行賄犯罪輕刑化原因及對策分析

（上海政法學院，上海 201701）

一、行賄犯罪輕刑化原因

導致行賄犯罪輕刑化有諸多方面的原因，既有政治體制固有的原因，也有立法層面的不完善、司法層面的缺陷，總的來說，立法原因是根本因素，而司法原因是重要因素。

（一）政治體制原因

我國政治體制還不夠健全，各種制度還不夠完善，監(jiān)督機制、公開機制推行還不夠有力，管理上還存有漏洞。黨的紀律檢查委員會監(jiān)督的對象是全體黨員，監(jiān)察法頒布后，所有行使公權力的公職人員均為監(jiān)察對象。監(jiān)察法賦予了監(jiān)察機關必要的權限，同時，也嚴格規(guī)范了監(jiān)察程序，這也意味著在查處行受賄案件，應嚴格遵照法律規(guī)定，以事實為根據，以法律為準繩。實踐中，許多行賄人員往往不是上述的監(jiān)督、監(jiān)察對象，這就影響了實際的案件查處，從而偏重查處受賄者，加上受賄案件比較可能性地構成大案要案，而行賄案往往難以形成有大影響的案件。因此，造成行賄犯罪處罰偏輕的政治環(huán)境。

（二）司法原因

2015 年11 月1 日實施的《中華人民共和國刑法修正案（九）》調整了行賄罪的法定刑，使行賄罪的法定刑較之之前更為嚴格，使行賄者的行賄成本增高。但基于如下司法原因，抑制行賄犯罪輕刑化之趨勢仍需持續(xù)努力。

司法機關工作人員存有“同情”心理。具體實踐中，司法機關工作人員“重受賄、輕行賄”的思想根深蒂固，認為受賄的社會危險性遠遠超過行賄犯罪。在行賄的過程中，受賄一方因其直接獲利且更直接的侵害國家經濟管理秩序及國家工作人員管理制度，從而其犯罪行為更容易被認定，但行賄罪同樣侵害了國家經濟管理秩序及國家工作人員管理制度，卻因受到人情社會關系網文化的影響，覺得行賄者的行賄行為都是被迫去做，為了解決問題，獲得相應資源、取得希望的利益只能通過不正常途徑，相反，在真正公平、公正、高效、合理的競爭機制建立之前，如果沒有進行行賄就未能保障自己的利益?；诖?，認為行賄人員是被動的，不是出于本意，從而產生同情心理，以致于在實際查處中偏向輕處罰。

2.未制定統(tǒng)一的緩免刑考量標準。2015 年11 月1 日實施的《中華人民共和國刑法修正案（九）》第十條調整了行賄罪的規(guī)定：“將刑法第一百六十四條第一款修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”但關于“不正當利益”的界定在實踐中存在大量的模糊地帶，加之行賄人對其行賄行為的精心粉飾，往往會給行賄罪罪名的認定帶來困難，在種種因素的影響下，行賄犯罪緩刑、免刑問題便愈來愈突出。

3.法院審判量刑偏輕。一是賦予法官一定自由裁量權是為了更好地保障刑事處罰的合理性，但由于我國刑法對行賄犯罪法定刑的規(guī)定選擇幅度過寬，加上行賄犯罪中對“情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重”規(guī)定的內容不明確，容易導致司法認定失衡，造成自由裁量權的濫用，導致審判活動的失范與行賄犯罪量刑的輕緩與不公；二是基于社會力量對于法院審判案件造成的外界干擾，在行賄案件中，往往牽扯到的是受賄者，而受賄者身為國家公職人員，帶有一定的社會關系網，因受人情關系影響，加上法官本身的原則性不強，使得判決偏輕；三是法院講究的是證據，在行賄案件中，往往會遇到證據不充分的情況，在這種情況下，只能采取從輕處罰的方式。

4.取證難導致隨意進行“條件交換”。行受賄案件比較特殊，只是雙方的權力利益進行交易，并沒有實際的受害人和相關人，為了逃避法律的追究，當前的行賄方式日趨多樣化，包括內容的多樣化、方式的多樣化以及時間的靈活化和隱秘化，這都給案件偵查造成很大的困難，加之現(xiàn)行的偵查手段有限、方法缺乏、措施無力，而許多受賄案件的偵破是依靠行賄者的舉證，要確認受賄者的罪行，最有力的是行賄者表述的證詞和提供的證據，如果對行賄者的大力打擊，會使其不敢坦白甚至主動交代行賄事實，從而影響案件處理，在為取得行賄人這份關鍵的口供時，往往考慮許諾以從輕、減輕情節(jié)作為條件使其主動配合交代，從而導致處罰偏輕。

（三）社會文化原因

行賄行為的泛濫和行賄行為的輕刑化處理有其復雜的原因。行賄犯罪有其深刻的社會文化原因，具體包括：現(xiàn)實“人情關系”的負面影響；社會監(jiān)督缺位；缺乏法律監(jiān)督。

1.現(xiàn)實“人情關系”的負面影響。中國社會是人情社會，這一點形成共識。在現(xiàn)實生活中，人們遇到問題時，第一反應就是該問題的這個領域是否有熟悉的人，在個人現(xiàn)有的資源及周邊人群中如果能夠找到相關方面的人，內心就頓時充滿安全感和信賴感。如果未能找到相關的熟人，便會想方設法通過各種方式拉近關系。行賄犯罪一旦案發(fā)，說情的、托關系的蜂擁而來，各種社會力量、權力的介入，向司法機關說情、施壓，干擾審判，由于受到這些外界因素的影響，司法機關在辦案過程中，都需要應付很多來自社會方面施加的各種影響和壓力，從而在量刑上或多或少夾雜著“人情世故”，一定程度上導致適用緩免刑的案件以及不處罰的情況增多。

2.社會監(jiān)督缺位。行賄犯罪案件相對于普通刑事案件而言有其特殊性，涉及的一方是國家公職人員，基于國家工作人員的特殊身份，掌握著公權力，社會的監(jiān)督相對較為薄弱。社會成員采取的監(jiān)督的途徑本來就相對單一，針對國家工作人員的監(jiān)督途徑更是容易被堵塞。此種情況下社會監(jiān)督無法實現(xiàn)或者效果很差。

3.缺乏法律監(jiān)督。法律監(jiān)督應當包括對案件的立案、偵查和審判的全過程進行監(jiān)督。監(jiān)察法出臺后，監(jiān)察機關分工管轄已比較清晰，檢察機關偵查職能轉隸后，監(jiān)察委可按照刑事訴訟法已經明確的管轄范圍，對原由檢察機關偵查的貪污賄賂和瀆職案件實施職務犯罪調查。實踐中，上級監(jiān)察機關對下級監(jiān)察機關的立案監(jiān)督比較少，檢察機關對監(jiān)察機關移送的案件也存在監(jiān)督不到位，在具體案件偵查過程中，對是否嚴格依法適用自首情節(jié)、取證是否規(guī)范進行監(jiān)督。

二、完善預防和懲治行賄犯罪措施

對策的制定需要對造成困境的原因有深刻的分析，上文對行賄犯罪輕刑化的原因進行了全方位的分析。針對存在的問題，下文分別從立法、司法方面提出完善預防和懲治行賄犯罪的措施。

（一）立法層面

1.更改行賄方式?，F(xiàn)有行賄罪中的行賄需要實際上的交付，未來可以增加“提供、承諾”等。國外與我們國家的規(guī)定不同，國外很多國家關于行賄罪的成立不需要受賄人實際上已經收到財物，只要行賄人作出提供或者給予的承諾，并且受賄人基于這樣的提供或者承諾而作出不適當?shù)穆男新殑盏男袨闀r，行為人即構成行賄罪。這樣的規(guī)定，要求行賄人的行賄不僅包括現(xiàn)實給付，而且還包括沒有實際完成交付的提供或者承諾給予的方式。這樣的規(guī)定也體現(xiàn)出行賄罪本質上侵害了國家機關工作人員的職務行為的廉潔性和違背應當正當履行義務的規(guī)定的行賄罪的法益本質。現(xiàn)有的要求受賄人實際拿到財物的規(guī)定，不利于對賄賂犯罪的打擊，我國應當借鑒英國立法，將行賄方式擴展至“提供、承諾、給予”等幾種方式。①

2.修改行賄罪的財物范圍。將行賄罪的財物改為金錢或者其他利益。①我國現(xiàn)有刑法中賄賂罪的范圍僅限于財物，這樣的財物范圍較為單一，符合之前行賄罪方式單一的情形，而隨著社會生活的持續(xù)發(fā)展，行賄文化也出現(xiàn)了很大的發(fā)展，新型的行賄方式層出不窮，現(xiàn)在已經越來越少的人采用直接交付財物的方式實施行賄行為，而是通過其他非財物的方式給予現(xiàn)實性利益。在社會生活逐漸發(fā)展和完善，行賄方式逐漸復雜的情況下仍然采取單一的財物的規(guī)定，將嚴重限制行賄罪的打擊對象，無法實現(xiàn)對行賄和受賄行為的打擊。實際上世界上很多國家都將行賄罪的范圍不限于財物。并且《聯(lián)合國反腐敗公約》都將行賄犯罪的范圍擴展至金錢和其他利益。其他利益的范圍是相對較為廣泛的，開放式的規(guī)定，有助于與時俱進，根據處罰的必要性決定應予處罰的行為。其他利益包括可以看得見的利益，也包括電子利益，這些利益雖然看不到但是確實實際存在的，能夠給受賄人帶來利益的東西。

3.取消行賄罪“謀取不正當利益”的主觀目的要求。行賄罪的設置是為了懲罰破壞職務行為不可收買性的行為，因此無論行為人主觀上謀求的利益是正當?shù)倪€是不正當?shù)?，都構成本罪。②現(xiàn)有刑法規(guī)定“為謀求不正當利益”的行賄行為才構成行賄罪，這樣的規(guī)定有其特殊的時代背景。在之前的很長一段時間內，公權力受到的束縛不夠，貪污腐敗犯罪比較猖獗，一些掌握權力的國家機關工作人員利用手中的權力，肆意侵害正常的社會生活秩序。人民群眾對公平待遇的追求只能通過給予好處的方式才能夠實現(xiàn)，此時若將謀求正當利益的行賄行為也認定為是行賄罪，人民的正常生活也就難以保障，因而將謀取正當利益的行為也認定為是犯罪的做法是不適當?shù)?，因而當時規(guī)定構成行賄罪必須主觀上”為謀取不正當利益“，但隨著我國法治化進程的持續(xù)推進，人們憑借正常的手段就可以獲得公平的待遇，此時給予行賄行為就不具有正當性。即時謀取的是正當?shù)睦?，也可能獲得了時間及效率上的優(yōu)惠，而這相對于沒有給予財物的人都是不公平的待遇。并且，給予財物是為了謀取正當利益還是不正當利益的判斷在實踐中是相對比較困難的。

4.取消行賄罪的特別自首規(guī)定。賄賂犯罪隱秘性強，行賄人與受賄人的利益同盟關系使得打擊行賄罪的難度很大。司法實踐中通常的思路是瓦解行賄人與受賄人之間的利益同盟關系，具體措施是對行賄者給予量刑上的優(yōu)惠，換取行賄人的口供。行賄罪中特別自首的規(guī)定就是量刑優(yōu)惠的體現(xiàn)之一。但這種以打破行賄人與受賄人利益同盟地位的做法，實踐中證明效果是非常有限的，并且很可能帶來負面效應，因而需要重新考量特別自首制度的規(guī)定。可以預見的是隨著法治國家的建設和偵查技術的提升，嚴重依賴行賄者口供的現(xiàn)實將得到很大程度的改善。而現(xiàn)有的行賄罪的特別自首制度的規(guī)定卻實實在在放縱了行賄行為的出現(xiàn)，從根治賄賂犯罪的目標出發(fā)應當取消行罪的特別自首制度的規(guī)定。

5.降低法定刑。我國行賄罪的最高法定刑為無期徒刑，但是現(xiàn)實生活中很少有案件能夠適用無期徒刑。降低針對行賄罪的法定刑可以促進行賄人更積極的尋求或者配合偵查機關對賄賂案件進行查羈。現(xiàn)實生活中，行賄人實施行賄行為的原因可能是多樣化的，很多案件的社會危害性響度較小，沒有判處無期徒刑的現(xiàn)實可能?，F(xiàn)在無期徒刑的刑罰過于嚴重，給行賄人的威懾性過于嚴厲，很多行賄者忌憚于坦白之后受到的刑罰太過于嚴厲而不敢坦白自己的行賄行為，這樣對賄賂犯罪的偵破起不到積極的促進作用。③事實上，通過上述對行賄罪的構成要件的嚴密化途徑，將來越來越多的行賄行為會受到刑罰的懲治，相應的考慮到行賄行為的社會危害性確實相較受賄罪輕微，降低行賄行為的刑罰應當是適當?shù)倪x擇。這樣有助于促進行賄人積極的與偵查機關合作，瓦解行賄人與受賄人之間的利益同盟關系。并且因為行賄人較為較輕的社會危害性程度，不需要判處無期徒刑就可以實現(xiàn)罪責刑相適應的目的。

6.增設資格刑。行賄罪的本質是通過行賄行為謀取利益或者是競爭優(yōu)勢，使用資格刑禁止其從事特定行業(yè)，可以使得行為人失去在此實施特定犯罪行為的能力。③刑法修正案九對職業(yè)禁止制度進行了規(guī)定，④目前我國的資格刑還僅限于剝奪政治權力和驅逐出境，對職業(yè)禁止制度的規(guī)定完善了資格刑。就行賄罪而言，其雖然沒有體現(xiàn)出明顯的利用職業(yè)便利，或者實施違背職業(yè)要求的犯罪行為，詐看起來不符合職業(yè)禁止制度的相關前提要求，但需要明確職業(yè)禁止本質上還是資格刑，其目的即在于剝奪行為人再犯能力。而對行賄人實施職業(yè)禁止制度目的即在于剝奪行賄人在此實施行賄行為。并且對行賄人實施職業(yè)禁止可以起到確實的剝奪行賄人再次實施行賄行為的目的。行賄人被適用資格刑以后，在從事相關行業(yè)時就當時了主體資格，能夠有效防止行為人再次實施犯罪行為。

7.完善罰金刑制度。罰金刑屬于財產性的一種，但針對行賄罪的罰金刑除了具備針對其他罪適用時的報應懲罰作用外，還發(fā)揮了剝奪行為人再次實施行賄罪的功能。最高人民法院和最高人民檢察院于2016 年出臺了司法解釋規(guī)定了適用于行賄罪的罰金刑，該罰金刑屬于倍比罰金刑，具體而言是以行賄數(shù)額為罰金的基數(shù)，數(shù)額越高，罰金刑越重。這樣的倍比罰金刑通過倍數(shù)的計算方法，看碎剝奪了行賄人大量的財產，但實際上以行賄人的行賄數(shù)額為基準存在很大不妥之處。事實上很多行賄人行賄的數(shù)額是很小的一部分，而獲得收益是非常之大的，這樣的倍比罰金難以起到剝奪再犯能力，⑤也與刑法要求的罪責刑相適應原則不相符。實際上，行為人通過行賄行為得到的收益往往是幾倍甚至數(shù)十倍之多，因而罰金刑數(shù)額以行賄數(shù)額為基準不合適。具體實踐中，可以考慮將實際查羈到的行賄與收益為基準，采用倍比罰金刑的方式，嚴懲行賄人，從經濟能力上實現(xiàn)對行賄人再犯能力的確切剝奪。

（二）司法方面

加大對行賄罪的打擊力度，注重外部證據收集工作，盡一切可能掌握被初查對象基本涉案事實和證據，在初查認定其行為涉嫌犯罪后控人，突破嫌疑人口供，整個偵查活動緊緊圍繞收集和固定犯罪證據而進行。

1.從嚴適用從輕、減輕等從寬情節(jié)。除了定罪標準的寬緩化之外，量刑的寬緩化也是導致行賄犯罪難以根除的重要因素。實踐中，司法機關對于行賄人的行為或者不予以處罰或者予以從輕處罰，或者適用特殊自首情節(jié)，這樣的做法使得刑法對行賄組的入罪標準如何從嚴，都不能發(fā)揮實際上的威懾作用。不同于法律專人人士，對普通的行賄者而言，判處何種罪名并非最主要的，他們更多的關注刑期，而非關注定罪。因而，最終的量刑才能夠起到實質上的懲罰行賄人和威懾其他人不敢行賄的做作用。未來對行賄罪適用以上從寬情節(jié)，應當樹立從嚴的理念，應當適用的堅決適用，不應當適用的不能適用，可用可不用的，要綜合考慮全案的實際情況，盡量兼顧懲罰犯罪和保障行為人盡快進入社會恢復正常生活的目的。未來對行賄罪的量刑更要朝著罪責刑相適應的角度處罰考量，而不能著重于為了偵破案件的現(xiàn)實需要而違背刑法的基本原則。

2.提高行賄案件的發(fā)現(xiàn)和查處能力。⑥提高行賄案件的偵破能力，首先要從理念上扭轉輕行賄、重受賄的錯誤觀念。例如要對偵查賄賂類案件的工作人員進行培訓，讓偵查人員樹立嚴懲行賄犯罪的理念。不應當僅僅將行賄犯罪作為打擊受賄犯罪的工具，而是要考量到行賄案件本身的危害性，對行賄案件也要定罪處刑。與此同時，要加強行賄案件的查處力度，促進多部門之間的協(xié)同合作。賄賂犯罪案件的偵破主要涉及到檢察院、紀檢委和監(jiān)察委等部門，要加強各個部門之間的案件銜接工作，建立部門之間的案件線索移送和分享機制。最后，要督促相關機構和個人履行自己的監(jiān)督智能。賄賂類案件主要發(fā)生在商事領域，而這些商事企業(yè)內部一般都有自己的監(jiān)督部門，要溝通企業(yè)內部的監(jiān)督部門和機構，促進他們積極對商業(yè)交往中存在的賄賂類犯罪積極舉報，設置相應的舉報獎勵和監(jiān)督失職的懲處。

3.建立行賄犯罪檔案庫。行賄罪有職業(yè)犯罪的類似特點，再犯率相對較高，因而剝奪行賄人的再犯能力是較為重要的途徑。行賄行為發(fā)生以后對行賄人的名錄加入犯罪檔案中，在行為人接受完刑罰，繼續(xù)實施相關的商事行為時，與之進行商業(yè)活動的主體就可以到相關部門查詢該主體的犯罪記錄，發(fā)現(xiàn)有行賄前科的拒絕與其合作。政府相關部門也應當對商戶作出規(guī)定，對于有犯罪前科行為的犯罪人應當禁止其再從事相關行業(yè)。對于將行賄人加入犯罪檔案庫，有學者指出對于不構成犯罪的行賄人也應當將其行賄行為納入行賄檔案庫的收錄范圍。對于因為行賄數(shù)額較小或者其他情節(jié)的具體情況，認定行賄人不構成行賄罪的，也應當將行賄人的行賄行為錄入到系統(tǒng)中。檢察機關工作人員決定不予起訴的，也應當將相關行賄人的信息錄入到檔案中。建立檔案之后，要賦予特定的機關以查詢的權力，滿足相關行為人查詢的權力。⑥

4.探求從制度上懲治賄賂類犯罪。目前有學者提出利用囚徒困境治理賄賂類犯罪行為，這樣的結構性設計為懲治行賄罪提供了參考的模式。實踐中，可以對行賄罪與受賄罪的動態(tài)關系進行充分的考察，瓦解行賄罪與受賄罪之間的特殊的利用同盟關系。但囚徒困境存在結構單一，考慮因素不全面的特點，更多是一種靜態(tài)的分析模式，而實際上影響賄賂犯罪發(fā)生的因素是多樣化的，需要充分加以考量，并且這樣的模式或者說制度性設計應當是動態(tài)的過程，而非靜態(tài)的。這一制度的設計也應當是可以逐漸調整的。未來學者可以充分利用其他學科尤其是管理學的相關理論，借助管理學的相關理論設計全新的、多樣化的、考慮因素全面的懲治賄賂犯罪的結構性治理模式。

本文首先分析了行賄罪輕刑化現(xiàn)象的原因，而后從司法和立法上對扭轉行賄罪與受賄罪罪刑不適當?shù)木置嫒绾瓮晟铺岢隽私ㄗh，希望有助于司法實踐中對賄賂犯罪的治理，有助于為中國法治事業(yè)作出自己的貢獻。

注釋：

①參見梅文娟：《中英行賄犯罪立法之比較》，載《人民檢察》2018 年第21 期，第71 頁。

②張良玉，廖澤安：《我國行賄犯罪刑事政策的執(zhí)行現(xiàn)狀及完善對策》，載《北京警察學院學報》2018 年第6 期，第20 頁。

③參見楊安琪：《對行賄罪立法完善的思考》，載《嶺南學刊》2017年第6期，第96 頁。

參見楊安琪：《對行賄罪立法完善的思考》，載《嶺南學刊》2017 年第6 期，第96 頁。

④《刑法修正案（九）》規(guī)定：“對因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的”，人民法院可以對其作出職業(yè)禁止規(guī)定。

⑤參見吳一波：《當前行賄罪的司法困境與立法完善》，載《安徽警官職業(yè)學院學報》2017 年第3 期，第19 頁。

⑥張良玉，廖澤安：《我國行賄犯罪刑事政策的執(zhí)行現(xiàn)狀及完善對策》，載《北京警察學院學報》2018 年第6 期，第20 頁。