論期待可能性在我國(guó)的適用

摘 要 在大陸法系國(guó)家，存在一種普遍適用的理論——期待可能性。比如在德國(guó)和日本等國(guó)家，這一理論有著十分重要的意義。但是在我國(guó)，對(duì)該理論的研究仍處于摸索起步階段，是否引入我國(guó)，仍存在爭(zhēng)議與質(zhì)疑。本文將針對(duì)期待可能性的概念、理論基礎(chǔ)、價(jià)值內(nèi)涵、以及在我國(guó)的適用及完善予以論述，以希望最終達(dá)到該理論可以與我國(guó)現(xiàn)行刑法體系融合協(xié)調(diào)，并能在具體的運(yùn)用實(shí)踐中發(fā)揮其自身應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞 刑法規(guī)范 刑法謙抑性 責(zé)任阻卻事由

作者簡(jiǎn)介：王天裕，天津市西青區(qū)人民檢察院第四檢察部檢察官。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.262

一、期待可能性的概念

對(duì)于其概念，存在著廣義和狹義兩種。廣義的定義是指針對(duì)行為人進(jìn)行的全部活動(dòng)，不論從內(nèi)部還是外部、主觀還是客觀方面，都期待他的行為是合法的行為。狹義的定義是指從行為人著手犯罪的實(shí)行行為，僅僅從外部的狀況進(jìn)行觀察，期待他能夠不進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而進(jìn)行合法行為的可能性。目前大多數(shù)刑法學(xué)者更傾向于同意狹義的定義，對(duì)期待可能性的界定大致為，從著手后，綜合考察各種情況狀態(tài)，期待行為人做出符合法律規(guī)定的行為。法律并不強(qiáng)制責(zé)備行為人，如果從做出活動(dòng)時(shí)的客觀情況看，不能期待行為人做出符合法律規(guī)范的行為，雖然此人最終有違法犯罪的活動(dòng)，也不判決為犯罪，不追究其刑事責(zé)任。

二、期待可能性的法理學(xué)依據(jù)及價(jià)值內(nèi)涵

（一）期待可能性的法理學(xué)依據(jù)——刑法規(guī)范

德國(guó)刑法學(xué)者賓丁在其著作《規(guī)范及其違反》一書中，深入系統(tǒng)的闡述了“規(guī)范論”的基本思想。他認(rèn)為法律規(guī)范的主要內(nèi)容是關(guān)于賦予權(quán)力告知人們可以做什么、命令人們必須做什么和嚴(yán)禁人們不能做什么的行為，它是早于刑法法規(guī)而存在的。在書中他論述到規(guī)范是不同于規(guī)定什么是犯罪與如何接受懲罰的法律內(nèi)容，由此便將法律規(guī)范與刑事處罰明確的區(qū)別開來。雖然這種思想自身有著不可避免的缺陷，但是他對(duì)刑法規(guī)范的初步研究對(duì)日后刑法學(xué)者的深入研究有啟蒙性的作用，并基于對(duì)法律規(guī)范的科學(xué)細(xì)致的認(rèn)識(shí)理解下對(duì)該種理論逐步探索。雖然不同學(xué)者對(duì)法理學(xué)中法律規(guī)范的看法不一，但他們都認(rèn)同一點(diǎn)，即法律規(guī)范是以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的行為標(biāo)準(zhǔn)，包含命令性、禁止性的內(nèi)容和屬性。正是由于刑法規(guī)范的這種特征，才使刑法學(xué)者在立法和司法時(shí)產(chǎn)生了期待人們不違反法律規(guī)范而認(rèn)真遵守法律規(guī)范的可能性，也就是期待可能性思想。因此，該理論的法理學(xué)依據(jù)就是這種具有命令或禁止作用的法律規(guī)范。

（二）期待可能性的價(jià)值內(nèi)涵——刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，也被大多數(shù)人理解為刑法的必要性原則，是指相關(guān)機(jī)關(guān)實(shí)在尋找不到其他適合的方法來替代刑罰，也就是指該刑罰確實(shí)是必不可少的情況下，才可以將此人的違反法律規(guī)范的行為界定為犯罪。有以下的幾種情況，不一定必須要設(shè)定刑事上的法律：首先是刑事處罰沒有效果，即將某種行為定義為犯罪后，仍不能達(dá)到刑罰的目的，即仍然不能夠有效的預(yù)防和制裁犯罪;其次是有其他法律可以替代，當(dāng)刑事法律規(guī)范規(guī)定的某項(xiàng)不能為之的事項(xiàng)，可以用民事、行政、經(jīng)濟(jì)等其他門類的規(guī)范替代并有效的制約，則與之相關(guān)的該項(xiàng)刑事方面的立法就屬于不是必要的。這就防止限制了立法者隨意的將一項(xiàng)行為認(rèn)定為犯罪的任意性;最后是沒有效益，即立法、執(zhí)法、司法的付出和損耗要大于所獲得的收益。陳興良教授對(duì)刑法的謙抑性也有過論述，他在論述中表明了刑法謙抑性實(shí)質(zhì)上是一種慎刑的思想，是在承認(rèn)刑法局限性的基礎(chǔ)上，把刑法作為所有法律的最后一道防線，具有補(bǔ)充性的特征。期待可能性將犯罪人不具有期待可能性的行為不規(guī)定為犯罪，因此刑法謙抑性的價(jià)值內(nèi)涵與該理論也是相得益彰的。行為人在特定情況下，自由意志受客觀因素的制約而不得已而做出的違法行為，如果仍追究其法律責(zé)任，則會(huì)減損刑法的公信力。承認(rèn)期待可能性，對(duì)行為人在特殊情況下迫不得已做出的行為給予寬宥，便是將刑法謙抑性理念貫穿在刑事法律活動(dòng)之中。

三、期待可能性在我國(guó)的適用

時(shí)至今日，我們探討的這種理論在我國(guó)刑事法律中還沒有得到明確的承認(rèn)與確定，而是否把它引進(jìn)我國(guó)，在刑法學(xué)界也頗有爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為從期待可能性理論自身彰顯出的人性、謙抑的價(jià)值和規(guī)范責(zé)任論的基礎(chǔ)上看，它對(duì)我國(guó)刑法體系的構(gòu)建和刑法理論的完善有重要意義，應(yīng)當(dāng)引進(jìn)學(xué)習(xí)。反對(duì)者則認(rèn)為該理論建立在大陸法系三階層的犯罪構(gòu)成根基上，而我國(guó)采取的是四階層的犯罪構(gòu)成，這二者是相互沖突，它的引進(jìn)勢(shì)必會(huì)帶來對(duì)我國(guó)刑事法律體系穩(wěn)定性的干擾與破壞。而且在我國(guó)目前的刑事法律規(guī)范中也已經(jīng)有了此種理論的體現(xiàn)，再重新另行規(guī)定實(shí)則是多此一舉、沒有必要。綜合各種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為期待可能性理論的引入，對(duì)我國(guó)刑事法律方面的立法和司法的完善是利大于弊的，并且對(duì)它的引入是可行的，也是必要的。

四、期待可能性理論在我國(guó)未來發(fā)展設(shè)想

（一）期待可能性的立法完善

我國(guó)的刑訴法增加了對(duì)證人除非有合理理由，必須強(qiáng)制出庭作證的規(guī)定，同時(shí)規(guī)定如果是被告人的近親屬除外。這是強(qiáng)制出庭作證下的特殊規(guī)定，即不得強(qiáng)迫親屬間作證。這反映了我國(guó)古代“親親相隱”制度某種程度上的回歸，體現(xiàn)了法律對(duì)人類親屬間的尊重和保護(hù)，也可以稱得上是我國(guó)刑事法律對(duì)期待可能性理論的又一次體現(xiàn)。

我國(guó)現(xiàn)行刑事法律規(guī)范中可以找到關(guān)于期待可能性的零星規(guī)定，說明我國(guó)具備期待可能性理論生存與實(shí)踐的土壤，但要在法律制度上將該理論確定下來并非易事。首先，刑法學(xué)界對(duì)其引入爭(zhēng)議的仍然激烈不斷;其次，以改變我國(guó)犯罪構(gòu)成的方法來確立該理論還停留在理論層面，并未能有實(shí)踐，探索其如何在我國(guó)具體適用也將會(huì)是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。現(xiàn)階段我們應(yīng)該致力于尋找現(xiàn)行刑法與這種理論的共通點(diǎn)與對(duì)接點(diǎn)。具體應(yīng)采取何種方法在立法中體現(xiàn)和完善該理論。首先，我們應(yīng)該承認(rèn)認(rèn)可這一理論的內(nèi)涵，把它與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)一起作為不規(guī)定為犯罪的事由同等對(duì)待。同時(shí)，還應(yīng)該把它作為一種不承擔(dān)法律責(zé)任的理由規(guī)定于刑事法律規(guī)范之中，例如可以在涉及犯罪和刑事責(zé)任部分的規(guī)定增加由于行為時(shí)情況特殊，即不能期待行為人做出合法行為的，雖然結(jié)果給社會(huì)和他人造成損害，也不用承擔(dān)法律責(zé)任的出罪規(guī)定。其次，應(yīng)當(dāng)增加容隱制度，如在《刑法》第三百一十條的窩藏包庇罪中增加如果是法律上的近親屬間的窩藏包庇行為，可以給與減免處罰的規(guī)定。

（二）期待可能性的司法完善

不論是從認(rèn)定犯罪還是具體量化刑事處罰角度看，該理論作為出罪入罪的門檻和斷定承擔(dān)刑事上的法律責(zé)任的輕重都有較大的意義。它力圖根據(jù)考察行為時(shí)的具體情況，既保護(hù)行為人的法益，又防止裁量權(quán)的濫用，保證法律秩序的相對(duì)穩(wěn)定性。

舉例來說，如果在我國(guó)承認(rèn)期待可能性，在司法實(shí)務(wù)上常見的不具有或降低期待可能性的情況有：（1）重婚罪。但如果已婚婦女是由于災(zāi)害、戰(zhàn)亂等特殊原因流落在外，由于生活所迫而不得已與他人結(jié)婚的情況，則缺乏期待可能性，可以不追究重婚罪的刑事責(zé)任或從寬處罰。（2）有血緣親屬關(guān)系的行為人之間的窩藏、包庇行為，例如母親包庇兒子的犯罪行為。法律無法期待一位母親出賣自己的兒子，對(duì)這位母親不具有期待可能性，不認(rèn)為是一般的包庇罪，可以不追究其刑事責(zé)任。（3）犯罪后毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)，無需以犯罪處理。

期待可能性作為一種借鑒大陸法系刑法理論的舶來品，對(duì)其認(rèn)定和運(yùn)用一定要嚴(yán)謹(jǐn)考察。它指引立法者和司法人員更加關(guān)注個(gè)案正義，是實(shí)現(xiàn)刑法實(shí)質(zhì)正義不可或缺的理論。同時(shí)，期待可能性的構(gòu)建有利于推動(dòng)刑罰輕緩化的發(fā)展，我國(guó)目前正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，堅(jiān)持以人為本，更加注重民主政治的建設(shè)、公民權(quán)利的保障，構(gòu)建和諧社會(huì)等思潮也在激勵(lì)著期待可能性與我國(guó)刑法的融合。而我們也應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待，認(rèn)真分析，將該理論與我國(guó)刑法更好更適當(dāng)?shù)慕Y(jié)合。