用戶行為信息商業(yè)化運(yùn)用的規(guī)制路徑

云存儲(chǔ)、大數(shù)據(jù)分析、無(wú)損壓縮等新興互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變了傳統(tǒng)商業(yè)社會(huì)無(wú)法記錄、無(wú)法追蹤的交易形式?，F(xiàn)在只要連接到網(wǎng)絡(luò)，就必然會(huì)留下“面包屑”，即用戶行為信息。在如今的互聯(lián)網(wǎng)2.0時(shí)代，人們的衣食住行都離不開(kāi)網(wǎng)絡(luò)。包括在線選購(gòu)衣物、訂購(gòu)美食、預(yù)訂酒店、預(yù)約出行等，從搜索到下單再到評(píng)價(jià)服務(wù)，每一步操作都可以線上完成。事實(shí)證明，天下沒(méi)有免費(fèi)的午餐，在用戶行為信息的商業(yè)價(jià)值已然凸顯的大背景下，用戶在利用網(wǎng)絡(luò)享受便捷生活的同時(shí)，代價(jià)正是其行為痕跡不斷地被采集、保存，繼而被整合、分析，甚至可能因數(shù)據(jù)中間商的加入而流入市場(chǎng)。各大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)傾向于開(kāi)發(fā)利用其掌握的用戶行為信息，以最大化實(shí)現(xiàn)用戶行為信息的商業(yè)價(jià)值。在此過(guò)程中，難免引發(fā)侵犯用戶個(gè)人隱私、濫用用戶行為信息、自動(dòng)化決策不公正等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。由此可見(jiàn)，用戶行為信息的商業(yè)化運(yùn)用，在具有提高企業(yè)服務(wù)能力和價(jià)值收益上的正外部性的同時(shí)，還帶有信息安全上的負(fù)外部性，可能引發(fā)企業(yè)泄露用戶信息、濫用用戶信息的風(fēng)險(xiǎn)。如何在大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)施的用戶行為信息的商業(yè)化運(yùn)用行為進(jìn)行規(guī)制，以最大程度避免其可能帶來(lái)的負(fù)外部性，已然成為互聯(lián)網(wǎng)用戶和企業(yè)等多方主體共同的利益訴求。

一、用戶行為信息的概念與特征

提到個(gè)人數(shù)據(jù)信息，人們首先想到的通常是姓名、聯(lián)系方式、身份證號(hào)碼、居住地址等可以直接識(shí)別特定自然人身份的數(shù)據(jù)信息。這些信息可以直接關(guān)聯(lián)到特定自然人，因此能夠輕易識(shí)別其身份。[1]此類(lèi)數(shù)據(jù)信息，可謂信息社會(huì)中的個(gè)人數(shù)字代號(hào)，只要掌握這個(gè)數(shù)字代號(hào)，任何人都可以找到其對(duì)應(yīng)的個(gè)體，故其對(duì)于維持個(gè)體人格獨(dú)立、保障私人空間不受侵犯具有重要意義。然而，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，除了此類(lèi)可識(shí)別的個(gè)人數(shù)據(jù)信息，由個(gè)體的網(wǎng)絡(luò)行為而產(chǎn)生的另一類(lèi)數(shù)據(jù)信息也逐漸開(kāi)始備受關(guān)注。這些信息包括瀏覽網(wǎng)頁(yè)而生成的歷史記錄，注冊(cè)網(wǎng)站或手機(jī)應(yīng)用而生成的賬號(hào)和密碼，使用購(gòu)物網(wǎng)站進(jìn)行消費(fèi)而生成的消費(fèi)記錄，使用手機(jī)地圖或旅游應(yīng)用而生成的位置和行蹤信息，以及安裝智能家電時(shí)提供的電器配備信息和生活起居信息等多方面的內(nèi)容。毫無(wú)疑問(wèn)，這些信息對(duì)應(yīng)的是獨(dú)立的個(gè)體，但此時(shí)的個(gè)體不僅是具有一般民事主體身份的自然人，同時(shí)還是網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的參與者，是使用企業(yè)提供的商品和服務(wù)的用戶。本文將記錄了用戶網(wǎng)絡(luò)行為軌跡的信息統(tǒng)稱(chēng)為用戶行為信息，在概念層面與可直接識(shí)別特定自然人身份的個(gè)人信息以作區(qū)分。

用戶行為信息，可以被定義為用戶在使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者接受互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的過(guò)程中，因檢索、瀏覽、下載網(wǎng)絡(luò)信息資源等行為而產(chǎn)生的一系列信息。該信息能夠直接或者間接地反映用戶的知識(shí)需求度，包括知識(shí)關(guān)注度和價(jià)值度兩個(gè)層面的內(nèi)容，從而為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)刻畫(huà)用戶數(shù)據(jù)畫(huà)像提供直接且重要的數(shù)據(jù)支持。例如，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以利用云計(jì)算等信息技術(shù)統(tǒng)計(jì)分析用戶對(duì)相關(guān)知識(shí)的評(píng)論、收藏、問(wèn)答等隱性行為，了解用戶的關(guān)注重點(diǎn)和偏好，從而建立用戶需求的個(gè)性化模型，并為用戶提供個(gè)性化的服務(wù)，如直接過(guò)濾與用戶需求無(wú)關(guān)的信息，為其推送與其需求相符的特定化信息；又如，依據(jù)用戶需求程度的高低，對(duì)推薦給用戶的各類(lèi)信息予以綜合排序，以提高用戶接收信息的有效性。大體而言，用戶行為信息可以被劃分為訪問(wèn)數(shù)據(jù)、檢索數(shù)據(jù)、下載數(shù)據(jù)、評(píng)分?jǐn)?shù)據(jù)等幾類(lèi)，其來(lái)源渠道主要包括兩種，即由用戶主動(dòng)提供和在用戶無(wú)意識(shí)狀態(tài)下由企業(yè)的自動(dòng)信息抓取工具采集生成。[2]所謂由用戶主動(dòng)提供，強(qiáng)調(diào)用戶行為信息直接根據(jù)其線上行為生成，譬如用戶注冊(cè)會(huì)員時(shí)填寫(xiě)的用戶名、密碼、感興趣的內(nèi)容等，又如用戶使用社交服務(wù)時(shí)主動(dòng)發(fā)布的個(gè)人簡(jiǎn)介和地理定位，亦包括用戶使用媒體服務(wù)時(shí)發(fā)表的時(shí)事評(píng)論等。至于另一來(lái)源渠道則側(cè)重于依靠企業(yè)通過(guò)cookie等工具，跟蹤、采集用戶的線上行為而獲取用戶行為信息，如用戶輸入的關(guān)鍵詞和歷史記錄，又如用戶使用運(yùn)動(dòng)手環(huán)時(shí)被記錄下的運(yùn)動(dòng)軌跡、作息時(shí)間、健康狀況等信息。

用戶行為信息的核心內(nèi)容亦須圍繞用戶行為軌跡衍生，實(shí)踐中，用戶通過(guò)鼠標(biāo)、鍵盤(pán)、手機(jī)、智能手環(huán)、語(yǔ)音識(shí)別設(shè)備、智能化觸控設(shè)備等信息輸入設(shè)備訪問(wèn)網(wǎng)頁(yè)或其他界面，或者通過(guò)諸如點(diǎn)擊鏈接、滑動(dòng)瀏覽、輸入信息、搜索關(guān)鍵詞、發(fā)表評(píng)論、上傳圖片、提供定位、在線交易、下達(dá)指令、個(gè)性化設(shè)置等具體行為，均可生成用戶行為信息。與個(gè)人信息相較而言，用戶行為信息具有動(dòng)態(tài)性、集聚性和敏感性三大特征，具體如下：

第一，用戶行為信息具有動(dòng)態(tài)性。用戶行為信息不同于姓名、證件號(hào)碼等一成不變的個(gè)人信息，具有較強(qiáng)的動(dòng)態(tài)性的物理特征。這是因?yàn)椋S著時(shí)間推移，人們的內(nèi)心思想在不斷變化，其表現(xiàn)出來(lái)的外部行為也隨之產(chǎn)生變化?？梢?jiàn)，用戶行為信息的價(jià)值具有一定的時(shí)效，即用戶行為信息的更新速度直接關(guān)系到其商業(yè)價(jià)值，由于人們每時(shí)每刻都在進(jìn)行活動(dòng)，使用網(wǎng)絡(luò)的過(guò)程中也必然如此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只有持續(xù)收集用戶行為信息，方能實(shí)現(xiàn)商業(yè)用途。

第二，用戶行為信息具有集聚性。用戶行為信息的數(shù)量非?？捎^，完全可以稱(chēng)為“大數(shù)據(jù)”。即使單條行為信息僅能反映部分行為片段，但當(dāng)海量的用戶行為信息聚集起來(lái)，借助云存儲(chǔ)、大數(shù)據(jù)計(jì)算等新興技術(shù)，就可以有效挖掘出特定用戶與相應(yīng)用戶群體的諸多行為特征，其具有的商業(yè)價(jià)值也隨之大幅提升。用戶行為信息商業(yè)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)并非一勞永逸，歷史信息具有比對(duì)分析的重要意義，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往會(huì)長(zhǎng)期保存用戶的初期行為軌跡，不斷累積信息的商業(yè)價(jià)值。

第三，用戶行為信息具有敏感性。用戶行為信息對(duì)于自然人的人格而言，具有特殊的敏感性?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)可以利用其掌握的用戶行為信息繪制出一個(gè)反映用戶行為偏好、性格特征甚至心理特質(zhì)的“內(nèi)在人格”。事實(shí)上，對(duì)用戶進(jìn)行數(shù)據(jù)造像，正是復(fù)刻用戶的內(nèi)在人格。無(wú)論用戶行為信息能否準(zhǔn)確識(shí)別用戶的真實(shí)身份，這些行為信息已足以感知用戶的內(nèi)心想法。[3]因此，即使單一的用戶行為信息并不與宗教、民族等個(gè)人信息具有同等敏感度，但基于此繪制出的個(gè)體“內(nèi)在人格”畫(huà)像，已經(jīng)足以反映出用戶并不想表露于外的敏感信息，因此具有特殊的敏感性特征。

二、用戶行為信息的商業(yè)化運(yùn)用及風(fēng)險(xiǎn)

互聯(lián)網(wǎng)浪潮下各大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)愈演愈烈，用戶行為信息的巨大商業(yè)價(jià)值也開(kāi)始備受關(guān)注。為充分挖掘用戶行為信息的商業(yè)價(jià)值，各大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)力求詳細(xì)地記錄用戶的行為細(xì)節(jié)，并以數(shù)據(jù)化的形式使其具象化。用戶行為信息在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)活動(dòng)中的普遍化運(yùn)用，正是大數(shù)據(jù)時(shí)代下高新技術(shù)改造商業(yè)形態(tài)的一大例證。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，雖然采集、儲(chǔ)存和處理用戶行為信息增加了額外的成本，但推進(jìn)商業(yè)化運(yùn)用所帶來(lái)的收益亦蔚為可觀。在巨額收益的驅(qū)使下，建立用戶行為信息檔案庫(kù)①已經(jīng)成為各大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)秘而不宣的通用規(guī)則。在實(shí)踐中，用戶行為信息的商業(yè)化運(yùn)用主要通過(guò)以下幾種方式實(shí)現(xiàn)。

第一，沉淀用戶行為信息，優(yōu)化用戶體驗(yàn)。用戶行為信息的沉淀主要體現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)總是能夠自動(dòng)記憶用戶的歷史消費(fèi)選擇，并為所有用戶保留其個(gè)性化的設(shè)置。例如，再次登錄同一網(wǎng)站或打開(kāi)同一手機(jī)APP時(shí)，用戶不再需要重復(fù)輸入復(fù)雜的賬戶名和密碼；瀏覽網(wǎng)頁(yè)時(shí)點(diǎn)擊查看交易過(guò)的歷史訂單，甚至是瀏覽過(guò)、收藏過(guò)或放入購(gòu)物車(chē)預(yù)備交易的商品，不會(huì)因?yàn)橥顺龅顷懚鵁o(wú)法得見(jiàn)；點(diǎn)餐平臺(tái)上所購(gòu)買(mǎi)的餐品或提交的評(píng)價(jià)，可以在事后再次查看等?？梢宰鞒鲞@樣一個(gè)大膽的推論，即用戶行為信息的點(diǎn)滴積累使得網(wǎng)絡(luò)的記憶遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)過(guò)了用戶的記憶，且此種網(wǎng)絡(luò)記憶還會(huì)伴隨用戶行為信息的持續(xù)累積而不斷更新，充分掌握用戶行為信息的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)甚至可能要比用戶更了解自己。在此推論上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以有針對(duì)性地優(yōu)化自身提供的產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，提升商務(wù)運(yùn)營(yíng)效益，以獲取行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位；用戶則能夠擁有更優(yōu)質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)體驗(yàn)，避免不必要的時(shí)間消耗，提升交易效率。

第二，進(jìn)行用戶行為化定位，提供定制化的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)在累積了足量的用戶行為信息后，即能夠利用人工智能等數(shù)據(jù)挖掘工具，提取并匯總涉及用戶的價(jià)值觀、生活方式、行為模式、生活需求、選擇偏好等各項(xiàng)特征，以構(gòu)建一個(gè)嶄新且完整的消費(fèi)者數(shù)據(jù)畫(huà)像。這一畫(huà)像的終極目標(biāo)，是以類(lèi)似360度全方位鏡像反射的方式，對(duì)用戶性格和生命進(jìn)行數(shù)據(jù)塑像。[4]掌握著這樣的用戶數(shù)據(jù)畫(huà)像，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就可以將用戶按照需求、偏好、購(gòu)買(mǎi)力等消費(fèi)特征進(jìn)行分類(lèi)，從而向不同類(lèi)別的用戶提供區(qū)別化、定制化的產(chǎn)品或服務(wù)。由此，用戶所瀏覽的網(wǎng)頁(yè)終端或手機(jī)客戶端，將逐漸僅顯示互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基于對(duì)用戶行為信息的分析，認(rèn)為用戶會(huì)感興趣或是希望接收到的內(nèi)容。例如，電商網(wǎng)站根據(jù)用戶搜索、瀏覽、點(diǎn)擊、交易等相關(guān)行為信息不斷調(diào)整客戶端首頁(yè)推薦的產(chǎn)品類(lèi)目和搜索結(jié)果的排序方式；餐飲類(lèi)APP通過(guò)用戶的定位、訂餐時(shí)間、訂單內(nèi)容等歷史行為信息，在不同就餐時(shí)段向用戶展示符合其口味且處于其經(jīng)濟(jì)承受能力范圍內(nèi)的餐廳；新媒體網(wǎng)站根據(jù)用戶的定位、可閱覽的時(shí)間和興趣領(lǐng)域，就推薦內(nèi)容做出相應(yīng)的安排與調(diào)整；社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商則基于其對(duì)用戶行為信息的分析結(jié)果，為用戶推薦其可能認(rèn)識(shí)的人、感興趣的人或相關(guān)公眾號(hào)。

第三，開(kāi)展個(gè)性化廣告推薦，提升經(jīng)營(yíng)效益。如何將廣告推送給真正具有消費(fèi)需求，且擁有購(gòu)買(mǎi)能力的客戶，從而以最小的成本促成交易，是廣告學(xué)上有待解決的核心命題之一。由于缺失對(duì)個(gè)體消費(fèi)者的全面了解，傳統(tǒng)的廣告投送模式往往只能以數(shù)量取勝，即通過(guò)漫無(wú)目的的“廣而告之”模式，提升交易成功率。但此種廣告投送模式存在成本高、準(zhǔn)確率低等弊端，投放廣告的效益難以得到保障。用戶行為信息定位廣告的出現(xiàn)，將廣告向消費(fèi)的轉(zhuǎn)化率提升到了新的層次。企業(yè)能夠利用算法技術(shù)對(duì)海量的用戶行為信息進(jìn)行深入挖掘分析，判斷用戶的消費(fèi)需求、選擇偏好甚至購(gòu)買(mǎi)力，進(jìn)而基于產(chǎn)品特性向潛在的客戶投送符合其需求、偏好和能力的定向廣告。[5]精準(zhǔn)的廣告投送，能夠完美消除產(chǎn)品和服務(wù)從生產(chǎn)者到消費(fèi)者之間的信息壁壘，由此大幅減少生產(chǎn)商、經(jīng)銷(xiāo)商的銷(xiāo)售成本，提升經(jīng)營(yíng)效益；對(duì)于用戶而言，接收符合其行為愛(ài)好分析結(jié)果的廣告，亦提高了獲得所需產(chǎn)品或服務(wù)的可能性，降低了用戶的選擇成本。

在用戶行為信息商業(yè)化運(yùn)用的過(guò)程中，須警惕人工智能技術(shù)運(yùn)用和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不當(dāng)行為所帶來(lái)的系列風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，用戶行為信息商業(yè)化運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)可以大致概括為以下三點(diǎn)，未來(lái)法規(guī)規(guī)制的思維亦應(yīng)當(dāng)由此切入。

首先，用戶隱私空間遭受侵犯的風(fēng)險(xiǎn)。人工智能技術(shù)運(yùn)用下的用戶行為信息挖掘，已經(jīng)使得用戶行為信息與隱私之間的界限越發(fā)模糊。正如美國(guó)佛羅里達(dá)國(guó)際大學(xué)法學(xué)院的Andrew J.McClurg教授所言，數(shù)據(jù)挖掘所取得的成果已經(jīng)等同于對(duì)人們的生活進(jìn)行完整的相片式記錄，這與有人整天拿著相機(jī)隨時(shí)攝錄你的生活簡(jiǎn)直別無(wú)二致[6]。海量集聚的用戶行為信息在經(jīng)充分挖掘后刻畫(huà)出的立體數(shù)據(jù)人像與自然人具有極其類(lèi)似的性格特質(zhì)，即使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只能將該數(shù)據(jù)人像連接到特定智能設(shè)備，從而針對(duì)用戶偏好進(jìn)行個(gè)性化推薦，也會(huì)使用戶感受到隱私被窺探，并引發(fā)不安。因?yàn)橛脩粜袨樾畔⑴c自然人真實(shí)身份之間由可識(shí)別性構(gòu)筑的界限并不具有絕對(duì)性，在用戶行為信息充足，或者有其他的外部可識(shí)別性信息加以輔助的情形下，可以準(zhǔn)確識(shí)別自然人的真實(shí)身份。正是由于用戶行為信息與自然人真實(shí)身份間的連接具有現(xiàn)實(shí)可行性，所以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過(guò)用戶行為信息侵蝕用戶隱私空間成為可能。因此，有必要對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采集、處理、共享用戶行為信息的行為進(jìn)行有效規(guī)制，以保障用戶隱私空間的安全性。

其次，用戶行為信息遭到濫用的風(fēng)險(xiǎn)。在運(yùn)用領(lǐng)域上，濫用用戶行為信息主要指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將用戶行為信息用于政治、輿論引導(dǎo)等非商業(yè)領(lǐng)域，背離了其采集用戶行為信息的初衷。以2016年的美國(guó)大選為例，一家英國(guó)數(shù)據(jù)分析公司不當(dāng)利用從Facebook獲取的近8700萬(wàn)用戶的個(gè)人資料以提升政治性廣告投放的精準(zhǔn)度，有針對(duì)性地向用戶推薦候選人的相關(guān)信息，從而影響選舉結(jié)果。②在運(yùn)用方式上，濫用用戶行為信息主要表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)直接買(mǎi)賣(mài)用戶信息以實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目標(biāo)。通過(guò)直接買(mǎi)賣(mài)用戶行為信息獲利的行為，與在知情同意原則下合法采集用戶行為信息的原則不符，必將造成用戶信息的廣泛泄露，從而擾亂信息商業(yè)化運(yùn)用的市場(chǎng)秩序。在運(yùn)用目的上，濫用用戶行為信息，常指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依據(jù)用戶行為信息對(duì)用戶進(jìn)行區(qū)別對(duì)待以獲取超額利潤(rùn)。典型者為“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，即互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依據(jù)用戶的消費(fèi)能力、消費(fèi)偏好、消費(fèi)意愿等內(nèi)容對(duì)其進(jìn)行標(biāo)簽化處理，同時(shí)使用協(xié)同過(guò)濾等分類(lèi)算法計(jì)算用戶購(gòu)買(mǎi)概率并將其進(jìn)行分類(lèi)，以便預(yù)測(cè)出不同用戶所能接受的商品價(jià)格，并據(jù)此對(duì)新老用戶進(jìn)行區(qū)別化定價(jià)。[7]

再次，自動(dòng)化決策結(jié)果不公正的風(fēng)險(xiǎn)。自動(dòng)化決策是人工智能的本質(zhì)，旨在通過(guò)人工智能算法，結(jié)合用戶大數(shù)據(jù)進(jìn)行打分、評(píng)價(jià)或者推薦，從而在商業(yè)領(lǐng)域提高用戶點(diǎn)擊率、增加企業(yè)交易利潤(rùn)率。一般來(lái)說(shuō)，產(chǎn)生不公正的自動(dòng)化決策結(jié)果的原因，可以從算法程序設(shè)計(jì)、算法數(shù)據(jù)輸入和算法黑箱當(dāng)中尋找?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的自動(dòng)化決策依賴算法程序，若程序本身是不公平的，必然直接影響決策結(jié)果，而算法程序的形成過(guò)程必然帶有主觀色彩，即程序設(shè)計(jì)者的主觀價(jià)值潛移默化地融入算法程序的設(shè)置之中。此外，用戶行為信息的采集大多以注冊(cè)賬戶或特定的客戶端為中心，而注冊(cè)賬戶、客戶端背后的自然人并不具有唯一對(duì)應(yīng)性，在多人使用同一賬戶或同一客戶端的情形下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)輸入的數(shù)據(jù)將會(huì)不可避免地出現(xiàn)錯(cuò)誤，由此導(dǎo)致自動(dòng)化決策結(jié)果的背離。與此同時(shí)，由于自動(dòng)化決策本身具有高度的復(fù)雜性，即使決策程序的設(shè)計(jì)者客觀上也難以完全掌控決策過(guò)程中每一個(gè)邏輯數(shù)據(jù)的來(lái)源，算法中的技術(shù)壁壘亦使得用戶客觀上無(wú)法全面了解決策的全過(guò)程，故算法黑箱不可避免，決策結(jié)果可能因此出現(xiàn)偏差。

三、商業(yè)化運(yùn)用的法律規(guī)制路徑

正如上文所述，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所掌握的用戶行為信息涵蓋了用戶生活的方方面面，如興趣愛(ài)好、政治傾向、健康狀況、起居作息、交易習(xí)慣等，具有數(shù)量大、范圍廣、程度深之特點(diǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)能夠利用豐富的用戶行為信息復(fù)刻出一個(gè)在價(jià)值觀念、思維模式和行為傾向上都與自然人別無(wú)二致的虛擬形象，若其對(duì)用戶行為信息的采集、利用不當(dāng)，將直接侵害用戶的人格、財(cái)產(chǎn)上的利益，或者使用戶陷于諸多難以預(yù)知的窘迫、不便或者不公平的情境中。為此，必須在推進(jìn)用戶行為信息商業(yè)化運(yùn)用的過(guò)程中，通過(guò)法律規(guī)制手段來(lái)消解商業(yè)化運(yùn)用所伴生的風(fēng)險(xiǎn)，注重保護(hù)用戶的隱私空間、防止用戶行為信息濫用，并盡量保障自動(dòng)化決策的公平性。

（一）保護(hù)用戶隱私空間

第一，積極落實(shí)知情同意原則。用戶的知情同意是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采集用戶行為信息應(yīng)遵守的一項(xiàng)原則，亦是信息采集的合法性基礎(chǔ)。[8]實(shí)踐中，大多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶行為信息采集協(xié)議存在篇幅長(zhǎng)、專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)多、重點(diǎn)不突出等問(wèn)題，使得該原則流于形式。為了切實(shí)滿足知情同意原則的兩個(gè)構(gòu)成要素“知情”和“同意”，一方面須明確互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的告知義務(wù)，即將用戶“知情”的權(quán)利轉(zhuǎn)化為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的義務(wù)，另一方面應(yīng)推進(jìn)用戶“同意”方式的規(guī)范化。當(dāng)前，大多以用戶點(diǎn)擊“同意協(xié)議”按鍵的方式表明其對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采集自身行為信息的有效承諾，然而此種承諾方式的規(guī)范性不足，帶有一定的隨意色彩。為此，建議使用電子簽名作為用戶明示同意的外在表現(xiàn)形式。如此一來(lái)，不僅能夠進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)“同意”方式的規(guī)范化，而且可以在一定程度上提升用戶對(duì)于行為信息采集協(xié)議內(nèi)容的關(guān)注度。

第二，賦予企業(yè)信息財(cái)產(chǎn)權(quán)?？紤]到用戶行為信息的單個(gè)原始數(shù)據(jù)的價(jià)值極低，并不具有商業(yè)化運(yùn)用的可能性，因此，只有經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過(guò)技術(shù)性手段對(duì)海量原始數(shù)據(jù)進(jìn)行整合、分析、加工后，所形成的數(shù)據(jù)分析結(jié)果才具有商業(yè)化運(yùn)用的價(jià)值。正如學(xué)者所言，算法技術(shù)實(shí)現(xiàn)了低價(jià)值的原始數(shù)據(jù)向高價(jià)值衍生數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)化。[9]因而有必要明確企業(yè)對(duì)用戶行為信息的權(quán)屬，賦予互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)用戶行為信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如此一來(lái)，一方面能夠避免出現(xiàn)因權(quán)屬分散于自然人個(gè)體而導(dǎo)致用戶行為信息的商業(yè)化運(yùn)用難以實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，調(diào)動(dòng)企業(yè)開(kāi)發(fā)信息的商業(yè)價(jià)值的積極性，另一方面可以在特定情形下為用戶提供相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，促使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合法、合理地開(kāi)發(fā)、運(yùn)用用戶行為信息。

第三，推行數(shù)據(jù)匿名化處理技術(shù)。推行用戶行為信息匿名化處理技術(shù)，可以最大限度地模糊用戶行為信息與自然人之間的聯(lián)系，降低可能對(duì)自然人權(quán)益造成的損害，并促進(jìn)用戶行為信息的市場(chǎng)流轉(zhuǎn)。2017年6月1日開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十二條指出匿名信息應(yīng)滿足“無(wú)法識(shí)別特定個(gè)人”且“不能復(fù)原”兩個(gè)基本特征。在未來(lái)，有必要為用戶行為信息的匿名化處理確立統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括明確用戶行為信息匿名化處理的適格主體、信息內(nèi)容、技術(shù)手段、基本方法等內(nèi)容，以增強(qiáng)用戶行為信息匿名化建設(shè)的規(guī)范性、標(biāo)準(zhǔn)性和有效性。需要注意的是，匿名化信息并非意味著絕對(duì)無(wú)法識(shí)別出特定主體，隨著相關(guān)技術(shù)的發(fā)展，在數(shù)據(jù)庫(kù)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)充足的情形下，有可能實(shí)現(xiàn)對(duì)于信息主體的反向追蹤。因此，企業(yè)不能將匿名化技術(shù)作為用戶行為信息商業(yè)化運(yùn)用的擋箭牌，而應(yīng)不斷對(duì)相關(guān)技術(shù)進(jìn)行優(yōu)化，以保護(hù)用戶隱私空間免受侵蝕。

（二）防止企業(yè)信息濫用行為

第一，強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的信息披露義務(wù)。增強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)履行的信息披露義務(wù)，提高用戶行為信息處理過(guò)程的公開(kāi)透明程度，是推動(dòng)企業(yè)這一信息控制者形成有效的內(nèi)生治理機(jī)制的重要條件。[10]互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)用戶行為信息的披露應(yīng)當(dāng)遵循真實(shí)性、完整性、及時(shí)性原則，即信息內(nèi)容符合“真實(shí)”情況、披露環(huán)節(jié)契合“完整”程序，且披露時(shí)間滿足“及時(shí)”要求?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)披露的信息內(nèi)容需與用戶行為信息的處理密切相關(guān)，主要涉及信息采集、存儲(chǔ)和利用環(huán)節(jié)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)信息披露的重點(diǎn)在于涉及信息交易、信息共享等會(huì)引發(fā)用戶行為信息流轉(zhuǎn)的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)該內(nèi)容的充分披露將成為防止企業(yè)濫用用戶行為信息的有力枷鎖。

第二，保障用戶的監(jiān)督權(quán)。從用戶視角而言，企業(yè)披露的相關(guān)信息是其行使監(jiān)督權(quán)的直接且重要的依據(jù)。用戶作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供產(chǎn)品、服務(wù)的接受者，由其負(fù)責(zé)監(jiān)督互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為最為直接、高效。在監(jiān)督過(guò)程中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為用戶提供暢通的監(jiān)督渠道，如在其信息披露的官方頁(yè)面增設(shè)用戶專(zhuān)欄，供用戶提出疑問(wèn)或者發(fā)表意見(jiàn)，并在企業(yè)內(nèi)部設(shè)置專(zhuān)員負(fù)責(zé)處理用戶專(zhuān)欄內(nèi)的反饋信息。又如，企業(yè)專(zhuān)設(shè)用戶熱線，由內(nèi)部專(zhuān)員負(fù)責(zé)與來(lái)電用戶對(duì)接。當(dāng)然，用戶的監(jiān)督渠道開(kāi)放期限應(yīng)當(dāng)由企業(yè)在法律規(guī)范范圍內(nèi)，結(jié)合自身經(jīng)營(yíng)狀況或者人員安排等因素進(jìn)行靈活設(shè)置，不能由法律進(jìn)行“一刀切”，但是一經(jīng)確定即應(yīng)當(dāng)借助信息披露途徑向社會(huì)公開(kāi)。

第三，完善用戶的損害賠償請(qǐng)求權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)與用戶間信息不對(duì)稱(chēng)現(xiàn)象較為嚴(yán)重，相較于用戶而言，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)處于信息優(yōu)勢(shì)地位，控制著作為關(guān)鍵證據(jù)的定價(jià)算法與數(shù)據(jù)信息。此時(shí)，若遵循以雙方主體平等條件為基礎(chǔ)而構(gòu)建起的一般舉證規(guī)則，則對(duì)用戶明顯不公。因此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置，即由該企業(yè)負(fù)責(zé)證明其并未存在信息濫用行為。賦予互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)這一義務(wù)并不會(huì)對(duì)其造成過(guò)重負(fù)擔(dān)，因?yàn)槠浔揪蛻?yīng)當(dāng)履行在一定期限內(nèi)保存相關(guān)數(shù)據(jù)的法定義務(wù)，且已具備相應(yīng)的數(shù)據(jù)保存技術(shù)條件。此外，由于僅依靠用戶信息采集協(xié)議的約定，可能很難使用戶獲得合理的賠償數(shù)額，有必要通過(guò)強(qiáng)制性立法引入懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度的適用條件可以設(shè)定為：企業(yè)實(shí)行了違約行為；用戶一方有損害事實(shí)；行為和損害間存在因果關(guān)系；企業(yè)主觀惡意嚴(yán)重，即基于故意或者惡意傾向而泄露、傳播、使用用戶行為信息。懲罰性賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)，則須結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主觀惡意程度、行為的情節(jié)嚴(yán)重程度、用戶所受的損害程度等因素進(jìn)行個(gè)案判斷。

（三）維護(hù)自動(dòng)化決策的公正

第一，規(guī)范算法設(shè)計(jì)者的行為。算法程序作為人為設(shè)計(jì)的工具，其運(yùn)行結(jié)果雖然由技術(shù)自動(dòng)生成，但是必然留有設(shè)計(jì)者的主觀印記。因此，為了保障算法自動(dòng)化決策的公正性，在算法程序被投入應(yīng)用之前，應(yīng)當(dāng)盡量減輕設(shè)計(jì)者給算法程序帶來(lái)的不當(dāng)價(jià)值取向。為此，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)對(duì)算法程序設(shè)計(jì)者的約束，促使其在設(shè)計(jì)算法程序時(shí)盡量秉持中立、無(wú)歧視的態(tài)度。若算法設(shè)計(jì)者在算法程序設(shè)計(jì)過(guò)程中存在利益沖突，其應(yīng)主動(dòng)回避；若算法程序存在價(jià)值取向上的歧視或不公平，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定程序進(jìn)行人工干預(yù)、改正。在算法程序投入應(yīng)用后，亦須持續(xù)進(jìn)行維護(hù)、優(yōu)化，積極開(kāi)發(fā)可以預(yù)防、糾正算法偏見(jiàn)的有效工具。如谷歌即已經(jīng)研發(fā)了“閾值分類(lèi)器”，以改進(jìn)機(jī)器學(xué)習(xí)系統(tǒng)來(lái)避免算法歧視的出現(xiàn)。[11]

第二，提高算法運(yùn)行機(jī)制的透明度。在算法運(yùn)行過(guò)程中，可以通過(guò)提升算法運(yùn)行機(jī)制透明度，以增強(qiáng)自動(dòng)化決策的公正性。透明化的算法運(yùn)行機(jī)制是破除算法黑箱的重要武器。雖然，自動(dòng)化決策信息可能會(huì)涉及商業(yè)秘密，但是在特定情形下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的信息披露義務(wù)，即在用戶對(duì)決策公平性具有合理懷疑時(shí)，可以要求企業(yè)依據(jù)法定程序披露與其利益相關(guān)的自動(dòng)化決策信息，以實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和用戶之間的利益平衡。在未來(lái)，我國(guó)還可以借助相關(guān)法律規(guī)范推動(dòng)具有算法研制的企業(yè)共享算法技術(shù)，以盡可能地降低算法設(shè)計(jì)中的技術(shù)壁壘，有效限縮算法獨(dú)裁的空間，保障自動(dòng)化決策的公正性。

第三，明確算法解釋請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)用戶認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的算法決策不公正時(shí)，應(yīng)當(dāng)行使算法解釋請(qǐng)求權(quán)，要求企業(yè)以用戶能夠理解的方式對(duì)相關(guān)事實(shí)予以解釋。此時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不得以事前已經(jīng)提供詳盡的說(shuō)明、解釋或者向用戶提示了可預(yù)見(jiàn)的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)為由，排除其向相對(duì)人的解釋義務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的解釋內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括兩項(xiàng)：一是決策系統(tǒng)的運(yùn)行原理、一般功能等；二是決策產(chǎn)生的原因、直接導(dǎo)致決策結(jié)果的數(shù)據(jù)信息等。在解釋的過(guò)程中，若互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)囿于自身知識(shí)、技術(shù)能力而無(wú)法對(duì)相關(guān)事項(xiàng)予以說(shuō)明，則應(yīng)當(dāng)尋求算法設(shè)計(jì)者的幫助，后者有義務(wù)協(xié)助其向用戶進(jìn)行解釋。若發(fā)現(xiàn)不公正的決策系由算法本身錯(cuò)誤引起，用戶可以要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)自動(dòng)化決策系統(tǒng)進(jìn)行修正，而后重新決策；若發(fā)現(xiàn)該決策系因數(shù)據(jù)使用錯(cuò)誤導(dǎo)致，則可以要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更新數(shù)據(jù)或者修正數(shù)據(jù)，以便進(jìn)行重新決策。

注釋

① 譬如，淘寶網(wǎng)的個(gè)人“成就清單”能顯示出用戶首次使用該APP的時(shí)間、自初次使用至今的總消費(fèi)金額、瀏覽購(gòu)買(mǎi)比率以及購(gòu)物車(chē)的物品類(lèi)別。網(wǎng)易云音樂(lè)APP的年度總結(jié)能夠全面展示用戶收藏、播放的歌曲、聆聽(tīng)次數(shù)甚至具體的聽(tīng)歌時(shí)點(diǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)試圖通過(guò)實(shí)時(shí)搜集和挖掘信息，為每位用戶構(gòu)建起詳細(xì)的網(wǎng)絡(luò)行為信息檔案，完整地記錄其網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡。通過(guò)分析上述檔案，企業(yè)能夠更加了解每位用戶需求，并預(yù)測(cè)其行為傾向，以便為其提供更為個(gè)性化的服務(wù)，最終實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品、服務(wù)生產(chǎn)端與消費(fèi)端的精準(zhǔn)對(duì)接。

② Alvin Chang， The Facebook and Cambridge Analytica scandal，explained with a simple diagram， May 2， 2018， https：//www.vox.com/policy-and-politics/2018/3/23/17151916/facebookcambridge-analytica-trump-diagram.