互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭中“競爭關系”的理性思考

溫春輝

摘要：傳統(tǒng)理論對于不正當競爭糾紛中競爭關系的定位一直存在爭議，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的新經(jīng)濟形態(tài)對競爭關系的意義也提出了新的挑戰(zhàn)。從傳統(tǒng)理論來看，競爭關系與競爭行為之間的邏輯不清，強調(diào)競爭關系也與現(xiàn)代《反不正當競爭法》的精神相背離;從具體實踐的統(tǒng)計數(shù)據(jù)和案例分析來看，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的特殊也性使競爭關系難以發(fā)揮在傳統(tǒng)商業(yè)模式下的作用。應當明確競爭關系的意義是認定不正當競爭糾紛中損害的重要考量因素，并且以一個原則和多個基準為標準來確定競爭關系，切實發(fā)揮競爭關系的作用。

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟：不正當競爭：競爭關系

一、問題的提出

我國的《反不正當競爭法》中并未出現(xiàn)“競爭關系”字樣，但在理論和實踐中，關于“競爭關系”的討論卻是不正當競爭糾紛中的焦點問題，爭論在新型互聯(lián)網(wǎng)市場尤為明顯。理論上，對于“競爭關系”的地位沒有統(tǒng)一的定論，爭議主要集中在是否應當以“競爭關系”作為產(chǎn)生不正當競爭行為的前提要件或適用《反不正當競爭法》（以下簡稱‘反法）的起始要素;對于“競爭關系”的認定，學界更是紛爭不斷，出現(xiàn)了許多不同的學說。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，使不同行業(yè)之間的界限逐漸淡化，經(jīng)營者之間的關系更加復雜和隱蔽，對于認定競爭關系更是提出了新的難題。

有統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，相當范圍的案件中，主審法官未明確論述當事人之間競爭關系的案件僅占納入統(tǒng)計案件的15%，“競爭關系”的重要性不言而喻：但是通過互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛的大數(shù)據(jù)報告，發(fā)現(xiàn)實踐中不再以競爭關系作為不正當競爭行為認定的必要標準，并且對競爭關系做廣義理解。競爭關系的認定及作用不斷變化，但并未梳理清楚該有的意義，因而使其逐漸迷失在不正當競爭糾紛中的定位，因此重新思考“競爭關系”之于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的地位和認定標準確有必要。

二、競爭關系作為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭前提條件的不合理性

學界對于競爭關系的爭議多集中在競爭關系的地位問題，具體言之，主要討論的是競爭關系是否應當作為反法適用的前提條件。對于這一問題的討論，一方面應從理論上以嚴密的邏輯論證命題的嚴謹性：另一方面，應結(jié)合經(jīng)濟發(fā)展情況，從互聯(lián)網(wǎng)的特性出發(fā)聯(lián)系實際隋況。

（一）傳統(tǒng)理論的不合理性

傳統(tǒng)理論將競爭關系作為解決反不正當競爭糾紛的前提，或認為競爭關系是不正當競爭糾紛的邏輯起點，或認為競爭關系是不正當競爭行為產(chǎn)生的前提，在邏輯上無法形成合理閉環(huán)，在法益保護方面與現(xiàn)代反法的精神也不相符合。

首先，將競爭關系作為一種法律關系，從而認為競爭關系是解決不正當競爭糾紛邏輯起點的觀點是對競爭關系和競爭法律關系的混淆。比如有學者將民事法律關系和民事法律規(guī)范的關系類推適用于競爭關系和不正當競爭法之間，認為涉及不正當競爭糾紛的當事人形成競爭關系與接受反法調(diào)整互為充分必要條件。在前述的理論背景下，問題的根本在于清晰界定競爭關系和不正當競爭法律關系概念的異同之處。對于競爭關系的定義不同學者有不同看法，如有學者從語詞的直接含義出發(fā)，認為競爭關系即指市場主體之間在競爭過程中形成的社會關系。還有學者認為競爭關系是指在特定的市場經(jīng)營活動中，生產(chǎn)經(jīng)營相同、相似或可替代商品的經(jīng)營者爭奪市場份額而形成的社會關系。其實就競爭關系本身來說，其作為普通語詞并無法律上的特殊含義，《反法》也并對競爭關系做法律上的明確定義，可作為經(jīng)濟領域的一個概念或日常生活的用語。而《反法》調(diào)整的法律關系或者稱為不正當競爭法律關系，從法學理論的角度來看，具有邏輯嚴謹、概念明確的法學定義，即主體之間因不正當競爭行為而產(chǎn)生的受《反法》調(diào)整的社會關系，此為競爭關系與不正當競爭法律關系在定義上的不同。反法規(guī)定，主體之間的不正當競爭行為所導致的后果是損害市場競爭秩序、經(jīng)營者利益和消費者利益，所以此處的主體一方為經(jīng)營者，另一方可以包括社會主體、經(jīng)營者主體和消費者主體：而通常意義中的競爭關系則意味著產(chǎn)生于具有緊密聯(lián)系的競爭對手之間，此為競爭關系與不正當競爭法律關系在主體上的不同。對比概念的確定和概念的內(nèi)容，可以得出競爭關系和不正當競爭法律關系之間具有明顯的區(qū)別，競爭關系不能等同于不正當競爭法律關系。認定法律適用的邏輯起點在法學理論上具有合理性和必要性，即不同的法律適用于不同的法律關系，《反法》亦然，但同時要厘清不正當競爭法律關系與競爭關系的界限，即運用反法解決糾紛的前提是不正當競爭法律關系而非“競爭關系”，“競爭關系”之概念的不明會影響到法律的規(guī)制錯位。

其次，由于對競爭關系的不同解讀，既存在無競爭關系則無不正當競爭行為的觀點，也存在行為決定關系的看法，造成了不正當競爭行為與競爭關系之間邏輯關系的混亂。直接競爭關系學說認為，經(jīng)營者進入市場即與相關市場內(nèi)原有經(jīng)營者形成了競爭關系，因此經(jīng)營者在經(jīng)營活動中所進行的行為才構成競爭行為，進而才能構成不正當競爭行為。但為了實踐中的需要，競爭關系在解讀中不斷擴展概念。間接競爭關系學說將主體區(qū)分為實施競爭行為的經(jīng)營者、與上述經(jīng)營者具有同業(yè)競爭關系的競爭對手和競爭行為直接指向的其他經(jīng)營者。雖然不正當競爭行為涉及的雙方主體為經(jīng)營者和其他經(jīng)營者，但司法人員通常從經(jīng)營者提升了自身競爭優(yōu)勢的角度，不討論行為的實際當事人，而論證經(jīng)營者和競爭對手之間形成了間接競爭關系，進而在存在關系的背景下認定行為。更進一步的競爭關系解讀，則認為行為產(chǎn)生損害，損害進而形成競爭關系，實際與上述學說的邏輯已截然相反。事實上，前后互為否定的觀點說明，競爭行為和競爭關系之間并沒有必然的決定與被決定關系，實施不正當競爭行為并不必然需要競爭關系的產(chǎn)生作為“墊腳石”。

綜上所述，競爭關系作為不正當競爭糾紛抑或是不正當競爭行為的前提要件在邏輯上都有難以理清的混亂，究其原因，與反法所維護利益的嬗變密不可分。

“反法”發(fā)展之初主要維護的是經(jīng)營者利益，這與反法脫胎于保護私益的侵權法不無聯(lián)系，如我國《反法》在出臺之初主要規(guī)制損害經(jīng)營者利益的不正當競爭行為。從概念考察，競爭關系也更適用于傳統(tǒng)不正當競爭法所保護的法益，在傳統(tǒng)的商業(yè)環(huán)境中，各行各業(yè)界限明顯，競爭關系一方面明確了同行業(yè)經(jīng)營者遭受損害時提起訴訟的訴訟主體地位，為經(jīng)營者主張權利提供便利：另一方面規(guī)定了經(jīng)營者必須處于競爭關系之中才能提起訴訟的主體適格條件，避免了濫訴情況的出現(xiàn)。但是新時代的反法在保護法益方面有許多的不同之處，不正當競爭行為的認定范式從“保護競爭者”變遷為“保護競爭”，典型的表現(xiàn)為我國新修改的《反法》認為不正當競爭行為是擾亂市場秩序，損害經(jīng)營者和消費者合法權益的行為。即從法益保護的角度看，新修法體現(xiàn)了公共利益、經(jīng)營者利益與消費者利益“三元疊加”的保護目標。上述法律所保護的抽象法益具體落實在社會關系之中，包括經(jīng)營者與社會、消費者、經(jīng)營者之間的三種社會關系，可以看出新時代《反法》所保護的法益所體現(xiàn)的社會關系范圍更大，不僅包含了原有法益下的競爭關系，還有體現(xiàn)其他利益的社會關系。即使是經(jīng)營者之間的關系，新時代經(jīng)濟背景下的競爭關系也不同傳統(tǒng)反法所保護的競爭關系，而在競爭關系的界定基礎上有所不同，更多的包含了許多界限不明、跨領域之間的競爭關系。

從理論上來看，將競爭關系作為適用《反法》的“緊箍咒”一方面喪失了法律上的理論基礎，另一方面也不能滿足維護市場秩序的需求。因此，傳統(tǒng)理論中的“競爭關系”不再是不正當競爭的起始要素，也就當然地不能作為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛中的前提要件，除理論上的悖論外，互聯(lián)網(wǎng)的實際情況也對競爭關系的地位產(chǎn)生了挑戰(zhàn)與突破。

（二）互聯(lián)網(wǎng)市場對競爭關系的突破

近年來全國互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛呈現(xiàn)指數(shù)式爆發(fā)增長，從統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，僅2019年一年的案件就多達120件。實務中，法院為了應對新型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛，不斷擴大競爭關系的范圍。如在“‘極路由屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛案”中，提供視頻播放服務的愛奇藝與經(jīng)營硬件設備生產(chǎn)銷售的極客公司明顯不具有競爭關系，但因為從結(jié)果來看，極客公司與愛奇藝公司在市場中產(chǎn)生了商業(yè)利益的置換和變化，即極客公司獲取收益的同時愛奇藝公司遭受了損失，從結(jié)果反推源頭，將二者之間的關系解讀為具備競爭關系②。競爭關系應有其穩(wěn)定的內(nèi)涵才能發(fā)揮其應有的作用，此類判決一方面不考慮其本身的屬性不斷擴大其適用范圍，使競爭關系淪為形式主義：另一方面使市場主體產(chǎn)生困惑，損害了法律的確定性。事實上，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展突破了競爭關系對于不正當競爭的限制，有必要找準競爭關系在糾紛中的新定位。

互聯(lián)網(wǎng)對于競爭關系的突破首先體現(xiàn)在綜合性平臺經(jīng)濟的出現(xiàn)，使跨行業(yè)競爭成為常態(tài)。傳統(tǒng)商業(yè)模式下，各行各業(yè)界限明顯，即“隔行如隔山”，相同行業(yè)、經(jīng)營同類別商品或提供相似服務的經(jīng)營者在市場內(nèi)產(chǎn)生的競爭關系是產(chǎn)生不正當競爭行為的要件之一。隨著新型互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，一方面資源的配置流通更加便利，為行業(yè)之間的整合兼并提供了必要條件：另一方面，為了搶占流量經(jīng)濟的市場，使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)積極進行線上線下和不同行業(yè)間的聯(lián)動，因此便出現(xiàn)了綜合性平臺經(jīng)營者，如集金融、即時通訊、旅游、物流等行業(yè)于一體的支付寶。上述主體所參與的競爭，不再局限于行業(yè)，而是針對統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)市場，一方面產(chǎn)生的競爭關系錯綜復雜，另一方面競爭關系與競爭行為的邏輯關系也漸漸淡化。如在“大眾點評網(wǎng)訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等不正當競爭糾紛案”，經(jīng)營信息搜索服務的百度公司實際是集信息搜索、地圖服務為一體的平臺，雖然形式上與經(jīng)營餐飲點評業(yè)務的大眾點評網(wǎng)并不存在競爭關系，但這并不能否認百度抓取大眾點評數(shù)據(jù)的行為確實構成不正當競爭行為③。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟對競爭關系的突破之二，在于互聯(lián)網(wǎng)競爭行為相對性的消解。競爭關系之于競爭行為的首要意義在于塑造競爭行為的相對性，即首先產(chǎn)生具有相對性的主體，然后才能在主體之間發(fā)生競爭行為，進而才有可能構成不正當競爭。而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，出于爭奪流量和關注的需求，市場主體實施競爭行為時并不針對同行業(yè)內(nèi)的競爭者，甚至并不針對整個互聯(lián)網(wǎng)市場的經(jīng)營者。如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)支付寶發(fā)起的“集?！被顒?，吸引廣大消費者通過使用支付寶集齊福氣卡在特定時刻獲得福利回饋，雖然該經(jīng)營活動并未針對特定的對象，未產(chǎn)生競爭關系，但是在吸引消費者的過程，實際已經(jīng)構成指向其他所有需要消費者流量經(jīng)營者的競爭行為，上述行為在互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)一市場中引起一系列反應，只有當影響到某相關市場的某經(jīng)營者的利益時，競爭關系至此才自始明確。并且，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)瞬息萬變的背景下，已經(jīng)明確的競爭關系極易由于競爭行為在某一環(huán)節(jié)中引起的反應，再次模糊或轉(zhuǎn)化。

綜上所述，在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛中，“競爭關系”的定位不再是認定行為性質(zhì)和法律適用的前提，應當明確不正當競爭糾紛中的考察重點。從立法層面出發(fā)，我國反法的關注點在于不正當競爭行為，并未規(guī)定競爭關系作為解決不正當競爭糾紛的條件和限制。特別是2017年修改的反法進一步實現(xiàn)了法律的現(xiàn)代化，更應該按照現(xiàn)代趨勢和理念進行解釋，從保護市場競爭的角度出發(fā)，判斷行為是否符合反法規(guī)定的不正當競爭行為的構成要件，尤其是要從社會利益、經(jīng)營者利益和消費者利益三方面進行利益衡量，尋求反法在市場中的正當定位，不以“競爭關系”限制法律價值的實現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)市場作為競爭的載體之一，并且是最為特殊和具有引領性的行業(yè)領域，一定要盡力避免僵化的“競爭關系”束縛靈活自由的競爭和市場。

三、競爭關系的新定位和認定標準

如前所述，競爭關系在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛中的前提作用失去了理論基礎和實踐中適用的價值，但不能否認的是在相應糾紛中競爭關系仍具有其特有的作用。即競爭關系在認定不正當競爭行為的過程中應逐漸退出歷史舞臺，但在認定不正當競爭行為后劃定主體責任范圍時應作為考量因素之一。

如前所述，現(xiàn)代《反法》主要維護公共利益，消費者利益和經(jīng)營者利益三元法益，具體實施中可以通過行政執(zhí)法和司法程序這兩種方式實現(xiàn)上述法益。在行政執(zhí)法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的過程中，主要是出于對公共利益的維護，且執(zhí)法主體通常具有國家干預的色彩，因此無需考察競爭關系，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的行為符合不正當競爭行為要件時可直接進行規(guī)制。通過司法程序?qū)嵤斗捶ā?，在我國現(xiàn)有的體系中，公共利益只能以公益訴訟的方式加以保護，消費者利益的維護在《反法》中并無具體規(guī)定，因此以互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛為例，《反法》所針對的利益維護在司法過程中主要體現(xiàn)在對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利益的維護，主要表現(xiàn)為損失的彌補。彌補損失的前提為確認損害，在此種情況競爭關系對確認競爭損害的積極作用就相應得到體現(xiàn)。有學者認為，涉及不正當競爭的糾紛之中，雙方當事人存在競爭關系是不正當競爭行為可能造成損害的重要考察因素。

綜合來說，“競爭關系”在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭中的作用體現(xiàn)在三個方面：對于受損害的經(jīng)營者來說，競爭關系賦予其接受彌補的權利，也體現(xiàn)了法律保護合法經(jīng)營者的思想;對于不正當競爭行為人來說，競爭關系明確了其違法成本;對于其他市場主體來說，競爭關系明確主體之間應承擔的必要注意義務，讓市場機制能夠在公平競爭中發(fā)揮作用。

如前所述，我們對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭中競爭關系進行新的定位，即以競爭關系確定經(jīng)營者的競爭損害，明確這一定位之后我們需要考量的是認定互聯(lián)網(wǎng)競爭關系的標準問題。對于競爭關系的認定可以參考實務中一些案例的處理結(jié)果，確立一個原則和若干具體基準的認定標準。

所謂一個原則，是要確立一個范圍相對廣泛的競爭關系原則，即以同一不正當行為作為傳導介質(zhì)，行為實施者獲取利益的同時伴隨著行為指向的承受者效益折損，產(chǎn)生了強弱變化的相對狀態(tài)，則可以認定二者具有競爭關系。上述的利益可以包括商業(yè)交易機會、市場占有率、企業(yè)商譽、客戶資源等。傳統(tǒng)理論中，對于這種“損人利己”的競爭關系認定持否定態(tài)度，其原因在于認為適用此原則判定構成不正當競爭行為有違《反法》謙抑性的特征，破壞了市場的基礎性作用。但此處的適用與傳統(tǒng)理論并不沖突，因二者的前提條件不同。傳統(tǒng)理論中，實質(zhì)上存在競爭關系指向反法適用的邏輯關系，因此要限制法律的適用范圍和體現(xiàn)市場“無形之手”的精神，確保市場機制發(fā)揮作用必須限制競爭關系的范圍：但競爭關系作為認定互聯(lián)網(wǎng)競爭損害范圍的基礎性條件，是在競爭行為定性為不正當競爭行為之后劃分責任的過程，應秉持全面保護遭受損失的經(jīng)營者和從重處罰不正當競爭者的理念，只有這樣才能保證互聯(lián)網(wǎng)市場中的公平競爭。

確定競爭關系的具體基準，應從實踐出發(fā)，確定具有一套可操作性的標準體系。通過有關學者對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛實務案例中認定競爭關系標準的歸納總結(jié)，實務中對于競爭關系的認定，一方面認定的標準要素有多樣化的趨勢，另一方面綜合認定的比例大大加重。“反法”規(guī)制市場競爭行為的過程也是利益平衡的過程，以競爭關系為例，認定的基礎標準要素越多則競爭關系的認定更為便宜，導致市場中的經(jīng)營者更可能因競爭行為承擔不利的法律后果，最終加重經(jīng)營者的經(jīng)營成本：反之，過少的標準要素則容易限縮遭受到損害的經(jīng)營者維護利益的范圍，最終導致競爭狀態(tài)的失衡，因此這一認定競爭關系的不同標準要素應合理區(qū)分對待，確定不同的層級。高層級的要素因為與競爭關系的聯(lián)系更為緊密，能夠準確標記競爭關系，因此能夠單獨認定互聯(lián)網(wǎng)競爭關系，此類標準在傳統(tǒng)商業(yè)模式中已為判斷同業(yè)競爭關系的標準，包括經(jīng)營者的經(jīng)營范圍、行業(yè)、經(jīng)營的商品、提供的服務、客戶群體等。低層級的競爭關系則是隨著經(jīng)濟和市場發(fā)展產(chǎn)生的新型標準要素，體現(xiàn)競爭關系的方式具有潛在性和間接性，因此不能單獨認定互聯(lián)網(wǎng)競爭關系，而應結(jié)合出現(xiàn)的不同要素綜合進行考察，這一要素包括競爭行為的特征、損害結(jié)果中利益的體現(xiàn)、商業(yè)交往中的相互關系等。

四、結(jié)語

“競爭關系”的相關問題隨著市場的運行和人們認知的變化，從最開始的狹義競爭關系到擴展的廣義競爭關系、間接競爭關系，再到如今在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟形態(tài)下不正當競爭糾紛中的“名存實亡”。通過研究，得出確有必要否定競爭關系作為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的前提，明確其對認定互聯(lián)網(wǎng)競爭損害的重要作用，并在此基礎為認定競爭關系確立明確的標準。進一步的研究應當在對競爭關系定性的基礎上，關注競爭關系定量的問題，即競爭關系對于互聯(lián)網(wǎng)競爭損害的范圍和程度的影響大小，以及從互聯(lián)網(wǎng)市場出發(fā)，思考其他行業(yè)市場內(nèi)競爭關系的意義，使競爭關系正確而清晰的發(fā)揮自身的作用，為維護市場競爭秩序保駕護航。