罪刑法定視域下空白罪狀的適用
——以盜伐林木罪為例

成 功

(湖南工商大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410205)

0 引 言

我國是一個缺林少綠，生態(tài)脆弱的國家。自改革開放以來，我國森林法規(guī)范依據(jù)“用材消耗量必須低于生長量”以及“合理經(jīng)營、永續(xù)利用”的生態(tài)發(fā)展理念，確立了森林采伐許可制度，以期改善我國森林資源存在的質(zhì)量低、分布散、總體少的短板。(1)根據(jù)第九次全國森林資源清查主要結(jié)果顯示，全國森林覆蓋率為22.96%，較上年度提高了1.33%。森林采伐許可制度實(shí)施的30年來，我國的森林資源質(zhì)量逐步得到了改善。[1]54可以說，“此完全歸功于森林采伐許可制度”。[2]128但是，在司法實(shí)踐中，基于我國實(shí)行嚴(yán)格的林木砍伐管控的現(xiàn)實(shí)，經(jīng)常會出現(xiàn)將違反森林法規(guī)范的擅自砍伐行為直接認(rèn)定為犯罪的情況，故本文結(jié)合有關(guān)案件對這類行為的定罪妥當(dāng)性問題予以分析。

1 空白罪狀與罪刑法定

1.1 空白罪狀

空白罪狀是指刑法條文沒有詳細(xì)規(guī)定構(gòu)成要件的全部要素，必須援引其他非刑事法律規(guī)范才能補(bǔ)足構(gòu)成要件的完整性。[3]71從形式上看，空白罪狀分為兩種類型：一類是刑法條文中具有明確的宣示性條款，行為人須以違反某非特定刑事法規(guī)為前提，才認(rèn)為是犯罪。通常表述為“違法……規(guī)定”“違法……制度”“違法……法規(guī)”等；另一類是刑法條文中雖不具有明確的宣示性條款，但由于刑法條文對具體罪名構(gòu)成要件的描述不完整，還須參照其他非刑事法規(guī)才能確定。

縱觀我國刑法規(guī)范，立法者圍繞盜伐林木行為確立的“罪群”體系，基本都屬于空白罪狀。其中，明確具有宣示性條款的罪名有：刑法第344條非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪，第345條第2款濫伐林木罪。不具有宣示性條款，但卻須參照森林法規(guī)范予以補(bǔ)足構(gòu)成要件完整性的罪名有：刑法第345條第1款盜伐林木罪，第345條第3款非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪。(2)我國刑法有關(guān)森林資源保護(hù)的罪名還有341條第2款非法狩獵罪；非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪。由于此類罪名的保護(hù)對象不是“林木”，故不在本文的研究范圍之內(nèi)。如果行為人有盜伐林木的行為，則可能涉及到上述罪名。司法實(shí)踐中，基于這些罪名的空白性特點(diǎn)，法官必須參照森林法等行政法規(guī)范才能明晰罪名的構(gòu)成要件要素。由此帶來的問題是，如何保障法官審理破壞森林資源案件時準(zhǔn)確適用法律，確保罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。

1.2 罪刑法定原則對空白罪狀適用的約束

空白罪狀是否受到罪刑法定原則的約束，曾經(jīng)存在著絕對主義與相對主義的爭論：絕對主義認(rèn)為，刑法中不允許有任何非刑事法規(guī)范，立法者不考慮讓行政機(jī)關(guān)參與刑法的制定與修改。因?yàn)橹挥性谕耆懦姓?quán)的干擾情況下，才可能確保刑法自由機(jī)能的實(shí)現(xiàn)；相對主義則認(rèn)為，為避免立法的滯后性與僵化，在法律已經(jīng)明確罪名的具體特征與法定刑時，可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充相關(guān)罪名的具體構(gòu)成要素。

絕對的罪刑法定主義緣于立法與司法二元分立的古典立場，他們“基于建構(gòu)理性主義思維賦予刑事立法過高的期待，同時出于對司法專橫與恣意的擔(dān)憂，本能地要求司法者恪守形式邏輯，不允許法官對刑法條文作過多的解釋”[4]43。所以，自帶“膨脹”屬性的行政權(quán)不能染指立法權(quán)，更不能作為刑法條文的解釋依據(jù)。

絕對的罪刑法定恐懼法官恣意解釋法律，侵蝕法治國的自由保障機(jī)能，所以最大限度地限制法官的解釋權(quán)。但是，此會使得司法的能動性逐步喪失，直至成為立法者推行自己意志的工具。司法者淪為立法者的“仆人”時，則無法及時補(bǔ)正法律的缺陷，罪刑法定的精神就不會被視為“鐵律”。此時，法治國的自由便岌岌可危。[5]21

于此，罪刑法定原則由絕對開始走向相對。一方面，在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，允許司法機(jī)關(guān)對刑法條文予以補(bǔ)充解釋；另一方面，立法者也有限地承認(rèn)空白罪狀的立法技術(shù)，允許行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章、文件等非刑事法規(guī)范補(bǔ)足刑法條文的構(gòu)成要件要素。

可見，相對主義的立場具有現(xiàn)實(shí)合理性，也在刑法理論上可行。其實(shí)，我國經(jīng)歷了前所未有的高速發(fā)展和社會變革，刑法要想將所有犯罪行為的內(nèi)涵準(zhǔn)確界定，是一件不可能完成的任務(wù)。例如，刑法不可能將所有林木的種類予以列明，也不可能涵蓋所有的瀕危、珍貴的野生動物。因此，空白罪狀的立法技術(shù)可避免刑法的臃腫與肥大，也可加強(qiáng)刑法立法的應(yīng)變性與穩(wěn)定性。[6]96但是，如果任由法官解釋空白罪狀，則會與罪刑法定原則的要求相去甚遠(yuǎn)。所以空白罪狀必須受到一定解釋規(guī)則的限制。對此，學(xué)界普遍認(rèn)為：“既要遵守罪刑法定原則，同時也不能忽略罪刑相適應(yīng)原則，對刑法分則的具體條文適用時，必須予以實(shí)質(zhì)理解，并充分考慮法條的法益保護(hù)目的與個案的適用后果”。[7]46具體聯(lián)系到破壞森林資源案件中，必須考慮相關(guān)罪名的空白性特點(diǎn)，找尋填充空白罪狀的技術(shù)與方法。宏觀層面上，需在罪刑法定原則視域下，保證森林法等條款與刑法有效協(xié)調(diào)銜接；微觀層面上，則需明晰空白罪狀的具體要素。

2 罪刑法定視域下“違反森林法”的合法性審視

目前，我國司法機(jī)關(guān)審理破壞森林資源案件時，雖然會在判決書中交代被告人“違反森林法”，但往往不會告知其究竟違反了哪一項(xiàng)具體的森林法規(guī)范，更不會指明違反的“森林法”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。例如，在“秦氏蘭草案”中，一審法院只是簡單交代：“被告人秦某違反國家規(guī)定，非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物蕙蘭55株，其行為已構(gòu)成非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪”，(3)參見(2018)豫1224刑再1號刑事判決書。該判決書既沒有指明被告人違反了哪一項(xiàng)森林法，也沒有告知被告人采伐的對象是否為國家重點(diǎn)保護(hù)植物，此顯然與罪刑法定原則的要求不符。

2.1 控訴方應(yīng)承擔(dān)全部構(gòu)成要件的舉證責(zé)任

根據(jù)罪刑法定原則，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對被告人所犯罪刑的全部構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任，故檢察機(jī)關(guān)需列明被告人違反了哪一項(xiàng)具體的法律規(guī)定。例如，我國刑法第382條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。那么檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)證明，被告人是否屬于“國家工作人員”。對此，刑法第93條列明了國家工作人員的類型，即包括國家工作人員以及準(zhǔn)國家工作人員兩種[8]25，但還需通過其他法律規(guī)范明晰“國家工作人員”的范圍。2000年1月，全國人大常委會出臺的《關(guān)于刑法第93條第2款的解釋》，認(rèn)為村民委員會等農(nóng)村基層組織人員，在協(xié)助人民政府從事行政管理工作的,也可視為國家工作人員。所以，檢察機(jī)關(guān)需要通過一步步列舉的方式，才能將“國家工作人員”范圍界定明確。換言之，只有檢察機(jī)關(guān)證明被告人屬于上述法律規(guī)定范圍內(nèi)的人員，才能界定為“國家工作人員”。

具體到破壞森林資源案件中，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)交代被告人違反的具體森林法規(guī)范。如果沒有相關(guān)規(guī)范性文件的話，則不可能有成立犯罪的余地。例如，“張德忠砍伐柞樹獲刑案”中，一審法院認(rèn)定：由于被告人張德忠未取得林業(yè)部門頒發(fā)的林木采伐許可證，其無證輪伐蠶場內(nèi)柞樹的行為，已違反《森林法》有關(guān)規(guī)定，故認(rèn)定為濫伐林木罪。通過該判決書可以發(fā)現(xiàn)，一審法院認(rèn)為根據(jù)森林法規(guī)范，砍伐柞樹者應(yīng)當(dāng)辦理采伐許可證。但是，我國并沒有法律規(guī)定蠶場經(jīng)營者需向林業(yè)部門申請林木采伐許可證。實(shí)踐中，我國對于蠶業(yè)的養(yǎng)殖一直由農(nóng)業(yè)部門予以管理，由農(nóng)業(yè)部門向蠶場經(jīng)營者頒發(fā)輪伐許可證，所以蠶場經(jīng)營者并不需要向林業(yè)部門申請“林木采伐許可證”。該案中，一審法院沒有仔細(xì)考慮被告人究竟違反了哪一項(xiàng)森林法規(guī)范，導(dǎo)致濫伐林木罪的不當(dāng)適用。(4)參見(2018)黑11法賠1號張德忠再審無罪賠償國家賠償決定書。

2.2 森林法規(guī)范應(yīng)有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

“犯罪與刑罰由法律預(yù)先規(guī)定”，僅此一點(diǎn)還不足夠。罪刑法定原則還要求刑法的內(nèi)容須向國民預(yù)先明示何為犯罪行為，國民才能知曉犯罪行為的內(nèi)容，保障國民行為的可預(yù)測性。[9]42在“依雜木采伐證采伐香樟獲刑案”中，一審法院認(rèn)為：盡管相關(guān)部門向被告人開出的采伐許可證、林木運(yùn)輸證均注明樹種為“雜木”，但被告人采伐的是“香樟”。據(jù)此依據(jù)森林法規(guī)范，認(rèn)定被告人采伐香樟屬于國家重點(diǎn)保護(hù)的植物，被告人的行為已構(gòu)成非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。(5)參見(2016)粵刑再9號刑事判決書。從這一裁判理由可知，一審法院只是空洞地引用了“森林法規(guī)范”，沒有明確交代被告人砍伐的林木是否為國家重點(diǎn)保護(hù)植物。

其實(shí)，原國家林業(yè)部于1992年10月8日公布的《國家珍貴樹種名錄》并未規(guī)定香樟屬于國家重點(diǎn)保護(hù)的植物，而國務(wù)院于1999年8月4日批準(zhǔn)的《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物》(第一批)雖將香樟列入其中，但根據(jù)《中華人民共和國野生動植物保護(hù)條例》第二條規(guī)定，列入國家重點(diǎn)保護(hù)植物的香樟應(yīng)限于“野生香樟”，即原生地天然生產(chǎn)的香樟。進(jìn)一步而言，一審法院如果要認(rèn)定被告人采伐的“香樟”屬于國家重點(diǎn)保護(hù)植物，首先應(yīng)確定被告人違反了我國森林法規(guī)定，尋找香樟是否屬于森林采伐管理制度范疇之內(nèi)。同時，還必須指明被告人砍伐的林木是“野生香樟”，而只非“香樟”。類似的，在“秦氏蘭草案”中，法院也應(yīng)當(dāng)指明被告人采伐的蘭草屬于國家重點(diǎn)保護(hù)植物。由于司法機(jī)關(guān)沒有對行政機(jī)關(guān)制定的文件盡到必要的審查，忽視了罪刑法定原則對空白罪狀的具體約束，導(dǎo)致上述案件都成為錯案。

綜上，在罪刑法定視域下，當(dāng)司法機(jī)關(guān)審理破壞森林資源類犯罪時，不能簡單認(rèn)定被告人違反了“森林法規(guī)范”，還須指明被告人違反了哪一項(xiàng)具體的森林法規(guī)范，以及該森林法規(guī)范具有的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

3 以盜伐林木罪為例：空白罪狀的解釋路徑

宏觀層面上，罪刑法定原則可對空白罪刑起到一定約束作用。但在微觀適用層面上，空白罪狀還必須接受解釋規(guī)則的限制。盜伐林木罪作為破壞森林資源案件的核心罪名，有必要結(jié)合相關(guān)森林法規(guī)范，進(jìn)一步界定與明晰。

3.1 “盜伐”林木行為的實(shí)質(zhì)判斷

從文義上理解，“盜伐”是指行為人以秘密砍伐方式取得他人林木的行為。但根據(jù)森林法規(guī)范，“盜伐”不僅限于“秘密竊取”，而且包括“擅自砍伐”。“擅自砍伐”即行為人未依法取得采伐許可證而砍伐，“擅自砍伐”既包括未依法取得采伐許可證而砍伐，也包括取得采伐許可權(quán)但超出限定范圍和數(shù)量的砍伐。[10]258根據(jù)行為無價值(二元論)，與行為有關(guān)的主觀構(gòu)成要件要素是解釋行為的重要參考因素，所以，盜伐林木罪中主觀構(gòu)成要件即“非法占有目的”應(yīng)與“盜伐”行為密切相關(guān)。

從形式上判斷，“盜伐”表現(xiàn)為擅自砍伐。但從實(shí)質(zhì)上說，盜伐的結(jié)果必須直接導(dǎo)致林木滅失，也就是行為人取得森林資源的產(chǎn)品(木材)，客觀上造成森林總株數(shù)減少、蓄積量降低的后果。如果砍伐行為客觀上不會影響森林資源數(shù)量的減少或者損毀，那么即便行為人沒有取得采伐許可證，其也難以評價為盜伐林木罪。例如，采集林木的果子、采伐藥用植物、剝樹皮等行為，行為人雖為獲取森林資源的產(chǎn)品，但并沒有直接導(dǎo)致林木的滅失。再如，經(jīng)營者以撫育、更新為目的對經(jīng)濟(jì)林予以修剪。這些行為雖看似具有“盜”的形式，但客觀上沒有造成森林資源數(shù)量的減少或毀損，故不宜評價為“盜伐”林木行為。

3.2 刑法對“林木”的限制解釋

林木，在林學(xué)中是指森林中所有喬木的總稱，是構(gòu)成森林的主體。它決定森林的外貌、內(nèi)部基本特征和森林的經(jīng)濟(jì)意義并影響環(huán)境意義，是森林經(jīng)營管理中的主要工作對象。[11]59據(jù)此，林木有雙重價值屬性，即經(jīng)濟(jì)價值與環(huán)境價值。所以只有具備該雙重價值屬性時，才能稱之為林木。我國《森林法》進(jìn)一步對林木的范圍予以明確，規(guī)定喬木、竹子和國家特別規(guī)定的灌木屬于林木。雖然我國《森林法》確立了確認(rèn)森林的多重價值，但仔細(xì)考察《森林法》內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)林木經(jīng)濟(jì)價值的條款眾多?？梢哉f，我國整個森林法就是一部規(guī)范森林資源經(jīng)濟(jì)價值利用的法律。[12]153

刑法雖沒有對“林木”的內(nèi)涵予以直接規(guī)定，但刑法圍繞森林采伐許可制度，對濫伐、盜伐、非法收購、運(yùn)輸林木等行為進(jìn)行全面管控。與《森林法》相較，刑法更加偏重“林木”的環(huán)境價值。對此，從規(guī)范角度進(jìn)行歷史考察便不難理解。

1979年的刑法第128條規(guī)定了盜伐林木罪。刑法為了宣示國家是森林資源的唯一所有者，將盜伐林木罪與盜竊罪并列，都納入到“破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪”的章罪名之中。1984年的《森林法》則進(jìn)一步對盜伐林木罪的刑事責(zé)任予以細(xì)化，該法34條規(guī)定：盜伐、濫伐森林或者其他林木，情節(jié)嚴(yán)重的，按盜伐林木罪論處；若盜伐林木數(shù)額巨大的，依照盜竊罪論處。同時，1987年的最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理盜伐、濫伐林木案件應(yīng)用法律的幾個問題的解釋》，特別明確“數(shù)額特別巨大”情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為盜伐林木罪的特別量刑因素。由此可見，當(dāng)時的刑法也比較偏重保護(hù)“林木”的經(jīng)濟(jì)利益。

但是，1997年的刑法對盜伐林木罪進(jìn)行了重大調(diào)整。具體為：在罪名的位置排列方面，盜伐林木罪沒有放置于“破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，而是與污染環(huán)境罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪等罪名，共同組成了“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”的節(jié)罪名體系。在違反性判斷標(biāo)準(zhǔn)上，立法者改變“犯罪情節(jié)”“犯罪數(shù)額”的成罪標(biāo)準(zhǔn)，重新確立“犯罪行為”與“犯罪數(shù)量”相結(jié)合的入罪標(biāo)準(zhǔn)。隨著我國人與自然協(xié)調(diào)發(fā)展觀念的不斷重塑，森林資源保護(hù)的刑事立法觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。刑法已由人類中心法益觀轉(zhuǎn)向生態(tài)中心法益觀。[13]96-97例如，刑法禁止他人濫砍濫伐和保護(hù)珍貴、瀕危的野生動物，直接保護(hù)的不是人類的財產(chǎn)，而是森林資源本身。

可見，刑法對“林木”的理解更加偏向于環(huán)境價值的保護(hù)，而非“林木”的經(jīng)濟(jì)價值。據(jù)此，有些林木雖然立于林地之上，但如果它們屬于已經(jīng)枯死、病死等自然死亡的林木，則沒有成立盜伐林木罪等罪名的余地，因?yàn)檫@些林木已經(jīng)喪失了刑法評價“林木”所必須具備的環(huán)境價值。

綜上，有關(guān)盜伐林木罪的認(rèn)定，不應(yīng)只遵循《森林法》對其進(jìn)行形式理解，還須從實(shí)質(zhì)角度，結(jié)合罪名的主觀構(gòu)成要件，才能正確把握。如果盜伐的林木沒有“環(huán)境價值”，或“盜伐”行為客觀上沒有直接造成林木滅失，同時行為人取得森林資源(木材)的結(jié)果，則不能構(gòu)成盜伐林木罪。

4 體系解釋與砍伐經(jīng)濟(jì)林行為的定罪

除了對“盜伐林木”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷外，司法實(shí)踐中，存在較大爭議的是：如何對經(jīng)營者砍伐自己種植的經(jīng)濟(jì)林定性問題。根據(jù)森林法規(guī)范可知，(6)我國《森林法》第56條規(guī)定：采伐林地上的林木應(yīng)當(dāng)申請采伐許可證，并按照采伐許可證的規(guī)定采伐。作為主要生產(chǎn)果品、食用油料、藥材的經(jīng)濟(jì)林，理應(yīng)向林業(yè)行政機(jī)關(guān)申請采伐許可證，否則可能構(gòu)成盜伐林木罪。但是，對經(jīng)濟(jì)林的砍伐實(shí)行嚴(yán)格管控，既不符合林木采伐管理制度設(shè)立的初衷，也與一般社會價值規(guī)律相背。

4.1 砍伐經(jīng)濟(jì)林行為的體系性思考

從17世紀(jì)資本主義興起開始，森林經(jīng)營歷經(jīng)了200多年的林木高度商品化的階段，森林的大量消耗造成了木材危機(jī)。為此，德國開始制定了嚴(yán)格的林木采伐管理制度，未經(jīng)法律允許任何人不得采伐林木。與此同時，德國積極開展森林恢復(fù)運(yùn)動，試圖營造大量生產(chǎn)周期快的針葉林，來恢復(fù)森林覆蓋率，提供消耗性用材。此舉雖短時間增加了德國的森林面積，但卻帶來了更嚴(yán)重的森林經(jīng)營問題與生態(tài)危機(jī)。對此，德國科學(xué)家嘎耶(Gayer)率先提出“人類應(yīng)盡可能的按照森林的自然規(guī)律從事林業(yè)生產(chǎn)活動”的近自然林業(yè)理論。[14]10他認(rèn)為，森林只有在沒有遭受到大量損害的情況下，才能更健全且永續(xù)的生產(chǎn)林木。

隨著近自然林業(yè)理論在德國的推廣與應(yīng)用，歐洲各國也隨之效仿，并逐步反映到森林法的立法宗旨之上。自20世紀(jì)開始，歐洲各國的森林立法普遍表現(xiàn)為，“立法以保持和發(fā)展森林總體效益的永續(xù)利用理念；用促進(jìn)性條例取代過去的懲罰性條例”。[15]37-38其中，最具有代表性的是1975年的德國《聯(lián)邦森林法》，該法強(qiáng)調(diào)經(jīng)營森林不得破壞生態(tài)環(huán)境。采用天然更新，建立符合天然生產(chǎn)環(huán)境的人工林結(jié)構(gòu)。在《聯(lián)邦森林法》中，只有那些超過法律規(guī)定限度采伐比例的經(jīng)營者，才會被林木主管部門認(rèn)定為濫伐。但是，濫伐林木的后果，也只是林業(yè)主管部門督促經(jīng)營者及時補(bǔ)種人工林，以保證森林經(jīng)營的可持續(xù)發(fā)展。可見，林木采伐管理制度的初衷是保障森林的永續(xù)發(fā)展，不帶有刑法的懲罰色彩。

從我國《森林法》確立的林木采伐制度來看，我國已從過去嚴(yán)格管控經(jīng)濟(jì)林的采伐轉(zhuǎn)變到目前的逐步放寬態(tài)勢。例如，1984年的《森林法》曾將經(jīng)濟(jì)林作為獨(dú)立的林種進(jìn)行規(guī)定，將經(jīng)濟(jì)林納入森林采伐限額管理，強(qiáng)調(diào)對經(jīng)濟(jì)林的砍伐進(jìn)行嚴(yán)格管控。但是，隨著林業(yè)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)規(guī)律的不斷完善，立法者也接受了近自然林業(yè)理論的價值理念，因?yàn)橹挥袑ι址诸惤?jīng)營管理，才能更好地實(shí)現(xiàn)森林可持續(xù)發(fā)展。為此，全國人大常委會于2019年12月29日對《森林法》予以了修改。在新的《森林法》中，林木的類型劃分為兩類：一類為公益林，另一類為商品林。經(jīng)濟(jì)林不再作為獨(dú)立林種，而是納入到商品林范疇當(dāng)中。其中，新《森林法》對于公益林實(shí)行嚴(yán)格的保護(hù)，嚴(yán)禁砍伐。而對于商品林，則鼓勵林業(yè)經(jīng)營者依法自主經(jīng)營管理，實(shí)行“伐育同步”。其實(shí)，目前我國已有部分省市不再將經(jīng)濟(jì)林納入到森林采伐限額管理中，此舉意味著經(jīng)營者砍伐自己的經(jīng)濟(jì)林不再需向林業(yè)行政部門登記或者備案。例如，《湖南省林木采伐許可證核發(fā)管理辦法》第4規(guī)定：采伐森林、林木(胸徑5cm及5cm以上)，必須納入森林采伐限額管理，竹林、非喬木型經(jīng)濟(jì)林、依法批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目使用林地上的林木以及非林地上的林木除外?？梢哉J(rèn)為，伴隨著近代森林經(jīng)營理念不斷滲透到森林法規(guī)范，我國已不再對砍伐經(jīng)濟(jì)林行為嚴(yán)格管控。

此外，從刑法范疇出發(fā)，也難以將砍伐經(jīng)濟(jì)林行為認(rèn)定為犯罪。我國刑法分則雖規(guī)定盜伐、濫伐林木罪，但采取的是“行為”與“數(shù)額”的立法結(jié)構(gòu)。換言之，只有行為人盜伐、濫伐的林木數(shù)量達(dá)到數(shù)額較大，即“二至五立方米或者幼樹一百至二百株”，或者數(shù)額巨大“二十至五十立方米或者幼樹一千至二千株”，才可能成立盜伐林木罪。但是，對于常見的經(jīng)濟(jì)林品種，如桃、李、茶葉、藥材，它們的主干較短，枝干眾多，基本上很難計(jì)算出林木的具體數(shù)量，也難以測量出“胸徑”，所以無法按照司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)，測量出被砍伐林木的長度，進(jìn)而判斷是否為“幼樹”。(7)《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第2款規(guī)定：本解釋所稱“幼樹”，是指胸徑五厘米以下的樹木。因此司法實(shí)踐中，很少見到對砍伐經(jīng)濟(jì)林的經(jīng)營者進(jìn)行處罰的判決。

綜上，林木采伐管理制度的初衷是為了保障森林總體永續(xù)發(fā)展，并不帶有刑法的懲罰色彩。司法實(shí)踐中，也很難或者沒有必要對采伐經(jīng)濟(jì)林的經(jīng)營者定罪處罰。原則上，砍伐經(jīng)濟(jì)林行為不宜評價為盜伐林木罪。

4.2 法秩序統(tǒng)一性原理的考量

也許有人會擔(dān)心，經(jīng)濟(jì)林作為森林資源的重要組成部分，“擅自砍伐”經(jīng)濟(jì)林也是破壞森林資源的行為，理應(yīng)受到刑法的處罰。但此種觀點(diǎn)忽視了法秩序統(tǒng)一性原理。

所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指民法、刑法、行政法等多個法律部門組成的法秩序內(nèi)部不能存在相互沖突和矛盾。更準(zhǔn)確地說，不同法律規(guī)范之間對于同一概念的理解，不應(yīng)當(dāng)做出相互矛盾、沖突的解釋，否則法律規(guī)范無法起到有效的指引作用。[16]107換言之，刑法不能將行政法等非刑事法律認(rèn)為合法的行為再視作犯罪行為，否則，就是違反了法秩序統(tǒng)一性原理。對此，羅克辛教授明確指出：判斷一個行為的違法性與否，必須在整個法秩序領(lǐng)域予以確定。刑法中，非刑事法律等前置性規(guī)定如果認(rèn)定一個行為是合法的話，刑法再將該合法的行為當(dāng)作犯罪處理，會造成令人難以接受的價值矛盾，必然會違反刑法作為維護(hù)社會最后手段的保障法定位。[17]397

既然經(jīng)營者種植經(jīng)濟(jì)林的目的，是為了生產(chǎn)果品、食用油料、飲料和藥材，以便在市場經(jīng)濟(jì)中買賣獲取利益。那么其采伐的目的，要么是為了更新、撫育下一生產(chǎn)周期的經(jīng)濟(jì)林；要么是為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的變化與發(fā)展，改種其他品種。前者符合林木的自然生產(chǎn)規(guī)律，不存在破壞森林資源之嫌。后者符合我國《森林法》鼓勵種植經(jīng)濟(jì)林，實(shí)現(xiàn)森林經(jīng)營可持續(xù)發(fā)展的立法宗旨。可見，經(jīng)營者砍伐經(jīng)濟(jì)林的行為，既遵循經(jīng)濟(jì)林的產(chǎn)生規(guī)律，也不會造成森林資源的毀壞，是一種合法行為。既然民法、森林法等容許經(jīng)營者砍伐經(jīng)濟(jì)林，那么刑法則不宜將此類行為按照犯罪處理。

5 結(jié) 語

罪刑法定是近現(xiàn)代社會公認(rèn)的刑法基本原則，從誕生到現(xiàn)在，經(jīng)歷了絕對的罪刑法定向相對的罪刑法定的歷史嬗變。相應(yīng)地，與罪刑法定緊密相連的構(gòu)成要件也不再刻意追求內(nèi)容的細(xì)致、周詳，改變了不給法官留下任何裁量余地的狀況，“因?yàn)槭聼o巨細(xì)的立法，往往會失之僵化，阻礙立法目的之達(dá)成”[18]284，特別是需要高度專業(yè)技術(shù)的生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，賦予行政機(jī)關(guān)有權(quán)制定法規(guī)或命令，可有效減少刑事立法的負(fù)擔(dān)，如此就會使得刑法中存在一定數(shù)量的空白罪狀。

空白罪狀的立法技術(shù)有其客觀必然性與實(shí)踐合理性，但由于它對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定并非周密無遺,而是留有漏洞，所以對法官提出了更高的要求：一方面，法官依據(jù)行政管理法規(guī)范補(bǔ)充解釋時，不僅需立足于文義理解，判斷刑法所用文字是否清晰、可否理解，還必須貫徹罪刑法定的正義觀念，從實(shí)質(zhì)角度判斷犯罪成立與否。另一方面，在刑法的多元價值體系中，法秩序統(tǒng)一性原理與刑法的體系解釋具有內(nèi)在一致性，都要求把個別的法律觀念放置到整體中考察，以維持解釋過程的邏輯連慣性與價值一致性。司法實(shí)務(wù)中，如果法官將空白罪狀作為控制犯罪與社會治理的“靈丹妙藥”，不對行政機(jī)關(guān)制定的文件、行政認(rèn)定、行政解釋等審慎地考察，則勢必會出現(xiàn)把司法權(quán)視作行政權(quán)的不當(dāng)情形。

孟德斯鳩說：“如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。”[19]187特別是在行政權(quán)高歌猛進(jìn)的今天，從某種意義上來說，避免任何有可能使司法權(quán)淪為行政權(quán)“附庸”的行為，就是刑法解釋學(xué)致力研究的方向。