規(guī)制、合規(guī)與刑事制裁
——以食品安全為論域

時延安 孟 珊

(中國人民大學 刑事法律科學研究中心，北京 100872；中國人民大學 法學院，北京 100872)

食品安全既是民生問題，也是經(jīng)濟問題，對食品安全進行研究也必然會關(guān)注民生和經(jīng)濟兩個維度。從民生的角度分析，食品安全本身與人的基本權(quán)利即生命權(quán)、健康權(quán)密切相關(guān)，因而食品安全事件一旦發(fā)生極易發(fā)酵為社會事件。從經(jīng)濟角度分析，食品行業(yè)是國民經(jīng)濟的重要組成部分。食品安全治理的難點，表現(xiàn)為對兩個維度的考量如何予以平衡。如果單從經(jīng)濟角度考量，對食品行業(yè)發(fā)展應給予充分的空間，并賦予企業(yè)充分的自主經(jīng)營權(quán)，并以食品企業(yè)能夠為地方經(jīng)濟發(fā)展和就業(yè)提供支持保障作為經(jīng)濟發(fā)展的目標。倘若地方政府僅僅考慮或者主要考慮食品生產(chǎn)的經(jīng)濟問題，那么食品安全必然會被置于相對劣勢的地位加以考慮。如果僅從民生角度考量，對食品行業(yè)應給予最為嚴格的規(guī)制，對違反規(guī)制的情形予以相對嚴厲的懲罰，進而形成強大的威懾以壓制食品安全違法犯罪行為。這種思路難免在一定程度上對食品企業(yè)尤其是“小作坊”型食品加工者形成壓力，并限制其生存空間。如何平衡兩者關(guān)系進而形成對食品安全積極且有效的治理，避免因食品安全治理而造成不必要的社會矛盾，就成為食品安全治理中的難點問題。食品安全監(jiān)管中存在的資源有限性、食品違法犯罪的查處和制裁等問題，都可以納入這兩個維度加以思考。

在民生與經(jīng)濟兩個維度之間取得平衡，僅僅依靠政府的行政規(guī)制是不夠的，更重要是的，要切實促進食品企業(yè)以及其他從業(yè)者加強內(nèi)部合規(guī)建設，也就是形成“行政規(guī)制+合規(guī)建設”的治理機制；政府主管部門的監(jiān)管活動，相應地也要將重點從實地抽檢、事后追責過渡到對食品行業(yè)從業(yè)者合規(guī)建設的監(jiān)督上。對于沒有合規(guī)計劃或者不能積極履行合規(guī)計劃的食品行業(yè)從業(yè)者，政府主管部門可以給予相應的懲罰，要求其盡快整改。同樣，對食品安全犯罪的設計，也應從對食品生產(chǎn)、銷售造成的危險和實害“后果”的關(guān)注，向食品行業(yè)從業(yè)者的嚴重違規(guī)可能造成危險的“狀態(tài)”聚焦，并將刑事責任評價的重點從對食品消費者的人身健康損害轉(zhuǎn)向?qū)κ称沸姓?guī)制的嚴重違反。如此，一方面可以解決食品安全犯罪定罪難的問題，另一方面可以有效促進食品行業(yè)從業(yè)者在經(jīng)營方式上的轉(zhuǎn)變。

本文的討論即通過論證行政規(guī)制、合規(guī)建設與刑事制裁三者的有效銜接，來說明食品安全治理的應然路徑。這一路徑同樣可以在其他經(jīng)濟領(lǐng)域予以復制。這一思路也可以說是經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪的“預防性刑法”，因為這一思路從總體上將刑法規(guī)范的評價重點從行為及其造成的具體危險和實害，轉(zhuǎn)移至市場經(jīng)濟主體嚴重違反行政規(guī)制本身；從公司企業(yè)制度的完善來看，可以通過外力促使公司企業(yè)內(nèi)生自覺自我治理的動力，這也是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。

一、食品安全建設：行政規(guī)制與企業(yè)合規(guī)建設

和其他社會治理領(lǐng)域一樣，食品安全治理需要三類力量：一是政府的行政規(guī)制(regulation)，即法律或者行政法規(guī)賦予政府主管部門對食品行業(yè)進行監(jiān)管，對食品生產(chǎn)、加工、運輸?shù)冗M行規(guī)范并對違反法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章的行為予以懲罰，對嚴重的行為移送公安機關(guān)追究刑事責任。二是企業(yè)自身的合規(guī)建設，即一方面履行法律法規(guī)所確定的法律義務，制定規(guī)范并落實；另一方面根據(jù)行業(yè)特點及本單位治理需要制定規(guī)則并予以執(zhí)行。合規(guī)(legal compliance)，簡單地說，就是遵守法律，但從我國企業(yè)的現(xiàn)狀看，合規(guī)計劃不僅要依據(jù)法律來加以制定，還要充分考慮食品行業(yè)的特點。(1)根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，“食品安全標準是強制執(zhí)行的標準。除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準?！薄笆称钒踩珖覙藴视蓢鴦赵盒l(wèi)生行政部門會同國務院食品安全監(jiān)督管理部門制定、公布，國務院標準化行政部門提供國家標準編號?！?其中，國家標準又分為強制性國家標準、推薦性國家標準。根據(jù)國家標準化管理委員會官網(wǎng)的查詢結(jié)果，以“食品技術(shù)”為標簽的現(xiàn)行有效及即將實施的強制性國家標準有59項、推薦性國家標準有1327項。以“農(nóng)業(yè)標準”為標簽的現(xiàn)行有效及即將實施的強制性國家標準有170項、推薦性國家標準有2510項。三是依靠社會力量，包括消費者、媒體在內(nèi)的社會團體、個人參與食品安全治理。在社會力量中，對企業(yè)能夠形成有效影響和制約的力量主要是行業(yè)組織，這種力量能夠更為專業(yè)地對行業(yè)內(nèi)企業(yè)提供建設性指導，而且這種力量的參與更多是事前的、常規(guī)的，而其他力量的介入更多是事后的和隨機的。從目前治理實踐看，食品安全法制主要依靠前兩種力量；現(xiàn)行法律對后一種力量的規(guī)范相對薄弱，而且也無法予以完全法制化。

毫無疑問，國家對食品安全領(lǐng)域的規(guī)制是十分嚴格的。從一般市場行為到食品生產(chǎn)、加工各環(huán)節(jié)都有明確而嚴格的規(guī)定。國家對食品安全領(lǐng)域予以規(guī)制的法律根據(jù)可分為四層：(1)在法律層面，包括《食品安全法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》《消費者權(quán)益保護法》《進出口商品檢驗法》《標準化法》《農(nóng)業(yè)法》等；(2)在行政法規(guī)層面，包括《食品安全法實施條例》《農(nóng)藥管理條例》《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理條例》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》《飼料和飼料添加劑管理條例》《糧食流通管理條例》等針對不同類型食品或方向的行政法規(guī)。(3)在部門規(guī)章層面，國家市場監(jiān)督管理總局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、海關(guān)總署、教育部等部門出臺了各類規(guī)章，如《食品生產(chǎn)許可管理辦法》《食品生產(chǎn)經(jīng)營日常監(jiān)督檢查管理辦法》《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》《飼料質(zhì)量安全管理規(guī)范》《出境水果檢驗檢疫監(jiān)督管理辦法》《學校食品安全與營養(yǎng)健康管理規(guī)定》等。(4)在地方性法規(guī)層面，各地出臺管理辦法、實施細則、管理條例、暫行辦法、工作程序等對本轄區(qū)內(nèi)的食品生產(chǎn)、加工、銷售、儲存、運輸?shù)冗M行規(guī)制。

在整個食品安全規(guī)制法律體系中，對食品企業(yè)及從業(yè)者能夠形成有效而具體指引的，主要在后三個層面，尤其是部門規(guī)章。比較而言，法律能夠給出的指引，更多是原則性、一般規(guī)則性的，其中規(guī)定了一定的授權(quán)性條款，賦予各級主管部門對法律規(guī)定予以細化并予以落實。從這個角度說，食品安全行政規(guī)制的中心在各級主管部門。實踐上，食品安全各級主管部門也確實希望通過加強監(jiān)管促進食品安全治理?！妒称钒踩ā芬?guī)定：“食品安全標準是強制執(zhí)行的標準。除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準”；“食品安全國家標準由國務院衛(wèi)生行政部門會同國務院食品安全監(jiān)督管理部門制定、公布，國務院標準化行政部門提供國家標準編號?！?/p>

不過，國家對食品安全行政規(guī)制的實現(xiàn)帶有明顯的強制色彩，一方面對食品企業(yè)、食品行業(yè)從業(yè)者給予嚴格的法律規(guī)制，另一方面通過加大政府監(jiān)管力量的投入來達到遏制違法犯罪行為的目的。這種行政規(guī)制建設總體上強調(diào)外在監(jiān)管，通過“強規(guī)制”塑造高壓態(tài)勢，以威嚇食品生產(chǎn)、運輸、銷售等領(lǐng)域的違法犯罪行為。然而，從現(xiàn)實情況看，這種通過外力達到規(guī)制效果的規(guī)制思路，并沒有達到預期效果，反倒使各級、各地行政監(jiān)管部門處于高負荷工作狀態(tài)。在基層執(zhí)法活動中，這種模式也很容易形成“貓捉老鼠”的狀態(tài)。這種模式致使執(zhí)法成本增高，而執(zhí)法效果也未盡如人意。為解決執(zhí)法效果差強人意的問題，較為常見的思路就是，一方面加大人力、物力的投入，另一方面希望執(zhí)法權(quán)能夠獲得更多的強制力，甚至希望取得在食品安全領(lǐng)域的警察權(quán)。這兩方面都是難以實現(xiàn)的，而且如果過于強調(diào)食品安全領(lǐng)域行政執(zhí)法的強制性，難免會對食品行業(yè)從業(yè)者的經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響?？梢哉f，通過加大行政執(zhí)法成本的方式來解決食品安全問題，是一種行政執(zhí)法活動的“粗放式經(jīng)營”，投入大、效果不明顯。

與主要依靠外在施壓、監(jiān)控的思路相對，另一條行政規(guī)制思路就是，通過規(guī)制促進食品行業(yè)從業(yè)者的自我管理，也就是通過外力促進從業(yè)者的合規(guī)建設。在以往，合規(guī)建設只是公司企業(yè)的事情，現(xiàn)在看，合規(guī)建設應當是所有從事生產(chǎn)經(jīng)營的市場經(jīng)濟主體的義務。毫無疑問，食品行業(yè)從業(yè)者自我管理、自我約束，是遏制食品安全領(lǐng)域違法犯罪行為的最佳路徑。合規(guī)的實踐與理論源自美國，如今已經(jīng)成為各國在公司治理方面采取的普遍措施。(2)孫國祥 ：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，《中國刑事法雜志》2019年第2期。晚近20年來，隨著國際組織出臺一系列企業(yè)合規(guī)文件，企業(yè)合規(guī)呈現(xiàn)全球化、國際化的趨勢。由于合規(guī)建設有利于預防企業(yè)中個人犯罪以及企業(yè)實施的犯罪，因而有關(guān)預防這類犯罪的合規(guī)建設也被稱為“刑事合規(guī)”。刑事合規(guī)意味著，在已經(jīng)看到當前治理模式所可能引發(fā)的犯罪風險時，通過刑事合規(guī)來避免風險的發(fā)生，把事后懲罰轉(zhuǎn)化為事前預防?！扒擅畹厥褂眠@些替代模式，其效果往往好于單純地使用刑法，而且與純粹的嚴厲刑法相比，對公民自由權(quán)利的侵犯也輕微許多?！?3)[德]烏爾里?！R白：作者自序(譯文)，周遵友譯，載《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第5頁。從行政規(guī)制與合規(guī)的關(guān)系看，合規(guī)是對行政規(guī)制的積極反應，是市場經(jīng)濟主體主動適應法律要求、履行法律義務的一種表現(xiàn)，可以說，合規(guī)本身就是市場經(jīng)濟主體履行其義務的集中表現(xiàn)。如果食品行業(yè)從業(yè)者都能夠積極制定并落實合規(guī)計劃，那么食品安全治理的基本難題就迎刃而解，食品安全治理的目標也能真正得以實現(xiàn)。從這個角度看，行政機關(guān)的治理思路可能就不再關(guān)注懲罰和威嚇，而應考慮如何“教育并促使企業(yè)能夠遵守法律”(4)[英]杰瑞米·侯德著 ：《阿什沃斯刑法原理》，時延安、史蔚譯，中國法制出版社2019年版，第7頁。當然，這可能會導致行政機關(guān)不愿意將已經(jīng)涉嫌犯罪案件及時移交的問題。就我國實踐而言，在嚴重違反規(guī)制就可能構(gòu)成犯罪的情況下，這個問題應該不會出現(xiàn)。。

二、思路轉(zhuǎn)變：由監(jiān)管行為到合規(guī)建設審查

將行政規(guī)制與市場經(jīng)濟主體合規(guī)建設相結(jié)合的治理模式，以往也有成功事例。例如，中國人民銀行要求各商業(yè)銀行加強反洗錢方面的合規(guī)建設，并定期予以監(jiān)督，這對預防和發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪形成了有效的制度制約。(5)岳留昌 ：《反洗錢與合規(guī)管理洞見》，《中國金融》2018年第7期；董文俊 ：《論金融機構(gòu)反洗錢合規(guī)管理》，《河北金融》2009年第8期。對食品安全治理而言，如果采用這一模式，應當會取得同樣的效果。這一模式的基本思路就是，由政府主管部門對食品行業(yè)從業(yè)者給予行政規(guī)制，并要求后者按照規(guī)制內(nèi)容確立其合規(guī)計劃；行政規(guī)制給出的具體要求，是食品行業(yè)從業(yè)者合規(guī)建設的最低標準。而政府主管部門對食品行業(yè)的監(jiān)管，以審查其是否合規(guī)為主要內(nèi)容。合規(guī)審查，不僅僅是看從業(yè)者是否制定了“紙面”的合規(guī)計劃，更為主要的是看其是否實施了合規(guī)計劃。通常而言，審查合規(guī)計劃的“觀測點”一般包括：(6)以下參考國際商會企業(yè)責任與反腐敗委員會編制 ：《國際商會商業(yè)誠信資料匯編》，國際商會2017年版，第14頁。(1)相關(guān)單位的領(lǐng)導層是否對合規(guī)計劃給予支持和承諾；(2)合規(guī)計劃對從業(yè)者的全體成員是否具有約束力；(3)對員工是否有充分提示以及監(jiān)督程序；(4)是否有專人負責合規(guī)計劃實施；(5)財務、會計賬目，采購清單等是否完善；(6)是否有內(nèi)部舉報程序；(7)是否有嚴格的內(nèi)部紀律程序；(8)是否主動要求外部機構(gòu)對本單位進行監(jiān)督；(9)是否對食品生產(chǎn)經(jīng)營活動全程“留痕”；(10)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章規(guī)定的強制性標準是否得到落實。

從目前實踐看，政府主管部門也希望食品行業(yè)從業(yè)者能夠自律經(jīng)營，而且在日常執(zhí)法過程中對從業(yè)者的內(nèi)部管理進行一定的監(jiān)督。不過，從總體上看，目前行政執(zhí)法模式中，通過外部行政監(jiān)管促進從業(yè)者建章立制并加以落實的思路并不占主流?？陀^原因大致可以歸納為四點：一是大中型食品生產(chǎn)、加工、運輸、銷售企業(yè)在企業(yè)合規(guī)建設方面是比較健全的，而大量的中小企業(yè)的合規(guī)建設極為匱乏，尤其是個體工商戶的合規(guī)建設基本上處于空白狀態(tài)，政府主管部門在推動這類從業(yè)者合規(guī)建設方面并沒有足夠的經(jīng)驗，而中小企業(yè)、個體工商戶數(shù)量龐大，政府主管部門也無從著手，而且不同市場經(jīng)營主體內(nèi)部管理模式差異太大，很難形成統(tǒng)一的合規(guī)標準。二是政府主管部門推動從業(yè)者進行合規(guī)建設，周期相對較長、見效慢，不如運用行政處罰等行政手段處理直截了當，也容易形成輿論效應。三是大多數(shù)中小企業(yè)、個體工商戶缺乏合規(guī)建設的動力，不愿意在生產(chǎn)經(jīng)營活動中自縛手腳，在存在權(quán)力尋租空間、違法成本較低的情況下，更愿意通過其他方式來避免被追究法律責任，而不是認真地履行法律義務、進行必要的合規(guī)建設。四是外在壓力不夠。政府主管部門對從業(yè)者內(nèi)部制度建設的檢查多關(guān)注紙面材料，而未全面了解從業(yè)者內(nèi)部是否真正貫徹了法律規(guī)定。從業(yè)者習慣于形式化應對主管部門檢查，缺乏真正落實制度的動力。從外部督促食品行業(yè)從業(yè)者制定合規(guī)計劃并予以實施確實比較復雜，但的確是食品安全治理的最優(yōu)方案。

顯然，從外部促使從業(yè)者做好合規(guī)建設，就是要提升從業(yè)者的積極性、主動性以及創(chuàng)造性，實際就是促使從業(yè)者在單位內(nèi)部踐行“規(guī)則之治”。對此，可以從三個方面著手：

一是要促使食品行業(yè)從業(yè)者明晰合規(guī)建設的目的。從目前看，大型企業(yè)尤其是跨國企業(yè)在合規(guī)建設方面比較積極，其原因主要有三：大企業(yè)是政府監(jiān)管的重點；大企業(yè)內(nèi)部治理受制于股東等監(jiān)督力量，如此會促使管理層依法從事活動；大企業(yè)對生產(chǎn)經(jīng)營活動中的風險認識更清楚，而避免風險、確保企業(yè)利益必然要加強內(nèi)部制度建設?？梢?，對大型企業(yè)而言，合規(guī)建設之“利”是非常明顯的。對很多中小企業(yè)、個體工商戶而言，合規(guī)建設的“利”是不明確的，反倒認為如此會束縛其手腳。究其原因，還是在于這些從業(yè)者對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的內(nèi)部風險和外部風險認識不清，其虛假應對政府監(jiān)管實際上使其喪失了發(fā)現(xiàn)風險并合理應對風險的良機。從這個角度看，對中小企業(yè)、個體工商戶進行食品安全風險警示教育顯得十分重要。成熟的合規(guī)計劃實施十分強調(diào)對食品行業(yè)從業(yè)者的培訓。對于中小企業(yè)、個體工商戶而言，其缺乏自我組織培訓的能力。對此，政府主管部門可以通過自己組織或者委托行業(yè)組織培訓的方式，來加強對這類食品行業(yè)從業(yè)者工作人員的專業(yè)知識、職業(yè)倫理、風險防控等方面的教育。對于食品安全問題高發(fā)的領(lǐng)域，政府主管部門可以考慮采用強制培訓的做法，促使食品行業(yè)從業(yè)人員切實提高風險認識，制定并完善本單位的食品安全合規(guī)計劃。

二是政府監(jiān)管應著重糾正和處罰從業(yè)者怠于合規(guī)建設的行為。從業(yè)者遵守法規(guī)和規(guī)章制度可能出于很多動機與理由，如為了其長期發(fā)展、良好的商譽、擔心被處罰的風險或者本身具有良好的道德或企業(yè)文化。當“不遵守”比遵守更有利可圖時，“不遵守”就是一個經(jīng)過理性計算的產(chǎn)物。(7)Bridget M. Hutter and Tola Amodu，Risk regulation and compliance: Food safety in the UK，London: The London School of Economics and Political Science，2008，p.7.對從業(yè)者而言，“不遵守”并不是一種隨意的選擇。對違規(guī)的食品企業(yè)而言，從食品企業(yè)違規(guī)生產(chǎn)、銷售食品開始，就是一個計算的過程。只有當企業(yè)某一合規(guī)行為或決定所產(chǎn)生的經(jīng)濟損失或違規(guī)可能帶來的收益大于或遠大于“違規(guī)操作所可能帶來的懲罰”時，企業(yè)才會選擇“不遵守”。究其根本，之所以選擇“不遵守”，是由于其所產(chǎn)生的利益是一種實際、可視化的利益，而“違規(guī)操作所可能帶來的懲罰”對于企業(yè)和員工而言卻只是一種蓋然性或可能性。當這種蓋然性較低時，企業(yè)才會通過理性計算選擇“不遵守”，而蓋然性較低一般是行政監(jiān)管或企業(yè)管理上存在漏洞導致的。我國食品行業(yè)從業(yè)者眾多，大小企業(yè)經(jīng)營水平參差不齊，行政監(jiān)管難度較大。對于企業(yè)而言，在熟悉行政監(jiān)管模式與頻率的情況下，有可能會發(fā)現(xiàn)行政監(jiān)管的漏洞，在追求利益最大化的目的指引下，從業(yè)者會選擇利用這些漏洞。食品安全治理的新方向，就是要提高企業(yè)“不遵守”被發(fā)現(xiàn)的蓋然性，使得企業(yè)“不遵守”被發(fā)現(xiàn)的概率增加，那么從業(yè)者及其工作人員在進行“一番評估”后，會更傾向于選擇遵守既有的規(guī)則，違法犯罪的預防功能將得以實現(xiàn)。從這個角度分析，促進食品行業(yè)從業(yè)者加強合規(guī)建設，政府主管部門的主動介入和強力推動是不可或缺的。

三是讓食品行業(yè)從業(yè)者能夠看到合規(guī)建設的“利益”。合規(guī)建設的目的，就是防范企業(yè)及其工作人員的違規(guī)風險，進而避免承擔行政乃至刑事責任?？梢哉f，有效避免承擔法律責任，就是合規(guī)建設的利益所在。食品行業(yè)是一個風險較為集中的領(lǐng)域，而合規(guī)建設不僅可以防范風險，還可以有效解決風險造成結(jié)果的責任分配問題。例如，如果食品加工方有著完善合規(guī)計劃并予以落實，而食品銷售方則缺乏有效合規(guī)建設，那么兩者因食品保質(zhì)期發(fā)生爭議，顯然前者可以更好地證明自己沒有責任，而后者則肯定處于不利地位，因為其根本無法有效證明自己是否盡到了注意義務。在食品市場日益多元化、復雜化的情況下，食品生產(chǎn)到消費的中間環(huán)節(jié)越來越多，每個環(huán)節(jié)存在的風險都可能轉(zhuǎn)換成影響食品安全的危害后果，因而參與這一過程的主體必然要充分考慮規(guī)避、控制風險以及有效擺脫法律責任的問題，而合規(guī)建設無疑是最佳解決方案。從這個角度說，有效避免法律責任是食品行業(yè)從業(yè)者的“合規(guī)利益”。

可以說，采取行政規(guī)制與合規(guī)建設相結(jié)合的模式，是目前食品安全治理的最優(yōu)方案。這就要求政府主管部門監(jiān)管思路的轉(zhuǎn)變。例如，對于行政工作人員人手不足和經(jīng)驗不足的問題，為促進食品行業(yè)從業(yè)者合規(guī)經(jīng)營并予以積極的監(jiān)管，政府主管部門可以購買服務，如聘請執(zhí)業(yè)律師對食品行業(yè)從業(yè)者提供合規(guī)方面的服務，并對合規(guī)建設存在的問題提供法律意見。總之，政府主管部門要創(chuàng)新治理方式，要改變監(jiān)管活動的“粗放模式”。

三、合規(guī)審查：單位刑事責任的阻卻

從國家和社會治理現(xiàn)代化的角度分析，在經(jīng)濟領(lǐng)域，行政規(guī)制與刑事制裁都是實現(xiàn)良治的具體措施，前者通過確定市場經(jīng)濟主體以及參與者的“責權(quán)利”來形成并穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序，后者則對嚴重破壞這種秩序的行為予以懲罰。由于自身屬性使然，刑法規(guī)范本身對市場經(jīng)濟沒有規(guī)制功能，也就是說，刑法并沒有確定市場經(jīng)濟主體“責權(quán)利”和規(guī)范市場經(jīng)濟主體行為的功能。(8)時延安 ：《刑法調(diào)整違反經(jīng)濟規(guī)制行為的邊界》，《中國人民大學學報》2017年第1期。在這種情形下，對經(jīng)濟犯罪違法性的認定，就需要從行政違法性的角度入手先行判斷。也就是說，這類犯罪刑事違法性的成立與否，對同一行為是否具有行政違法性有明顯的依賴性。(9)時延安 ：《刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義》，《中國法學》2011年第2期?？梢?，行政規(guī)制與刑事制裁之間的關(guān)系是非常緊密的，而刑事制裁的目標是有利于實現(xiàn)國家對市場經(jīng)濟規(guī)制的。對于食品安全監(jiān)管，要嚴格刑事制裁和行政處罰的順位關(guān)系，行刑銜接不但要打通行政向刑事轉(zhuǎn)化的通道，更要打通刑事向行政轉(zhuǎn)化的通道，如刑事證據(jù)如何轉(zhuǎn)化為行政證據(jù)問題就需要加以關(guān)注(10)湯強 ：《刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化為行政證據(jù)研究》，《廣西師范學院學報(哲學社會科學版)》2018年第6期。。食品行業(yè)從業(yè)者對法律義務的遵守，是國家對食品行業(yè)規(guī)制的必然要求和主要組成部分，因而對危害食品安全犯罪的追究，也就和從業(yè)者是否履行法律義務聯(lián)系在一起。如果從業(yè)者已經(jīng)制定了良好的合規(guī)計劃且予以落實，那么就原則上推定其履行了法律義務，進而不追究其刑事責任；如果從業(yè)者已經(jīng)制定并落實合規(guī)計劃，但存在一定的瑕疵或不當行為，則可以考慮對其減輕刑事處罰。

在司法實踐中，對食品企業(yè)的刑事歸責涉及單位犯罪的基本理念問題。對此，學界存在各種學說，如源自英美法系的“同一視”原則(identification Principle)、“上級責任”原則(principle of respondent superior)(11)徐鵬博、黎宏 ：《美國法人犯罪刑事責任的認定及其啟示》，《人民檢察》2017年第19期。、組織模式原理(12)李冠煜 ：《單位犯罪處罰原理新論——以主觀推定與客觀歸責之關(guān)聯(lián)性構(gòu)建為中心》，《政治與法律》2015年第5期。、企業(yè)文化理論(13)黎宏 ：《合規(guī)計劃與企業(yè)刑事責任》，《法學雜志》2019年第9期。等。如果結(jié)合合規(guī)建設考慮，單位的刑事歸責基礎(chǔ)應該界定為內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運行模式。(14)時延安 ：《合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責》，《法學雜志》2019年第9期。就食品企業(yè)而言，是否就食品安全犯罪追究單位的刑事責任，要看食品安全危害后果能否歸責于單位的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運行模式，而對單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運行模式是否健全的判斷，要從企業(yè)合規(guī)建設是否完善加以判斷；企業(yè)具有良好的合規(guī)建設方案，就可以有效阻卻對企業(yè)的刑事歸責。在具體案件處理當中，對涉案單位是否履行法律義務的審查，就是對單位是否妥善進行合規(guī)建設的審查(即合規(guī)審查)。

合規(guī)審查，就是對單位在生產(chǎn)、經(jīng)營中是否按照法律法規(guī)要求履行了具體義務進行審查。在處理具體案件過程中，主要把握五點：一是是否制定了合規(guī)計劃？二是是否對單位生產(chǎn)、經(jīng)營中的風險點全面掌握并采取了有效措施？三是是否具有專職人員或者機構(gòu)負責合規(guī)計劃實施？四是對于違法行為單位內(nèi)部是否有糾正、懲罰機制？五是針對員工尤其是具有重大風險崗位的員工是否有警示、培訓等機制？如果經(jīng)過審查，認為涉案單位已經(jīng)進行了全面、有效的合規(guī)建設，即可以基本上否定其刑事責任。反之，通過審查認為其存在合規(guī)建設明顯疏漏，且其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運營方式存在重大弊端，則可以對該單位進行刑事歸責。例如，食品儲存是食品行業(yè)中風險較大的一個環(huán)節(jié)，如果企業(yè)有關(guān)食品儲存的臺賬清楚、標識準確，所有生產(chǎn)環(huán)節(jié)的記錄清楚無誤且不存在涂改現(xiàn)象，員工能夠準確而專業(yè)地從事生產(chǎn)活動，那么一般就可以認為該企業(yè)在食品儲存方面合規(guī)。

從食品企業(yè)的角度看，合規(guī)建設顯然是其避免刑事風險的重要舉措。其效果主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在存在多個單位責任主體時，可以有限進行責任劃分。正如上文提及合規(guī)建設對食品行業(yè)從業(yè)者的利益時所論述的，當發(fā)生一個食品安全事件時，導致事件發(fā)生的因素很多，從原材料生產(chǎn)到銷售，整個鏈條的各個參與者都可能對這一危害后果負責，那么如何分清責任在司法認定時就尤為重要。在這種情形下，能夠舉證證明本單位已進行有效合規(guī)建設的企業(yè)，即可以被排除在承擔刑事責任的主體范圍之外，因為如此實際上即有效證明了其已經(jīng)履行應盡的法律義務。二是可以合理區(qū)分單位犯罪和自然人共同犯罪。當某一危害社會的后果可以歸責于單位，是因為單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運營方式存在重大弊端時，才能認為該單位構(gòu)成犯罪；反之，則不應歸責于單位，而只能由自然人承擔刑事責任。

四、結(jié)論

食品安全治理確實是一個復雜的系統(tǒng)工程。在對食品行業(yè)進行治理過程中，要面對民生與經(jīng)濟兩個維度上的發(fā)展目標，并努力在兩者之間實現(xiàn)平衡。實現(xiàn)食品安全領(lǐng)域的長治久安，關(guān)鍵還是要激發(fā)從業(yè)者的積極性，使其能夠積極主動地遵守法律法規(guī)，通過完善的合規(guī)建設來解決內(nèi)部治理問題。對食品行業(yè)的行政規(guī)制，應向督促、審查食品從業(yè)者進行安全合規(guī)建設的思路轉(zhuǎn)變。具體而言，就是將從業(yè)者內(nèi)部制度建設及其落實作為監(jiān)管重點。對食品行業(yè)從業(yè)者的刑事制裁，也要與企業(yè)合規(guī)建設緊密結(jié)合起來，將單位刑事歸責建立在單位的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及運營方式之上。

對食品安全治理的研究，本文嘗試從行政規(guī)制、合規(guī)建設和刑事制裁三者關(guān)系的角度予以論述，其目的就是通過規(guī)制和制裁促進食品行業(yè)從業(yè)者的合規(guī)建設，進而形成食品行業(yè)良好的自我凈化氛圍。從這個角度看，規(guī)制和制裁最終也是為了實現(xiàn)食品行業(yè)的民生問題和經(jīng)濟問題的協(xié)調(diào)與妥當解決。市場經(jīng)濟實現(xiàn)良性發(fā)展的關(guān)鍵是要發(fā)揮市場經(jīng)濟主體的積極性和主動性，同時堅決遏制其違法犯罪行為?？梢哉f，所有問題的核心就是市場經(jīng)濟主體的合法合規(guī)經(jīng)營，相應地，行政規(guī)制和刑事制裁都應圍繞該核心展開。