“一帶一路”倡議沿線國家跨境PPP法律爭端解決研究

■游琳璐，曾奎秀，曾穎瑜

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

“一帶一路”倡議為社會資本創(chuàng)造了許多大型基建項(xiàng)目投資機(jī)會，能夠充分激發(fā)市場潛力、優(yōu)化資源配置，實(shí)現(xiàn)政府基建融資缺口與走出去企業(yè)投資需求的有機(jī)結(jié)合。PPP模式是政府與社會資本方合作的一種模式，由于涉及政府、投資企業(yè)、銀行、承銷商等多方主體，在識別、發(fā)起、招投標(biāo)、建設(shè)、運(yùn)營、移交等一系列環(huán)節(jié)中，發(fā)生的法律糾紛性質(zhì)具有高度復(fù)雜性，國內(nèi)法與國際法框架下多元化解決模式存在選擇困難。

財(cái)政部、公信部、發(fā)改委現(xiàn)發(fā)布了三十多部PPP規(guī)范性文件,我國尚缺PPP專門立法的事實(shí)使國際PPP項(xiàng)目爭端中“走出去”企業(yè)在尋求國內(nèi)救濟(jì)時(shí)不乏障礙。東道國政治風(fēng)險(xiǎn)、文化沖突風(fēng)險(xiǎn)、準(zhǔn)據(jù)法不確定風(fēng)險(xiǎn)使得選擇國際還是國內(nèi)救濟(jì)，選擇何種具體解決模式，如何實(shí)現(xiàn)雙方利益共贏，都無最佳道路可循。“一帶一路”倡議下跨國PPP法律爭端解決存在“投資企業(yè)與東道國政府地位不對等”“不熟悉其他法系國家的法律市場”“缺乏統(tǒng)一的國際仲裁標(biāo)準(zhǔn)”等困境。

過往學(xué)術(shù)史研究中，國外學(xué)者Ribeiro-Bidaoui、Tony Andriotis、Soo-Hyun Lee、Jean-Isamu Taguchi提出通過強(qiáng)化透明度和一致性來努力改進(jìn)現(xiàn)行制度。例如，應(yīng)該鼓勵使用標(biāo)準(zhǔn)的PPP ADR條款，而不是設(shè)立額外的授權(quán)條約基礎(chǔ)、建立區(qū)域仲裁組織以及考慮創(chuàng)建一個(gè)上訴機(jī)構(gòu)[1]。Jarrod Wong、Golcuklu針對雙邊或多邊投資協(xié)定中爭端解決保護(hù)性條款發(fā)表意見。Jarrod Wong認(rèn)為如果保護(hù)性條款未被遵守，比合同條款的不被遵守更能破壞兩國間的協(xié)定[2]。Golcuklu主張是否適用投資協(xié)定的爭端解決條款取決于國際仲裁機(jī)構(gòu)[3]。國內(nèi)學(xué)者不乏針對PPP合同的定義與特征、“一帶一路”倡議下跨境PPP法律爭端解決機(jī)制、PPP合同法律性質(zhì)辨析、域外PPP法律制度等進(jìn)行學(xué)術(shù)研究。喬慧娟將跨境PPP投資爭端分為基于投資協(xié)議和非基于投資協(xié)議兩種[4]，同時(shí)指出國內(nèi)建造企業(yè)對外投資過程中可能面臨法律、政策變更風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)等，相應(yīng)地提出了企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部控制管理、深入盡職調(diào)查、購買對外投資保險(xiǎn)等對策[5]。周蘭萍、孟奕提出PPP合同事先約定的爭端解決條款是保護(hù)走出去企業(yè)的有力武器，盡可能地將準(zhǔn)據(jù)法、仲裁規(guī)則、專門性爭端解決機(jī)制借助PPP協(xié)議確定下來是必要的[6]。單文華等針對雙邊投資協(xié)定中跨國企業(yè)投資爭端解決方式發(fā)表意見[7]。劉夢非也提及了雙邊投資協(xié)定中的保護(hù)性條款及東道國用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款等[8]。王貴國提出將調(diào)解滲入爭端解決[9]。張衛(wèi)彬、許俊偉倡導(dǎo)建立亞投行下的專門投資爭端解決中心[10]。通過觀察可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)術(shù)界對于“一帶一路”倡議下PPP模式法律爭端解決探討觀點(diǎn)不一，實(shí)踐中采取的方式也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)?？茖W(xué)建立并完善“一帶一路”倡議下PPP法律爭端解決路徑迫在眉睫，并具有極大的理論與實(shí)踐意義。

二、“一帶一路”倡議下PPP爭端探析

“一帶一路”沿線國家對于公共基礎(chǔ)的建設(shè)需求極大，而PPP模式本身便產(chǎn)生于18世紀(jì)英國政府在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的資金的缺乏而引進(jìn)私人資本的過程中[11]，這種模式恰好符合“一帶一路”沿線國家的需求，具有極大的生命力和適用力，PPP項(xiàng)目雙方在項(xiàng)目實(shí)施過程中也容易產(chǎn)生相關(guān)法律爭端。

（一）PPP在“一帶一路”倡議下的引入

1.PPP模式簡述

PPP，即Public Private Partnerships，直譯可理解為“公私合作關(guān)系”，我國將PPP定義為“政府與社會資本合作”。現(xiàn)今關(guān)于PPP模式這一概念尚未形成統(tǒng)一準(zhǔn)確的定義。其中我國的財(cái)金[2014]156號文件規(guī)定：“PPP模式是在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本基于合同建立的一種合作關(guān)系”。世界銀行認(rèn)為，PPP是私營部門和政府機(jī)構(gòu)間就提供公共資產(chǎn)和公共服務(wù)簽訂的長期合同，而私人部門須承擔(dān)重大風(fēng)險(xiǎn)和管理責(zé)任[12]?；赑PP的定義，可知其本身便具有一定獨(dú)特性，存在投入大、風(fēng)險(xiǎn)高、回報(bào)慢、法律關(guān)系復(fù)雜、政府遵循特定程序選取合作者等特點(diǎn)。“一帶一路”合作倡議下的跨國PPP項(xiàng)目其實(shí)更具特殊性。其投資周期更長，有些國家甚至設(shè)置延長周期的優(yōu)惠機(jī)制，因而跨國PPP周期相較國內(nèi)會更長。并且法制狀況參差不齊，受東道國的戰(zhàn)亂和政策變化，政治因素影響更大。

2.PPP模式在“一帶一路”建設(shè)中的機(jī)遇

PPP與“一帶一路”合作倡議的有機(jī)結(jié)合能夠?yàn)檠鼐€各國提供全新的發(fā)展機(jī)遇。尤其在亞洲地區(qū)，能源、基建、交通等投資資金缺口巨大。PPP則可以通過整合多種投資資源，以聯(lián)合融資、混合融資等方式合力分散風(fēng)險(xiǎn)，推動項(xiàng)目落地。中投產(chǎn)業(yè)研究院發(fā)布的《2019—2023年中國公私合作（PPP）模式深度分析及發(fā)展戰(zhàn)略研究報(bào)告》顯示，“一帶一路”倡議下走出去企業(yè)利用PPP模式對外投資在拉美國家、發(fā)達(dá)國家受到廣泛歡迎。中國港灣哥倫比亞馬道斯高速公路項(xiàng)目、中建美國知名承包商PLAZA建筑公司收購項(xiàng)目和埃塞俄比亞的四個(gè)工業(yè)園區(qū)開發(fā)項(xiàng)目、中交建澳大利亞John Holland建筑公司收購項(xiàng)目都是海外投資PPP項(xiàng)目的高質(zhì)量典范。

（二）“一帶一路”倡議下PPP項(xiàng)目爭端類型

界定社會資本方與東道國政府關(guān)于跨境PPP項(xiàng)目爭端的類型，是追根溯源起因與選擇爭端解決方式的前提。“一帶一路”倡議下的爭端可大體以PPP協(xié)議為劃分界限，一是非基于PPP合同產(chǎn)生的爭端，大多為與PPP項(xiàng)目無關(guān)之政治因素侵權(quán)行為。二是基于PPP合同產(chǎn)生的爭端，因涉及政府行政權(quán)的行使與PPP合作模式的多樣性，其爭端解決更為復(fù)雜，發(fā)生更為頻繁，主要體現(xiàn)為以下四種類型。

1.PPP合同條款理解差異爭端

“一帶一路”倡議沿線各國法律環(huán)境迥異，伊斯蘭法系、英美法系和大陸法系縱橫交錯(cuò)。盡管投資雙方在項(xiàng)目簽訂階段，對項(xiàng)目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營、移交等階段所涉及的重要條款進(jìn)行了詳細(xì)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范。但所處法律環(huán)境的差異仍易使雙方對PPP合同條款的理解發(fā)生偏差，出現(xiàn)履約分歧，爭端就無法避免。而且該偏差將進(jìn)一步延續(xù)至后續(xù)的爭端解決處理當(dāng)中，當(dāng)?shù)卣c投資者對糾紛解決方式、機(jī)構(gòu)的選擇也難以達(dá)成合意，最終影響PPP項(xiàng)目的繼續(xù)落實(shí)。我國企業(yè)在參與“一帶一路”倡議下PPP投資建設(shè)時(shí)此類爭端屢見不鮮，例如我國三大石油公司（中石油、中石化、中海油）在對外進(jìn)行PPP項(xiàng)目投資時(shí)，由于對合同條款的理解偏差在履約PPP協(xié)議過程中與相關(guān)東道國產(chǎn)生分歧，造成了巨額虧損。

2.東道國政府單方變更合同爭端

跨境PPP投資合同中，當(dāng)?shù)卣ǔ；诠怖娴目紤]，在投資合同中引入政府單方變更合同條款。允許當(dāng)?shù)卣跐M足實(shí)質(zhì)條件和程序條件情形下，享有單方變更投資合同的權(quán)利。事實(shí)上，實(shí)質(zhì)性條件和程序性條件無法保護(hù)投資者利益而引發(fā)糾紛。原因是：第一，單方變更的實(shí)質(zhì)條件以模糊的、抽象的原則為基礎(chǔ)，如公共利益等。給當(dāng)?shù)卣粝螺^大的任意解釋空間，往往將不符合實(shí)質(zhì)條件的情形納入單方變更權(quán)的行使范圍。第二，程序條件只是保障了投資者的知情權(quán)，政府對投資者所提出的補(bǔ)償條件完全可以拒絕。因而當(dāng)投資雙方對所涉情形的性質(zhì)定性、變更合同的補(bǔ)償條件難以達(dá)成一致時(shí)，爭端由此而生。如2006年中電公司與緬甸政府合作的密松水電站BOT項(xiàng)目，中電投資公司與緬甸電工部簽訂了合作備忘錄，先后完成了可行性評價(jià)、環(huán)評、選址、前期投資。2011年，正當(dāng)水電站項(xiàng)目進(jìn)入建設(shè)階段時(shí)，緬甸政府卻以當(dāng)?shù)亍懊褚狻睘橛蓡畏阶兏?xiàng)目合同，造成投資方損失巨大。

3.東道國政府單方違約爭端

“一帶一路”倡議下社會資本方與東道國政府存在天然的政治與社會地位不平等，容易侵害社會資本方利益。項(xiàng)目招標(biāo)階段，作為特許經(jīng)營權(quán)的授予者，等待社會資本方投標(biāo)，政府不當(dāng)行使行政權(quán)利的劃分將引發(fā)爭端。項(xiàng)目融資階段，東道國政府承擔(dān)了大部分的資金提供責(zé)任。若未履行資金協(xié)助義務(wù)，造成資金缺口項(xiàng)目被迫中斷，也是引發(fā)爭端的一大緣由。項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營方面，東道國政府在項(xiàng)目公司的股份占比往往形成控制，負(fù)主要的運(yùn)營責(zé)任，稍有不慎極易侵害外國投資者的利益。項(xiàng)目驗(yàn)收階段，政府對項(xiàng)目的定價(jià)不合理，征收標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)都會引發(fā)爭端。

4.其他爭端

東道國政治、法律、經(jīng)濟(jì)、戰(zhàn)爭、社會文化所帶來的事件和巨變都會導(dǎo)致涉外PPP項(xiàng)目投資者利益受損。首先，重大的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)爭端，體現(xiàn)為國家征收、戰(zhàn)爭、專利技術(shù)使用等方面。國家征收引起的法律爭端不止一次受到國際仲裁機(jī)構(gòu)的重視，政府受制于財(cái)政壓力給付的征收補(bǔ)貼，往往不足以彌補(bǔ)投資者的損失。出現(xiàn)戰(zhàn)爭等不可抗力造成項(xiàng)目竣工時(shí)，雖針對此類政治事件簽有相關(guān)補(bǔ)償協(xié)議，政府失信風(fēng)險(xiǎn)巨大。其次，后續(xù)政府關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的繼續(xù)使用容易產(chǎn)生第三方侵權(quán)現(xiàn)象，從而引發(fā)雙方關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)相關(guān)爭端。

公私合營的PPP合同從誕生之日起便決定其糾紛的難以解決性，放之于國際化大背景中，“一帶一路”倡議下沿線PPP法律爭端解決在初有成效的同時(shí)，面臨諸多現(xiàn)實(shí)困境。一是雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定與PPP協(xié)議中爭端解決條款的適用優(yōu)先性存在爭議，不同BIT對于能否提交國際仲裁及爭端解決路徑規(guī)定不一。二是ICSID更傾向于加大投資者減少政府保護(hù)力度，許多東道國不愿成為《華盛頓公約》締約國，因此不是任何企業(yè)都能尋求ICSID救濟(jì)。三是東道國設(shè)置地方司法保護(hù)主義，不愿意放棄司法管轄權(quán)，同時(shí)在友好協(xié)商時(shí)無法有效溝通談判，將跨國企業(yè)置于不利地位。四是東道國政府對SPV（項(xiàng)目公司）的股權(quán)控制極易侵害外國投資者的利益，而爭端解決中對SPV的保護(hù)也不代表隊(duì)外國投資者利益的保護(hù)。此時(shí)，投資者主張爭端解決個(gè)人利益十分困難。

三、跨境PPP現(xiàn)有爭端解決機(jī)制考察

（一）國內(nèi)法下的爭端解決路徑

基于國家主權(quán)原則，東道國對于領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的爭端有管轄權(quán)。當(dāng)前，我國與沿線國家簽訂的共41個(gè)雙邊投資協(xié)定將東道國救濟(jì)選擇為爭端解決的一種途徑[13]。當(dāng)?shù)鼐葷?jì)發(fā)揮了相當(dāng)?shù)淖饔?，解決機(jī)制包括非訴訟、訴訟爭端解決機(jī)制以及仲裁。

1.非訴訟爭端解決機(jī)制

非訴訟爭端解決機(jī)制包括友好協(xié)商、調(diào)解。友好協(xié)商是指通過談判或函電，雙方尋求和解方案的機(jī)制。協(xié)商具有程序簡便、時(shí)限短、成本低的優(yōu)勢。我國與沿線國家關(guān)于投資爭端解決條款主要約定了三種方式，其中友好協(xié)商解決被置于首位[14]。調(diào)解是進(jìn)入實(shí)質(zhì)爭議解決程序的過渡階段。相較于友好協(xié)商，調(diào)解增加了第三方調(diào)解員的介入。調(diào)解程序、調(diào)解規(guī)則、結(jié)果確認(rèn)等規(guī)定提高了爭端處理結(jié)果的專業(yè)性與公正性。作為替代性爭端解決機(jī)制，調(diào)解內(nèi)容不限于系爭焦點(diǎn)的理解認(rèn)定，結(jié)果亦不拘泥于損害賠償。調(diào)解員可權(quán)衡雙方利益，提出創(chuàng)造性的解決方案實(shí)現(xiàn)雙贏[15]。然而，目前我國與沿線國家之間選擇調(diào)解作為爭端解決方式的僅為少數(shù)[16]，調(diào)解機(jī)制的重視程度有待加強(qiáng)。

2.訴訟爭端解決機(jī)制

訴訟爭端解決機(jī)制分為行政訴訟和民事訴訟。行政訴訟，其優(yōu)勢在于將原僅受合同約束的政府方行為置于上級行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督之下，從某種意義上，加大了對社會資本方的權(quán)益保障。但結(jié)合行政訴訟結(jié)果的統(tǒng)計(jì)來看，此“優(yōu)勢”恐怕只是理論上的?！耙粠б宦贰背h沿線國家將民事訴訟作為國際投資爭端處理的一項(xiàng)重要選擇[17]。然而對于國際投資爭端解決而言，民事訴訟的弊端亦顯而易見：一是“一帶一路”倡議覆蓋亞、歐、非三大板塊，法律體系多樣，法治環(huán)境迥異。二是司法活動固有程序繁瑣，成本高昂。涉外因素導(dǎo)致耗時(shí)將進(jìn)一步拖長，難以滿足政企雙方盡快解決爭端、恢復(fù)運(yùn)營生產(chǎn)的需求。三是地方保護(hù)主義難以避免。

3.仲裁機(jī)制

仲裁作為替代訴訟的一種應(yīng)用較高的爭端解決機(jī)制，在解決跨境PPP合同糾紛中有明顯的優(yōu)勢。PPP合同體系復(fù)雜，涉及金融、建筑等眾多領(lǐng)域，對裁判人員的專業(yè)性有較高要求。仲裁不受地域限制，當(dāng)事人可自主選擇具有相關(guān)知識背景的領(lǐng)域?qū)＜疫M(jìn)行審理，實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量審理。其次，仲裁的高效與保密屬性更契合PPP合同爭端解決的需求，然而仲裁的弊端亦不能忽視。雖然“一帶一路”倡議沿線國大多制定了涉外仲裁規(guī)則，但此類規(guī)則不甚完善。另外，當(dāng)一國存在國外仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，爭議雙方可能會基于自身的利益選擇不同的仲裁機(jī)構(gòu)（外國投資者往往傾向選擇國外仲裁機(jī)構(gòu)），在雙方不能達(dá)成合意的情況下甚至?xí)绊慞PP合同的簽訂實(shí)施。

（二）國際法中PPP爭端解決路徑

為協(xié)調(diào)各國貿(mào)易和投資過程中產(chǎn)生的糾紛，在國際法層面逐步構(gòu)建了多種層次的爭端解決機(jī)制，既包括依據(jù)投資者所在國和東道國的雙邊協(xié)定來解決爭端，也包括依據(jù)多邊條約建立的爭端解決機(jī)制來解決爭端。

1.雙邊條約爭端解決機(jī)制

雙邊條約爭端解決機(jī)制指的是根據(jù)投資者所在國與東道國所簽訂的雙邊條約（BIT）的規(guī)定，來解決雙方的爭端的路徑。這些條約或約定協(xié)商解決，或約定提交仲裁，PPP的投資者與東道國可以直接適用。目前，雖然許多投資者與東道國的投資爭端會選擇通過這種方式來解決，但是存在一定不足：一方面，許多國家間的雙邊投資條約簽訂比較早，條約內(nèi)容未必符合當(dāng)今時(shí)代的現(xiàn)實(shí)情況，有些約定的爭端解決方式陳舊；另一方面，針對PPP模式下的爭端解決，BIT中往往缺乏具體的規(guī)定。對于我國來說，這些雙邊條約分別與各國簽訂于20世紀(jì)八九十年代，當(dāng)年以“引進(jìn)來”投資為政策背景，條約內(nèi)容往往不注重對外投資者的利益保護(hù)，與現(xiàn)今的“一帶一路”倡議的背景理念存在偏差。

2.多邊條約爭端解決機(jī)制

多邊條約爭端解決機(jī)制是由兩個(gè)以上國家簽訂條約，對于解決投資爭端達(dá)成統(tǒng)一意見而形成的。具體可分為區(qū)域性的與全球性的爭端解決機(jī)制?！耙粠б宦贰背h沿線國家的區(qū)域性爭端解決機(jī)制并不多，可適用于PPP爭端解決的主要有《東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》和《亞太貿(mào)易協(xié)定之投資協(xié)議》。一方面，其適用范圍狹窄，主要是投資爭議問題的解決，對于違約爭議、合同履行等爭議并不涉及，而對于PPP項(xiàng)目來說這些爭議往往是常見的爭議問題。另一方面，對于爭端最后解決的仲裁執(zhí)行需要靠投資者和東道國自愿履行，因此執(zhí)行不具有強(qiáng)制力。因此區(qū)域性的爭端解決機(jī)制不能滿足“一帶一路”倡議建設(shè)中的PPP項(xiàng)目爭端解決的需要。全球性的多邊投資爭端解決機(jī)制能夠適用于“一帶一路”建設(shè)下的PPP爭端解決的，具體包括ICSID爭端解決機(jī)制、WTO爭端解決機(jī)等。

（1）ICSID爭端解決機(jī)制

國際投資爭端解決中心（ICSID），是依據(jù)《關(guān)于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭議的公約》（華盛頓條約）建立的，主要解決的是投資者與東道國之間的投資爭議問題，以調(diào)解和仲裁為爭端解決方式，符合PPP雙方的條件情況[18]。利用ICSID爭端解決機(jī)制來解決“一帶一路”倡議中的PPP項(xiàng)目爭端存在一定優(yōu)勢，一方面ICSID作為常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)，其規(guī)則完整，運(yùn)行高效，相比較BIT建立臨時(shí)仲裁庭更為專業(yè)；另一方面該機(jī)制主要針對投資者與東道國之間的投資爭議，具有針對性和專業(yè)性，并且其執(zhí)行程序具有一定的強(qiáng)制性。但是“一帶一路”倡議沿線國家并非全部都是該機(jī)制條約的成員國，因此受理范圍也存在一定限制[19]。

（2）WTO爭端解決機(jī)制

世界貿(mào)易組織根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》建立WTO爭端解決機(jī)制。具體程序是以磋商為前置程序，然后根據(jù)雙方意見確定接下來的選擇適用調(diào)停、斡旋、調(diào)解方式解決，還是成立專家組來解決爭端，若對專家組的裁決不滿意，還可以申訴至上訴機(jī)構(gòu)，最后執(zhí)行相關(guān)的裁決決議。其中，仲裁也可為其替代程序，但實(shí)踐中運(yùn)用比較少。該機(jī)制能為爭端的解決提供多樣的解決方式，所解決的爭端種類覆蓋范圍也廣，但是WTO上訴機(jī)構(gòu)由于美國的干涉已經(jīng)停擺，并且其申請的主體只能是國家，因此若投資者需要采用這種方式，則需要向其母國進(jìn)行申請，不能直接向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提出。

3.其他爭端解決路徑

選擇上述路徑解決“一帶一路”中跨國PPP爭端大都需要雙方為相關(guān)條約的成員國，如果不存在條約，那么也可以自行約定選擇國際仲裁，或者在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后請求其母國外交保護(hù)等方式。國際商事仲裁是指雙方可以約定將爭端交由仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，目前包括SCC和ICC等全球性仲裁機(jī)構(gòu)，這類爭端解決機(jī)構(gòu)受理的爭端類型廣，而且爭端主體也沒有限制，既可以受理國家之間的爭端，也可以受理國家與投資者之間的爭端。國際仲裁作為一種民間爭議解決機(jī)制比訴訟具有更為明顯的優(yōu)勢，一方面國際仲裁受地域、行政的影響較小,并且能夠自主選擇爭議解決的程序性規(guī)則；另一方面程序精簡、保密性強(qiáng)。至于外交保護(hù)，在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后無法解決，投資者可向母國尋求外交保護(hù)，其中外交保護(hù)主要有兩種方式：一是外交行動，是指一國使用一切合法程序向另一國通報(bào)其意見和關(guān)注，包括談判、調(diào)停、和解、抗議、提請調(diào)查等；二是法律訴訟，指仲裁和司法解決，當(dāng)然主要還是以政治外交手段為主。目前此種方式在國際投資爭端解決中并非主流。

四、“一帶一路”倡議下PPP爭端解決路徑選擇與創(chuàng)新

縱觀前述國內(nèi)法框架下和國際法框架下的“一帶一路”倡議跨境PPP爭端解決具體方式，總含東道國國內(nèi)訴訟或仲裁、東道國國內(nèi)行政手段、外國法院解決、WTO爭端解決機(jī)制、外交保護(hù)、ICSID爭端解決機(jī)制、國際商事仲裁等數(shù)種途徑，以及中國專門性區(qū)域PPP爭端解決機(jī)構(gòu)——①武漢PPP仲裁服務(wù)中心（前身為“一帶一路”倡議（中國）仲裁院）；②貿(mào)仲委PPP爭議仲裁中心。針對“一帶一路”倡議PPP爭端最優(yōu)解決路徑問題，首先，可在現(xiàn)有的爭端解決機(jī)制利弊分析基礎(chǔ)上，對爭端雙方對于具體解決機(jī)構(gòu)的選擇方向、優(yōu)先次序做路徑選擇分析探討。應(yīng)優(yōu)先選擇ICSID機(jī)制或國際商事仲裁機(jī)構(gòu)，同時(shí)可考慮將協(xié)商、調(diào)解機(jī)制作為前置程序。其次，在未來時(shí)機(jī)成熟時(shí)科學(xué)構(gòu)建“一帶一路”倡議下專屬的爭端解決機(jī)制，明確其運(yùn)行程序，服務(wù)于“一帶一路”倡議下的PPP項(xiàng)目爭端解決。

（一）現(xiàn)有PPP爭端解決路徑之抉擇建議

現(xiàn)有國內(nèi)或國外爭端解決機(jī)制在一定程度上給PPP跨境糾紛解決提供了路徑選擇，但亦存在一定缺陷[20]。在第三章的基礎(chǔ)上，評析現(xiàn)行可適用于“一帶一路”倡議跨境PPP糾紛化解機(jī)制的優(yōu)劣，揚(yáng)長避短，給出最佳的選擇路徑。

1.東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之取舍

于訴訟機(jī)制而言，一方面跨國企業(yè)不熟悉當(dāng)?shù)胤?。意味著跨國企業(yè)需事先了解、學(xué)習(xí)東道國法律和仲裁規(guī)則；另一方面，地方保護(hù)主義難以避免，跨國企業(yè)可能受到不公正的待遇。另外，裁判的落實(shí)執(zhí)行是糾紛解決機(jī)制的最終意義，然而僅有23個(gè)沿線國與我國簽訂了國民商事司法協(xié)助條約。作為非訴訟機(jī)制，協(xié)商與調(diào)解在處理跨國企業(yè)與沿線國家間爭端方面凸顯了其優(yōu)勢，爭議各方在尊重對方利益前提下作出讓步，有利于維護(hù)跨國企業(yè)和東道國政府的長期合作關(guān)系，因而協(xié)商和調(diào)解成為相對明智的選擇，可將其作為案件進(jìn)入實(shí)質(zhì)性審理的前置程序。

2.國際爭端解決機(jī)制之抉擇建議

雙邊條約機(jī)制在應(yīng)對跨境PPP新型投資方式產(chǎn)生的爭端方面顯得十分滯后。據(jù)統(tǒng)計(jì)，多個(gè)BITs將提交范圍限定在“涉及征收補(bǔ)償產(chǎn)生的爭議”。至于多邊條約機(jī)制，WTO機(jī)制僅適用于世界貿(mào)易組織內(nèi)的成員，而并未加入WTO的沿線國家高達(dá)15個(gè)[21]。因此，ICSID成為沿線國家爭端解決的主要選擇[22]。根據(jù)官方網(wǎng)站的統(tǒng)計(jì)，選擇過ICSID作為解決機(jī)構(gòu)的沿線國高達(dá)63個(gè)，占比近96%。但目前ICSID機(jī)構(gòu)的仲裁員多來自西方發(fā)達(dá)國家，因而東道國與跨國企業(yè)在適用ICSID機(jī)制時(shí)應(yīng)特別注意選取來自沿線國家的仲裁員。另外，國際投資仲裁不以涉訴國家加入相關(guān)條約為前提，如SCC、ICC等。但跨境PPP投資必然涉及大量公法性質(zhì)爭端，這決定了國際投資仲裁僅能發(fā)揮輔助作用。

3.“岔道口”條款下最終選擇

雙方主體在國際投資協(xié)定中往往包含“岔道口”條款?！耙粠б宦贰背h沿線國家間法律體系差異較大，加之多為落后國家，國內(nèi)法治制度不甚完善。適用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不能對跨國企業(yè)提供全面保障。而國際爭端解決機(jī)制如ICSID發(fā)展得較為成熟，第三方機(jī)構(gòu)還可避免地方保護(hù)主義，對跨國企業(yè)是更佳的選擇。因此，應(yīng)優(yōu)先選擇ICSID機(jī)制或國際商事仲裁機(jī)構(gòu)，同時(shí)可將協(xié)商、調(diào)解機(jī)制作為前置程序，圖1是“岔道口”條款的最終選擇建議演示。

圖1 “岔道口”條款的最終選擇建議演示

（二）科學(xué)構(gòu)建“一帶一路”倡議專屬爭端解決機(jī)制

雖然既有的爭端解決方式也能在一定程度上為“一帶一路”倡議沿線國家的PPP爭端提供解決路徑，但仍然存在許多問題，不能滿足所有沿線國家的需求。為了實(shí)現(xiàn)“一帶一路”倡議共同繁榮的目的，有必要在現(xiàn)行爭端解決機(jī)制的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，創(chuàng)建“一帶一路”倡議沿線國家的專屬爭端解決機(jī)制，一方面有力保障我國PPP投資者的合法權(quán)益，另一方面助于推動中國的法治進(jìn)程。

“一帶一路”倡議專屬爭端解決機(jī)制本質(zhì)是區(qū)域性多邊爭端解決機(jī)制，依靠沿線國家簽訂多邊條約而建立，一旦簽訂對成員國均具有法律約束力，其核心的主要內(nèi)容包括：

1.設(shè)立專門的爭端解決機(jī)構(gòu)

隨著“一帶一路”倡議合作深入，相應(yīng)地需要專門的爭端解決機(jī)制安排，核心就是建立專門的爭端解決機(jī)構(gòu)。在訂立的多邊條約中可以規(guī)定該爭端解決機(jī)構(gòu)的宗旨目標(biāo)、組織架構(gòu)、運(yùn)作程序、監(jiān)督機(jī)制、加入和退出機(jī)制等內(nèi)容，明確該機(jī)制的組織架構(gòu)。同時(shí)，還可以在其中設(shè)置專業(yè)的PPP爭端解決附屬機(jī)構(gòu)，為跨國PPP爭端解決提供專業(yè)的服務(wù)。這種專門的爭端解決機(jī)構(gòu)能夠根據(jù)“一帶一路”沿線國家的現(xiàn)實(shí)情況處理爭端，具有針對性，并且能夠穩(wěn)定、持久、長期地服務(wù)于“一帶一路”發(fā)展建設(shè)中的爭端解決。

2.明確爭端解決的運(yùn)作程序

“一帶一路”倡議下的專屬爭端解決機(jī)制應(yīng)制定一套完整的程序規(guī)則，體現(xiàn)高效、公正、透明的價(jià)值理念，注重平衡各方利益和平等保護(hù)各方權(quán)益，為沿線國家之間的爭端解決提供便利。首先，“一帶一路”倡議專屬爭端解決機(jī)制可設(shè)定多種有效的爭端解決程序，具體包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁等，體現(xiàn)爭端解決的多元性以滿足各類爭端解決的不同需求。其次，建議將協(xié)商作為一種前置程序，協(xié)商無法實(shí)現(xiàn)，則規(guī)定雙方在有限時(shí)間內(nèi)選擇爭端解決方式，若不能達(dá)成合意，那么可設(shè)置強(qiáng)制進(jìn)入仲裁等程序，從而既尊重雙方的意見，又體現(xiàn)了爭端解決程序的強(qiáng)制性，一定程度上也能推動各國的合作共贏。其次，該爭端解決機(jī)制，除了為跨國PPP爭端提供解決路徑外，其受理范圍還可以包括成員國之間的爭端解決，為“一帶一路”倡議沿線國家提供專屬的平臺，更好地實(shí)現(xiàn)“一帶一路”倡議下各國互利共贏的目標(biāo)。

鑒于PPP項(xiàng)目往往長達(dá)二三十年，項(xiàng)目識別、發(fā)起、招投標(biāo)、建設(shè)、運(yùn)營、移交等過程中發(fā)生的法律糾紛復(fù)雜性難以估量。如何科學(xué)選擇“一帶一路”倡議沿線國家跨境PPP爭端解決方式，需要綜合考量國際法和國內(nèi)法框架下的方式種類、東道國國內(nèi)法律市場環(huán)境、PPP合同條款設(shè)計(jì)、雙邊與多邊投資協(xié)定規(guī)定等因素。理性甄別現(xiàn)有國內(nèi)與國際方式中的優(yōu)良途徑，探索“一帶一路”倡議最優(yōu)爭端解決選擇。希望能裨益“一帶一路”倡議實(shí)踐中國際PPP項(xiàng)目爭端解決路徑選擇的學(xué)術(shù)探討與實(shí)踐。