論重大公共衛(wèi)生事件背景下的網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行刑銜接機(jī)制

張豫辰

摘要：網(wǎng)絡(luò)造謠行為可以分為一般違法行為和犯罪行為，對網(wǎng)絡(luò)造謠的法律控制途徑也兼顧行政途徑和司法途徑。但是現(xiàn)階段，在網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行刑銜接過程中上出現(xiàn)了概念不清、保護(hù)對象不明、危害程度認(rèn)知障礙、程序銜接不暢等問題?；诖耍枰獙︶槍W(wǎng)絡(luò)謠言的相關(guān)法律規(guī)定的概念、體系、價值追求和具體程序進(jìn)行重新審視，以實體價值與程序價值的兼并、人權(quán)保障主義理念的貫徹和具體的程序優(yōu)化實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)謠言治理行刑銜接的有效機(jī)制的構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)謠言;行政;刑事;銜接程序;治理

一、問題的提出

什么是謠言？《辭?！穼⑵涠x為：民間流行的歌謠或諺語或沒有事實根據(jù)的傳聞或捏造的消息?！俄f伯斯特英文大字典》則將謠言界定為：“作為輿論出現(xiàn)，是一種缺乏事實根據(jù)的或者未經(jīng)證實的，公眾難以在短時間內(nèi)辨別其真?zhèn)蔚拈e話、傳聞或者輿論。”可以這樣認(rèn)為，謠言是未經(jīng)證實的、虛假的消息。大數(shù)據(jù)時代的來臨，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間愈發(fā)完善，也就為人民的溝通搭建了一個新的平臺，但是在主張網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)言論自由的同時，也要認(rèn)識到這種自由是有限制的，它是一種相對的權(quán)利而非絕對的權(quán)力。由此，虛擬空間中發(fā)聲也理應(yīng)受到法律的規(guī)制，現(xiàn)實中一般將網(wǎng)絡(luò)謠言的危害程度分為一般違法和刑事犯罪，進(jìn)而通過以《治安管理處罰法》為代表的行政法和以《刑法》為代表的刑事法來進(jìn)行懲戒。

然而，在行政法和刑事法的選擇以及銜接問題上，現(xiàn)實中鮮有人進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，而在實務(wù)中，程序的選擇也很大程度上取決于辦案機(jī)關(guān)的主觀能動性。在2019年底以武漢為中心爆發(fā)了新冠病毒，在防疫的過程中也興起了大量的謠言。筆者通過對北京師范大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法制國際中心發(fā)布的涉新冠病毒的186件謠言處罰進(jìn)行梳理，其中受到刑事處罰的有三起，分別為1月26日，江蘇南京，孫某，在多個網(wǎng)絡(luò)群組中發(fā)布南京自1月27日0時起，交通停運，全面封城，等謠言，并快速轉(zhuǎn)發(fā)擴(kuò)散。1月27日，山西太原，田某，在網(wǎng)上傳播與疫情相關(guān)的謠言，被快速轉(zhuǎn)發(fā)擴(kuò)散，造成惡劣的社會影響。1月28日，北京通州，劉某，網(wǎng)民發(fā)帖自稱感染冠狀病毒后，故意前往人員密集場所，意圖感染他人。調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)其未感染，身體健康，惡作劇心理散播謠言。而受到行政處罰的則總計共有142起。但是以1月28日江蘇蘇州徐某某在微信發(fā)布疫情虛假小視頻造成轄區(qū)群眾恐慌卻只受到三天行政拘留處罰和前文1月26日南京孫某一案來看，兩者并無太大差異可言。由此可見，在處理網(wǎng)絡(luò)謠言時，行政手段還是刑事手段的選擇上并未厘清二者的邊界，導(dǎo)致了現(xiàn)實中行政手段應(yīng)用的不合理擴(kuò)張，致使網(wǎng)絡(luò)謠言的治理難以實現(xiàn)行刑的有效銜接。鑒于此，筆者認(rèn)為有必要對網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為進(jìn)行細(xì)致的剖析，構(gòu)建合理的網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行刑銜接機(jī)制。

二、網(wǎng)絡(luò)謠言治理行刑銜接中的癥結(jié)

對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行治理的行政還是刑事程序選擇的依據(jù)是什么？由于刑法的嚴(yán)厲性，通常是以網(wǎng)絡(luò)謠言的危害的程度來進(jìn)行程序的選擇。通常，一般違法的情況下適用《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱治安管理處罰法）第二十五條。刑事犯罪的情況下則依照刑法第二百九十一條之一規(guī)定，以及刑法修正案九刑九中在刑法第二百九十一條之一中增加的一款進(jìn)行處罰。但是在具體的銜接過程中仍存在公共秩序的概念無法理清、法律保護(hù)的法益難以界定、網(wǎng)絡(luò)謠言的危害性的程度難以認(rèn)定、行政和刑事的程序銜接不暢等問題的存在。無論是為了維持防疫工作平穩(wěn)進(jìn)行的現(xiàn)實需要，還是對未來的網(wǎng)絡(luò)謠言的治理提供長期指導(dǎo)，都有必要對網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行政和刑事界線進(jìn)行厘清。否則構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行政和刑事程序銜接便是一紙空談。

（一）社會秩序、公共秩序概念不清

在《治安管理處罰法》第二十五條中規(guī)定散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，可以看出散布謠言與社會秩序遭到破壞的后果進(jìn)行聯(lián)系才能被法律進(jìn)行評價。在刑法第二百九十一條中規(guī)定編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。在刑法修正案九中亦規(guī)定謠言的傳播的行為必須造成社會秩序被嚴(yán)重擾亂。所以造謠、傳謠行為適用行政程序還是刑事程序的前提就是對公共秩序、社會秩序的概念進(jìn)行厘清？首先，從整體上來看，公共秩序并不能與社會秩序劃等號，雖然在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋）中，將公共秩序混亂理解為社會秩序受到嚴(yán)重?fù)p害。但社會的概念明顯要寬于公共秩序，公共秩序的界定較為狹窄，實際上社會秩序是屬概念，公共秩序是種概念，詳言之，社會秩序包括個人秩序、公共秩序、金融秩序、市場秩序等。但是兩種法律規(guī)范確規(guī)定了不同的用語來進(jìn)行對謠言行為的認(rèn)定，那么在程序選擇時，由于兩者的概念不對等，就容易產(chǎn)生適用上的障礙，進(jìn)而造成銜接上的阻礙。其次，網(wǎng)絡(luò)空間中是否存在社會秩序、公共秩序及如何認(rèn)定的問題。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間是否存在秩序現(xiàn)實中多有爭議，有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間中存在秩序，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實社會一樣，并提出了雙層社會的理論來論證網(wǎng)絡(luò)空間的秩序的存在。還有學(xué)者認(rèn)為即使網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為了現(xiàn)代生活中不可或缺的一部分，究其本質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)仍然僅具有工具性質(zhì)，并沒有脫離現(xiàn)實社會而獨立存在，而是附屬于現(xiàn)實社會，網(wǎng)絡(luò)空間中并不存在社會秩序，網(wǎng)絡(luò)空間中的行為影響社會秩序必須影響到的是現(xiàn)實社會中的秩序。網(wǎng)絡(luò)中的秩序的認(rèn)定影響對謠言行為的評價，如果認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)空間中不存在秩序，那么謠言在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播而未影響到現(xiàn)實社會則只能認(rèn)定為一種虛擬空間中言論自由的體現(xiàn)，對選擇行政手段還是刑事手段則應(yīng)依照謠言形成的現(xiàn)實危害進(jìn)行抉擇。而如果認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)空間中有秩序，程序的選擇則應(yīng)當(dāng)在厘清網(wǎng)絡(luò)空間秩序的前提下，對秩序所受的損害的程度進(jìn)行評定后作出程序的選擇。可見，相關(guān)法律關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言治理的相關(guān)概念上存在疏漏，進(jìn)而影響了行政程序與刑事程序的精細(xì)化對接。

（四）認(rèn)定程序銜接不暢

在程序銜接上，行政認(rèn)定和刑事認(rèn)定呈現(xiàn)分離的態(tài)勢，程序的選擇上實際上很大程度上依賴于辦案人員的經(jīng)驗判斷。我國治理謠言應(yīng)以行政認(rèn)定為主，刑事認(rèn)定為輔是沒有錯的，但這并不意味著刑事責(zé)任的認(rèn)定在謠言治理中失去了作用。但是在具體案件的辦理程序上，兩者的銜接確存在阻礙。首先，不論是網(wǎng)絡(luò)謠言違法了行政法規(guī)還是刑事法律，案件的辦理實際上都由同一個公安機(jī)關(guān)進(jìn)行辦理。其次，在這個調(diào)查的過程中公安機(jī)關(guān)可以隨意選擇和切換程序。再次，采用行政程序，不論是程序的批準(zhǔn)還是調(diào)查取證都較刑事程序更為寬松。最后，法律相關(guān)規(guī)定性為程序的切換提供了可能。疫情背景下，公安機(jī)關(guān)重視的更多是維護(hù)社會的穩(wěn)定，若對網(wǎng)絡(luò)謠言的治理過于苛刻，不僅浪費了大量的相關(guān)資源，更有可能降低公安機(jī)關(guān)在人民群眾心中的威望。網(wǎng)絡(luò)謠言常與言論自由聯(lián)系起來，特殊時期的背景下，民眾都變得敏感，公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為上的一點點失誤在這時就被無限放大?；诖?，網(wǎng)絡(luò)謠言的治理在此時也就多以警示當(dāng)事人、罰款、辟謠、消除影響等較為輕緩的處罰為主。一方面維持了公權(quán)力機(jī)關(guān)的威信。另一方面又使造謠者受到了懲戒。但是從行刑程序銜接的角度來看，確實有不妥之處，這種思想實際上是一種功利主義的思想，實際上突破了法律對網(wǎng)絡(luò)謠言層次性處罰的規(guī)定，但這一方面又是由于法律本身對網(wǎng)絡(luò)謠言治理行刑銜接程序的規(guī)定的不足之處影響之下形成的。所以就需要在對相關(guān)癥結(jié)進(jìn)行總結(jié)的基礎(chǔ)上進(jìn)行成因分析，進(jìn)而對網(wǎng)絡(luò)謠言的銜接機(jī)制做出調(diào)整。

三、網(wǎng)絡(luò)謠言治理行刑銜接存在障礙的成因分析

治理網(wǎng)絡(luò)謠言的行刑銜接過程中之所以會產(chǎn)生上述問題，可以歸因于網(wǎng)絡(luò)謠言法律銜接體系構(gòu)建的理念問題、體系問題和具體程序問題。理念上將重心安全的維護(hù)而非自由的保障，實際上也就是在功利主義和人權(quán)保障主義的權(quán)衡中傾向于功利主義的現(xiàn)實作用。銜接體系上則偏以網(wǎng)絡(luò)謠言的實質(zhì)損害為起點進(jìn)行實質(zhì)的追求，對銜接的具體流程和形式則無太多明確的著墨。況且在具體的認(rèn)定銜接程序上也有些許尚待完善之處，綜合多種成因就導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行刑銜接過程中困境頻現(xiàn)。

（一）理念上重安全輕自由

立法理念上的差異是在處理相關(guān)案件時程序銜接存在障礙的精神層面的成因，對網(wǎng)絡(luò)謠言的治理通過不同的法律來進(jìn)行調(diào)整是由于這些謠言的危害程度并不相同?，F(xiàn)代立法的基本價值有兩種，安全與自由，安全立法追求安全價值，自由立法則仍然堅持人權(quán)保障。網(wǎng)絡(luò)平臺為人們提供一個自由表達(dá)言論的平臺，言論的自由也是憲法賦予人們的權(quán)利，但是這種自由是相對自由，在行使自由的同時不應(yīng)損害他人的權(quán)利，所以信息的傳播在虛擬空間中也必須遵守一定的行為規(guī)范。所以，在制定網(wǎng)絡(luò)謠言的立法思路上便有了兩種思路，一種是追求自由價值，另一種是追求安全價值。而從行政程序和刑事程序的銜接程序的角度來看，個人的言論自由應(yīng)突破了自由的界線，并對社會產(chǎn)生了負(fù)面的影響，進(jìn)而才能被《治安管理處罰法》或是《刑法》所處罰，關(guān)鍵是厘清自由的界線之所在。前文所述，不論是人們的精神受到損害，還是網(wǎng)絡(luò)秩序、社會秩序遭到破壞都能被法律所調(diào)整，對造謠行為的法律治理體現(xiàn)的是一種寧嚴(yán)勿漏的思路。

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第二條中對情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定既有點擊評論次數(shù)等網(wǎng)絡(luò)空間中的影響，又有對現(xiàn)實造成損害的規(guī)定也正體現(xiàn)了法網(wǎng)嚴(yán)密的特征。此外，不論是行政法還是刑事法對網(wǎng)絡(luò)謠言的處理都強(qiáng)調(diào)對秩序的破壞，行政程序還是司法程序的選擇也取決于對秩序的影響程度?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第三條將“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”認(rèn)定為群體事件、公共秩序、民族宗教事件、社會影響、國家利益、國際影響。各種秩序或是利益的劃分也并不是有明確的界線的，也摻雜著包容與交叉，但是范圍上卻是大而全的，小到群體事件，大到國際影響，都能成為法律規(guī)定的對秩序的影響。立法上偏重于對安全上的追求，而不是自由價值的實現(xiàn)。這就導(dǎo)致了在程序的選擇上并不是強(qiáng)調(diào)對正當(dāng)程序的追求，而是一種對實現(xiàn)安全的價值的追求。選擇行政手段還是司法手段對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行治理也是出于維護(hù)安全目的的實現(xiàn)，而輕了對實體危害程度的具體界定。在防疫之間的謠言治理也可以看出這一趨勢，相較于刑事程序，行政程序的采用往往更加的便捷和高效，更能符合快速制止謠言消除影響的追求。正是在安全價值為重的理念的引導(dǎo)下，網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行政與刑事銜接機(jī)制銜接難以有效對接，并使實務(wù)工作陷入一種惡性循環(huán)。

（二）體系上重實質(zhì)輕形式

關(guān)于懲治網(wǎng)絡(luò)謠言的法治體系上也并未形成行政法規(guī)與刑事法律的有效銜接。模糊性的規(guī)定、象征性的規(guī)定過多，而缺乏對程序銜接的具體規(guī)定，進(jìn)而導(dǎo)致了行刑銜接熱問題產(chǎn)生。

首先是對謠言所要侵害的法律保護(hù)權(quán)益并沒有明確的規(guī)定。不論是《治安管理處罰法》還是《刑法》都以公共秩序、社會秩序的破壞作為造謠者受到處罰的基礎(chǔ)，如果編造、傳播謠言行為沒有造成相當(dāng)程度的擾亂社會秩序的危害后果，就不構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)秩序被破壞程度劃分行政程序的適用還是司法程序的適用。網(wǎng)絡(luò)謠言到底侵害了什么？有學(xué)者認(rèn)為秩序是一種平和的、穩(wěn)定的狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播打破了這種狀態(tài)，所以應(yīng)當(dāng)被調(diào)整。那么網(wǎng)絡(luò)謠言的危險是一種具體的現(xiàn)實的危險，還是抽象的危險即可？從相關(guān)法律條文來看，不論是虛擬空間中的轉(zhuǎn)發(fā)，還是群眾的精神狀態(tài)的受損都能是造謠者被處罰，所以說應(yīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)造謠行為應(yīng)是一種抽象的危險，法律所要保護(hù)的也是一種秩序被破壞的可能性，而不是根據(jù)某種具體的結(jié)果來評判網(wǎng)絡(luò)謠言的危害性，即造謠行為只要有可能造成社會秩序的受損，就應(yīng)當(dāng)受到處罰。編造謠言、傳播謠言、產(chǎn)生危害之間的聯(lián)系由于法律保護(hù)抽象的風(fēng)險而被沖淡，三者之間的建立起的流程也處于被忽視的狀態(tài)，對危害的判斷也就直接由謠言本身邁向了結(jié)果的評判，由于結(jié)果的評價是對秩序受損害的風(fēng)險性評價，就受到了辦案人員的主觀上的評判的影響，進(jìn)而導(dǎo)致程序的選擇并非依照嚴(yán)格的法律規(guī)定，而依賴于對抽象的危險性主管評斷。

其次是象征性的立法無法實現(xiàn)行刑銜接程序的精細(xì)對接。行政程序還是刑事程序的選擇取決于對秩序的危害程度，或是是否產(chǎn)生了規(guī)定的嚴(yán)重情節(jié)。根據(jù)2013年《關(guān)于編造、傳播虛假恐怖信息的解釋》的規(guī)定臺理謠言的目的是由于其可能對現(xiàn)實社會中的秩序造成破壞。但是這種列舉式的規(guī)定顯然不能厘清一般違法與刑事犯罪的界線，他并未實現(xiàn)刑法意義上的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，造謠行為與后果之間的聯(lián)系實際上由于網(wǎng)絡(luò)的介入而被割裂開來，而試圖繞過網(wǎng)絡(luò)建立謠言本身與后果的聯(lián)系顯然是無法實現(xiàn)對后果的準(zhǔn)確認(rèn)定的，網(wǎng)絡(luò)謠言的認(rèn)定的核心之處應(yīng)是其在虛擬空間的傳播過程，責(zé)任的認(rèn)定也應(yīng)從傳播的過程來對造謠者的責(zé)任進(jìn)行具體認(rèn)定，而并非將現(xiàn)實中的負(fù)面影響都認(rèn)定為造謠者的行為后果，從而違反了刑法的謙抑性，使得行政程序與刑事程序之間的界限模糊，而對程序之間的銜接造成妨礙。

（三）具體的認(rèn)定程序尚不完善

具體認(rèn)定程序上的不足也使得行政程序與司法程序的銜接上出現(xiàn)了障礙。首先是程序缺乏監(jiān)督制約，不論是選擇行政程序還是刑事程序，實際上很大程度上取決于公安機(jī)關(guān)的，對程序選擇監(jiān)督和制約重心也落在了事后，并未在事前和事中形成對程序選擇的合法性認(rèn)定的監(jiān)督。其次是一種功利主義觀念的存續(xù)，疫情的特殊背景下，公安機(jī)關(guān)一方面要樹立自身的權(quán)威，另一方面又要承擔(dān)協(xié)助防疫的重要使命，在法律關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言治理的相關(guān)規(guī)定還存在模糊之處的背景下，效率的追求也就成為一種特殊背景下的應(yīng)激反應(yīng)，但是這種做法卻是對教義學(xué)觀念的違反，之所以分別適用行政法和刑事法進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)造謠的區(qū)別處理，這一行為在法律上是被認(rèn)為是由層次的差異性，而對效率的追求使得對差異性的準(zhǔn)確界定被忽視。再次，對行為人的主觀認(rèn)定的缺失。謠言與言論自由是不同的，這就需要我們區(qū)分相關(guān)信息的內(nèi)容所表達(dá)的信息發(fā)布者的主觀思維。他是否認(rèn)識到了自己的行為是在造謠，信息的表述方式是觀點性的還是事實性的，這都需要相關(guān)機(jī)關(guān)在具體的處理過程中有一個明確的認(rèn)知，而非直接認(rèn)定為謠言，進(jìn)而做出處罰，那樣將無法貫徹言論自由在我國的實施。最后則是未能對準(zhǔn)確的造謠者的責(zé)任，編造謠言并不意味著希望其廣泛傳播，廣泛傳播也不一定造成嚴(yán)重后果，并且編造者也有可能并不一定是傳播者，所以說在對相關(guān)人員進(jìn)行懲戒程序的選擇時應(yīng)貫徹罪責(zé)刑相適適應(yīng)原則在網(wǎng)絡(luò)謠言傳播中的使用，準(zhǔn)確構(gòu)架起行為、后果、責(zé)任之間的聯(lián)系，而非忽視流程，直接從謠言內(nèi)容指向后果。

四、網(wǎng)絡(luò)謠言行刑銜接機(jī)制的構(gòu)建

根據(jù)辭海的定義，機(jī)制是指一個工作系統(tǒng)的組成或部分之間相互作用的過程和方式。系統(tǒng)是指整個行刑銜接機(jī)制，而相應(yīng)的行政法和刑事法則是保障整個系統(tǒng)平穩(wěn)運行的內(nèi)部組成。兩法之間的協(xié)調(diào)才能構(gòu)建起網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行刑銜接機(jī)制，但是在現(xiàn)實卻是在兩法互動的過程中存在著不協(xié)調(diào)之處。具體來說，一是立法理念上未做到安全與自由的兼顧，二是立法體系上重實質(zhì)輕形式，三是對具體的銜接程序的設(shè)定存在瑕疵。所以要實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)謠言治理行刑的有效銜接，并實現(xiàn)機(jī)制的有效運行，就需要對相關(guān)的立法理念、立法體系和具體的銜接程序進(jìn)行系統(tǒng)的優(yōu)化。

（一）銜接機(jī)制的構(gòu)建選擇：實體價值與程序價值并重

網(wǎng)絡(luò)謠言只是違法行為和手段，造謠內(nèi)容決定何為其侵害的對象，內(nèi)容的差異性使得其危害程度存在差異，導(dǎo)致規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言依據(jù)上多種多樣，橫跨多個部門法，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行政程序的與刑事程序的銜接理應(yīng)注重在追求實體的治理效果時，亦不能忽視程序的價值。首先，法律法規(guī)在內(nèi)容上應(yīng)更加清晰和完善，結(jié)構(gòu)布局應(yīng)更加合理。可以看出網(wǎng)絡(luò)謠言的治理散布于多個法規(guī)與發(fā)條之中，對其治理并未形成一個整體的治理體系，并且不同位階的法律之間關(guān)于謠言治理的銜接機(jī)制把并未實現(xiàn)通暢。所以在法律層面形成了一個完整的謠言治理體系是治理網(wǎng)絡(luò)謠言所必需的。其次，重視程序價值的作用。網(wǎng)絡(luò)謠言的危害性的認(rèn)定重心是在謠言借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的過程中，從起流程來看，可以分為編造謠言、傳播謠言、形成影響三個階段。對其危害性的評價也應(yīng)根據(jù)其演化來構(gòu)建程序性的評價機(jī)制，而并非只重視最后的實體的危害的產(chǎn)生及其程度。在《疫情防控意見》中第二款第六條前兩點就表明了不論知不知曉是否為虛假信息，一旦造成公共秩序混亂就應(yīng)當(dāng)按違法或犯罪行為看待。但是編造謠言并不等于傳播謠言，傳播謠言意味著行為人主觀上認(rèn)為對謠言有了明確的認(rèn)知，并且知曉謠言將要流向不特定的空間和群體。傳播謠言并不等于形成影響，謠言本身可能并不具備模糊性，并不能產(chǎn)生秩序的影響，傳播者也可能分為多個，而每個傳播者所起的作用也或大或小，與其處罰掌握虛假信息的初始者，還不如將處罰的力度著眼到整條謠言傳播的鏈條最積極、最活躍的行為人身上。直接將最終影響與編造者或是某一傳播者進(jìn)行聯(lián)系，顯然是不利于當(dāng)事人的權(quán)利的保障。所以應(yīng)強(qiáng)調(diào)程序的價值，在構(gòu)建行刑銜接機(jī)制中，建立起一個責(zé)任認(rèn)定的流程，從而使罪責(zé)刑能實現(xiàn)準(zhǔn)確的認(rèn)定，而不是單純強(qiáng)調(diào)最后的實體的危害，而徑直建立起與過程中傳謠者的聯(lián)系。最后，亦應(yīng)重視實體價值的實現(xiàn)。法律的生命在于實施，法律的權(quán)威也在于實施。從網(wǎng)絡(luò)謠言的危害來看，如果是網(wǎng)絡(luò)空間中的危害或是人們精神層面的損害，有時很難與參與謠言傳播的各個主體建立明確的聯(lián)系，所以基于實體價值的追求對行為適用程序進(jìn)行選擇尤其現(xiàn)實的需求。從法律上來看，對網(wǎng)絡(luò)傳謠行為的規(guī)制應(yīng)嚴(yán)格限制刑事程序的適用，行政程序的采取若能實現(xiàn)規(guī)制相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)謠言行為，在對實體價值和程序機(jī)制進(jìn)行衡量后，刑事程序相比行政程序往往費時費力，如行為的危害性通過行政手段進(jìn)行有效消除，就理應(yīng)優(yōu)先適用行政程序。在治理網(wǎng)絡(luò)謠言的過程中，不應(yīng)忽視實體價值或是程序價值的追求，但可以在具體的案件中有所側(cè)重，行政違法應(yīng)是刑事犯罪的下位概念，刑事程序的選擇應(yīng)更加慎重，但是不論選擇何種程序都應(yīng)綜合考量實體價值和程序價值。

（二）銜接機(jī)制的運行理念：人權(quán)保障主義為主，功利主義為輔

法律進(jìn)行制定和修改也始終圍繞著人權(quán)保障事業(yè)的建設(shè)，在構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)謠言的行刑銜接機(jī)制的過程中也不應(yīng)忽視人權(quán)保障與謠言治理的并行。之所以陷入了功利主義的迷思之中，一方面是因為網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的發(fā)展日新月異，認(rèn)知很難跟上其演化速度。另一方面，也是因為網(wǎng)絡(luò)謠言本身也極具危害性，尤其是借助網(wǎng)絡(luò)平臺，往往能在短時使其影響擴(kuò)散開來。為了實現(xiàn)有效的謠言治理，某些情形下就疏忽了人權(quán)保障主義理念的貫徹，但是不論是《治安管理處罰法》，還是《刑法》還是相關(guān)解釋，都應(yīng)做到內(nèi)容上的完善，以及人權(quán)保障立法理念上的貫徹。要消除網(wǎng)絡(luò)謠言的負(fù)面影響，又要保障網(wǎng)絡(luò)平臺的言論自由，但是實現(xiàn)消除影響并不一定實現(xiàn)不了言論自由，言論自由的實現(xiàn)也并不必須以犧牲影響的消除為代價，重要的實現(xiàn)二者的平衡。首先，應(yīng)確立以人權(quán)保障為核心的銜接機(jī)制的運行理念。對刑事犯罪的規(guī)制區(qū)分于一般的違法，就體現(xiàn)在人權(quán)保障為核心層面。網(wǎng)絡(luò)謠言的治理離不開刑罰手段的運用，但是是針對造成嚴(yán)重社會危害后果的網(wǎng)絡(luò)謠言行為㈣，刑法應(yīng)作為評價網(wǎng)絡(luò)謠言的最后手段，而離開人權(quán)保障理念的貫徹，就使得刑事法與行政法之間的界線在法律評價網(wǎng)絡(luò)謠言層面變得模糊。雖然疫情是一種特殊的情形，疫情背景下的謠言事件的解決的效率也固然重要，但并不能以犧牲人權(quán)保障的貫徹來實現(xiàn)。越是特殊的情形，越是應(yīng)當(dāng)審慎判斷法律的適用，審慎入罪人刑。對實體性危害的評價也更應(yīng)審慎，使得無論是行政程序還是刑事程序的選擇都能達(dá)到程序采取的目的。其次，功利主義理念也并未失去現(xiàn)實價值，在人權(quán)保障事業(yè)建設(shè)的探索期間，其仍有積極地效能，不能忽視其對于構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)謠言治理行刑銜接機(jī)制的積極作用。謠言的治理并不是只能在停留在事后階段的治理，網(wǎng)絡(luò)平臺上的言論自由權(quán)利也并不是一種沒有邊際的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)權(quán)必須由法律劃定界限，必須通過網(wǎng)絡(luò)治理加以規(guī)制。當(dāng)自由被突破而影響到他人的正當(dāng)權(quán)益時，就需要對相關(guān)人員進(jìn)行法律評價。由于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的流動特性，使得信息的傳播往往是極為迅速的，所以制止網(wǎng)絡(luò)謠言行為的程序也應(yīng)具備即時性。比起繁瑣的刑事程序，較為建議的行政程序的采取也是有必要的。并且從疫情的背景來看，網(wǎng)絡(luò)謠言的治理也是將重點落在了現(xiàn)實影響的消除上，從而能騰出更多資源服務(wù)防疫事件。從行政法和刑事法的選擇來看，只有當(dāng)行政法發(fā)揮不了規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的作用時，才偏向于采取刑事程序進(jìn)行兜底，當(dāng)行政法能起到規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播，懲戒相關(guān)人員的作用時，刑事手段也理應(yīng)審慎使用，所以功利主義在治理網(wǎng)絡(luò)謠言的過程中仍有積極地作用?？偠灾褪菍崿F(xiàn)在治理網(wǎng)絡(luò)謠言行刑銜接機(jī)制的過程中應(yīng)以人權(quán)保障主義為主，同時又輔以功利主義為具體的細(xì)節(jié)調(diào)整。

（三）網(wǎng)絡(luò)謠言行刑銜接的具體程序架構(gòu)

針對網(wǎng)絡(luò)謠言治理中銜接程序的細(xì)節(jié)問題也有必要予以查漏補(bǔ)缺，從而能在銜接的整體框架下實現(xiàn)機(jī)制的平穩(wěn)運行。規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的權(quán)力需要接受監(jiān)督，存在違法或不當(dāng)情形的，需要承擔(dān)法律責(zé)任舊。

首先是完善網(wǎng)絡(luò)謠言治理行刑程序選擇的監(jiān)督和審查的機(jī)制。應(yīng)加強(qiáng)檢察院對公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督與法院的司法審查，公安機(jī)關(guān)選擇何種程序立案，并沒有受到檢察院的有效制約，名義上檢察院對那些立案存在問題的案件可以令其說明理由，并通知其立案或不立案，但這種通知并不具有法律拘束力。所以應(yīng)賦予檢察院更為剛性的權(quán)力，對于公安機(jī)關(guān)仍錯誤立案或不立案的行為，檢察院有權(quán)利宣告其違法和行為無效，并有追究相關(guān)責(zé)任人的權(quán)力，把好行政案件與刑事案件銜接中的立案這一環(huán)節(jié)。對于相關(guān)某些易進(jìn)入刑事程序的行政案件證據(jù)材料可以盡早的介入收集活動，全程進(jìn)行監(jiān)督。法院方面應(yīng)對傳統(tǒng)的行政訴訟加以改造，現(xiàn)實中這種事后的訴訟并不會中止公安機(jī)關(guān)作出的行政處罰措施的執(zhí)行。此外，對公安機(jī)關(guān)作出的在行政和刑事轉(zhuǎn)換的案件應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)程序的合法性以及證據(jù)的證明力加強(qiáng)事前的審查，而不是將相關(guān)審查只是停留在庭審中的質(zhì)證環(huán)節(jié)。對于以行政拘留為代表的限制人身自由的措施應(yīng)受檢察院與法院的雙重司法審查。總的來說，就是在行刑銜接的過程中通過加強(qiáng)檢察院的監(jiān)督作用和法院的審查作用來限制公安機(jī)關(guān)的自由裁量。

其次，是提升公安機(jī)關(guān)辦案人員的專業(yè)化水平。一是重視關(guān)聯(lián)關(guān)系思維的建立，破除固化的因果思維的影響。網(wǎng)絡(luò)謠言從形成到危害的產(chǎn)生有其傳播的特定脈絡(luò)，而固化的因果關(guān)系思維將網(wǎng)絡(luò)的作用所忽視，直接建立其謠言內(nèi)容與后果的因果聯(lián)系，并不能講責(zé)任準(zhǔn)確的與當(dāng)事人的行為形成有效的對應(yīng)。而網(wǎng)絡(luò)虛擬空間建立的其實就是空間內(nèi)事物之間的聯(lián)系，以及與現(xiàn)實社會的聯(lián)系，而準(zhǔn)確的把握這種聯(lián)系就需要建立一種關(guān)聯(lián)關(guān)系的思維，通過對謠言傳播的流程脈絡(luò)就行梳理，從而將罪責(zé)刑一一對應(yīng)，進(jìn)而選擇行政程序或是刑事程序。其次是注重對相關(guān)人員的主觀性審查和對信息的內(nèi)容進(jìn)行審查。傳播了謠言造成了嚴(yán)重后果并不意味著當(dāng)事人對所傳播的信息有明確的認(rèn)知，只有行為人實施了編造虛假信息并傳播的行為，以及行為人明知是虛假信息故意傳播的才能被認(rèn)為有罪，或是對謠言將要流向不特定公共空間還是私密空間并無準(zhǔn)確的認(rèn)知。這就需要辦案人員在選擇程序時應(yīng)考慮到當(dāng)事人的主觀上的惡性，是利己還是利他的目的，亦或是無心之舉。從信息的內(nèi)容上來看，有的只是觀點性的言論，但是由于與主流觀念不符而造成影響，這就需要辦案人員對內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分，是屬于觀點性言論還是事實性的言論，進(jìn)而依據(jù)謠言的特性進(jìn)行具體的審查判斷，從而能更好的平衡言論自由與謠言的治理。

最后，規(guī)避象征立法，完善網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行刑銜接機(jī)制。現(xiàn)存的象征性立法條款，削弱了法律對法益的保護(hù)價值而增強(qiáng)其工具價值，造成法律體系不夠精練的同時對網(wǎng)絡(luò)謠言治理工作亦無實質(zhì)的改進(jìn)。首先是相關(guān)的概念進(jìn)行厘清，如果限制言論的法律和規(guī)定確實過于模糊不清以至于不能提供清晰的指導(dǎo)，那么他們可能因違憲而被推翻。如其中關(guān)于社會秩序、公共秩序的概念，以及其之間的差異就行做進(jìn)一步的明確界定。公共秩序是指公眾生活平穩(wěn)和安寧的狀態(tài)舊，對秩序的解讀也應(yīng)根據(jù)虛擬空間和現(xiàn)實社會兩個層面不同之處進(jìn)行差異性理解?，F(xiàn)行的法律是基于對情形的列舉來對破壞秩序的情形進(jìn)行解釋，或是引用對其他犯罪中關(guān)于社會秩序的規(guī)定。但是網(wǎng)絡(luò)謠言與其他違法犯罪之間存在差異性，其對秩序的影響也是有區(qū)別的，所以說應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言治理的相關(guān)規(guī)定中的概念進(jìn)行進(jìn)一步的明確和釋義。其次是對確定網(wǎng)絡(luò)謠言具體侵害的對象。筆者認(rèn)為以精神恐慌的評判顯然是不切實際的，并且難以進(jìn)一步區(qū)分危害程度。并且網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中應(yīng)存在相應(yīng)的秩序，它并不是單純的工具，所以網(wǎng)絡(luò)謠言所侵害的對象不僅包括對虛擬空間中秩序的破壞，而且包括其產(chǎn)生的現(xiàn)實影響。再次是對程度性認(rèn)定進(jìn)行精細(xì)化處理，明確行政與刑事之間的界線。這種程度性的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合線上和線下的情形分別進(jìn)行，網(wǎng)絡(luò)空間的獨特性又使現(xiàn)實空間中的制度并不能完全對照適用于網(wǎng)絡(luò)空間，所以不能片面強(qiáng)調(diào)線上的影響或是現(xiàn)實的危害。其次程度性的認(rèn)定還應(yīng)根據(jù)行政法與刑事法的差異進(jìn)行程度性的具體規(guī)定，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)謠言所產(chǎn)生的特殊的風(fēng)險，即這種風(fēng)險的程度有一個具體的明確的劃分，即這種風(fēng)險是否突破了一般違法的范圍而需要以刑事犯罪看待。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)謠言的治理需要依靠行政手段，亦需要刑事力量，在一個行為由行政違法向刑事犯罪過渡、升格的過程中，并沒有不可逾越的規(guī)范界限，這就需要構(gòu)建起有效的網(wǎng)絡(luò)謠言治理的行刑銜接機(jī)制。這種有效性的體現(xiàn)不僅是對理念的引導(dǎo)，而且是對實務(wù)工作卻有價值。疫情面前，謠言四起，在對謠言進(jìn)行懲治的過程中更應(yīng)重視對程序的適當(dāng)性。注重行政與刑事程序的銜接，不僅是為了實現(xiàn)懲治犯罪維護(hù)治安的職能，更是為了樹立公權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威與威信的考量。通過對現(xiàn)階段的網(wǎng)絡(luò)謠言治理行刑銜接制度的在審視，對治理理念的轉(zhuǎn)變、對程序正義的追求、對監(jiān)督制約機(jī)制的調(diào)整真正疏通了行政程序與刑事程序之間銜接的阻礙，從而防止案件的回流的出現(xiàn)，騰出更多的資源和精力來完成抗疫阻擊戰(zhàn)。