職務(wù)而受托的任何財(cái)產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”相比，其對象范圍過于狹窄。[2]

（四）司法實(shí)踐存在不足

筆者認(rèn)為，對于非公職務(wù)犯罪尤其是利潤巨大的建筑工程領(lǐng)域的非公職務(wù)犯罪，應(yīng)嚴(yán)格依法辦案，不能調(diào)低標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，一方面，不少司法機(jī)關(guān)通過隱性“司法解釋”大幅提高建筑領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，借此減少辦案壓力。另一方面，司法機(jī)關(guān)對非公職務(wù)犯罪案件定罪量刑有很大的自由裁量權(quán)，但在多種因素干擾下，實(shí)際操作多趨向于輕緩。司法自由裁量的結(jié)果往往是大事化小、小事化無。[3]但隨著法治現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，我們要明確一個理念：要正確厘清政治與法律的界限，并強(qiáng)化法律對權(quán)力的限制和對自由的保障，這是市民刑法區(qū)別于政治刑法的最明顯標(biāo)志，其精神實(shí)質(zhì)在于以形式上的合理性、確定性和可預(yù)測性為特征的罪刑法定主義。

四、預(yù)防和減少工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的對策

工程建設(shè)領(lǐng)域的非公職務(wù)犯罪，嚴(yán)重破壞了民營建筑企業(yè)正常的運(yùn)營秩序，阻礙了工程建設(shè)行業(yè)的健康發(fā)展，甚至給工程建設(shè)的質(zhì)量埋下隱患。檢察機(jī)關(guān)作為職務(wù)犯罪的預(yù)防、偵查部門，在預(yù)防和減少工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪中起著主導(dǎo)作用。要遏制和預(yù)防這類非公職務(wù)犯罪，只有從其產(chǎn)生的內(nèi)因和外因著手，找準(zhǔn)切入點(diǎn)和突破口，多管齊下，徹底鏟除非公職務(wù)犯罪滋生蔓延的一切主客觀條件。

（一）全程同步預(yù)防

1.招投標(biāo)階段的同步預(yù)防

招投標(biāo)階段是工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的源頭。檢察機(jī)關(guān)有必要介入招投標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督，加強(qiáng)對工程項(xiàng)目的施工、監(jiān)理、材料采購招投標(biāo)的現(xiàn)場監(jiān)督，確保公開、公正、公平，預(yù)防職務(wù)犯罪的發(fā)生。

2.對項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)人員等職務(wù)犯罪行為的同步預(yù)防

在工程建設(shè)項(xiàng)目中，施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理為謀取不法利益多采取轉(zhuǎn)包和違法分包等方式獲取利益。而工程施工人員也會充分利用行業(yè)潛規(guī)則中飽私囊，導(dǎo)致挪用資金、職務(wù)侵占犯罪行為屢有發(fā)生。檢察機(jī)關(guān)要與相關(guān)部門聯(lián)合監(jiān)督，遏制此類犯罪行為。

3.監(jiān)理環(huán)節(jié)的同步預(yù)防

設(shè)立監(jiān)理環(huán)節(jié)就是讓第三方介入，保證工程質(zhì)量。監(jiān)理單位受業(yè)主單位的委托，依據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)，敦促工程項(xiàng)目合同得到全面有效履行。根據(jù)建設(shè)部和國家計(jì)委制定的《項(xiàng)目管理規(guī)定》規(guī)定：建設(shè)工程監(jiān)理與項(xiàng)目法人是委托與被委托關(guān)系，而與建設(shè)方是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系，甚至可以說是一種對立關(guān)系。因此，監(jiān)理方往往成為施工方想方設(shè)法拉攏的對象。更有甚者，通過圍標(biāo)等不正當(dāng)方式拿到項(xiàng)目的承包商為了追逐利益最大化，有時會與主動找上門的監(jiān)理簽訂私下協(xié)議：項(xiàng)目掛名監(jiān)理是監(jiān)理單位，實(shí)際操作則自己組織人馬進(jìn)行，原本用于監(jiān)理工作的固定費(fèi)用還需返還一定比例的點(diǎn)數(shù)給承包商。因此，要加強(qiáng)對工程監(jiān)理職務(wù)犯罪的預(yù)防，制定針對性的對策。

4.建立工程變更設(shè)計(jì)備案審查制度

在施工過程當(dāng)中，由于當(dāng)初設(shè)計(jì)條件限制或者現(xiàn)場出現(xiàn)未能預(yù)料的情況，會發(fā)生增加工程量、提高工程造價的情況。工程承包商往往會利用這一點(diǎn)，向業(yè)主單位負(fù)責(zé)人和監(jiān)理單位負(fù)責(zé)人行賄，通過變更工程設(shè)計(jì)增加造價獲取更大利潤。因此，要客觀、真實(shí)地評估工程變更設(shè)計(jì)，建立工程變更設(shè)計(jì)備案審查制度。規(guī)定只要工程變更設(shè)計(jì)，必須報檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行備案審查。

（二）建立工程建設(shè)領(lǐng)域信用體系

在市場經(jīng)濟(jì)中，信用是企業(yè)和個人生存發(fā)展的根本。要治理工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪問題，信用體系的建立迫在眉睫。要完善信息的公開制度，對企業(yè)和個人的市場行為進(jìn)行綜合信用評價，對各種失信行為和違法違規(guī)行為記錄在案。實(shí)行信用公示制度，向社會公開并接受查詢。實(shí)施工程建設(shè)市場準(zhǔn)入制，使信用成為市場競爭的基礎(chǔ)和市場主體發(fā)展的根本，以提高市場主體守信的積極性。[4]

（三）積極查辦非公職務(wù)犯罪案件

預(yù)防犯罪和懲治犯罪是相互依存的兩個方面，它們共同構(gòu)建起防懲體系。只有懲辦具體案件到位，才能加強(qiáng)預(yù)防職務(wù)犯罪的公信力和約束力。檢察機(jī)關(guān)要主動出擊，加大力度查處建筑工程領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪行為。對發(fā)現(xiàn)的非公職務(wù)犯罪案件，不論大小，一定要依法處理，根除犯罪人的僥幸心理。當(dāng)前的反職務(wù)犯罪，尤其是反非公領(lǐng)域的職務(wù)犯罪，辦案機(jī)關(guān)喜歡查處大案要案，對于影響不大、金額較少的犯罪不甚過問，這些做法不利于根除非公職務(wù)犯罪，容易縱容影響不大、金額較少的犯罪。

（四）合理增設(shè)資格刑

一是增設(shè)部分非公職務(wù)犯罪尤其是挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪的資格刑，對這部分職務(wù)犯罪可以單獨(dú)或者附加適用資格刑；二是補(bǔ)充資格刑的內(nèi)容。我國現(xiàn)行《刑法》中的資格刑是剝奪政治權(quán)利，《刑法》第54條第二款第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)包括了“擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利”和“擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”。這一資格刑的內(nèi)容，在反工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪方面針對性不強(qiáng)，可以考慮在上述領(lǐng)域增加新的資格刑內(nèi)容，例如剝奪從事特定職業(yè)的權(quán)利、剝奪犯罪單位一定期限內(nèi)從業(yè)資格、停業(yè)整頓等資格刑。[5]

[1]王燕,孟瑤.檢察機(jī)關(guān)預(yù)防非公領(lǐng)域職務(wù)犯罪的研究與思考[J].法制與社會,2012(32):147.

[2][5]趙秉志.論我國反腐敗刑事法治的完善[J].當(dāng)代法學(xué),2013(3):53.

[3]陳興良.我國刑法現(xiàn)代化的未來景圖[J].環(huán)球法律評論,2013(4):44.

[4]劉俊俊.工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪及預(yù)防研究[J].邊緣法學(xué)論壇,2 011(2):86.