“刑事一體化”視野下違法性認識的司法接納

趙 天 琦

(四川大學 法學院，成都 610207)

一 時代課題：違法性認識的司法接納困境

淵源于古羅馬的古老格言“不知法不赦”，意指“在作為主觀的犯罪成立條件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性”。這一原則曾盛行于英美法系對抗式訴訟模式之中，判例所確認的絕對責任原則不認可被告人所提出的不知法的抗辯理由。19世紀中期以后，隨著西方工業(yè)技術的突飛猛進，傳統(tǒng)倫理道德受到了多元價值的挑戰(zhàn)與顛覆，立法行政化的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)。出于對人本主體的尊重，20世紀以來，部分大陸法系國家開始意識到倘若不顧及到由于規(guī)范的模糊性帶給個人的知法困境，一味地實行嚴格責任，將過分地把不知法的風險課以個人，這違背了刑法的正義。1975年《德國刑法典》第十七條(1)德國《刑法》第十七條規(guī)定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如果該錯誤認識可以避免，則依第四十九條第一款減輕處罰?！睂瑰e誤的規(guī)定成為現(xiàn)代規(guī)范責任論影響下“劃時代意義”的立法。世界范圍內的法學理論與法律實踐趨勢顯示，違法性認識作為一種主觀的責任要素逐步獲得承認，純粹的“知法推定”與“嚴格責任”搖搖欲墜。

在我國，隨著“新四大奇案”(2)“新四大奇案”：“天津大媽趙春華擺設打氣球攤涉嫌非法持有槍支罪案”“內蒙古農民王力軍倒賣玉米涉嫌非法經營罪案”“河南農民采摘蘭草案”和“深圳大學生售賣鸚鵡案”。的發(fā)生，輿論對于違法性認識問題的關切掀起了爭論的浪潮。爭議的問題聚焦于：現(xiàn)代行政犯立法的擴張導致某些犯罪偏離了大眾對傳統(tǒng)意義上道德倫理的認知，如果行為人基于自身的認知水平難以認識到自己的行為違法或錯誤地認為自己的行為不違法時(3)違法性認識錯誤是指行為人實施了刑法禁止的行為卻沒有認識到自己行為的違法性，理論上被稱為“違法性認識錯誤”，又稱作“法律認識錯誤”或者“禁止錯誤”。，這類“法律上的無知者”是否能夠一律予以刑事處罰？若不能，違法性認識錯誤如何有效地成為一項抗辯事由？通過總結既有研究的得失，檢視現(xiàn)有實踐的開展效果，違法性認識的司法困境可歸結于兩大癥結：一是理論與實務的脫節(jié)；二是實體與程序的割裂。

其一，自2000年以來，出于社會管理的需要，刑事立法呈現(xiàn)出對經濟類、環(huán)境類、行政類犯罪的擴大化懲治趨勢，立法中法定犯罪名激增。中國刑法理論開始意識到違法性認識之于罪責成立的重要意義，并倡導把違法性認識及其可能性的判斷視作定罪裁判的審查因素。雖然刑事實體上對于違法性認識的體系定位與判斷標準未有定論，但在沸沸揚揚的理論紛爭之中問題的實質也漸漸呈現(xiàn)。有學者深刻地指出，違法性認識是否阻卻刑事責任這一爭議的癥結是“公益”與“私權”的博弈(4)王志遠《在“公益”與“私權”之間：違法性認識問題再認識》，《法學家》2015年第1期，第118頁。。法定犯時代，“理論研究的重心應當由違法性認識必要性的理念宣揚，轉移到違法性認識錯誤的可避免性判斷的技術層面上來。構建兼顧責任主義與刑事政策，并能夠成為司法實踐接納的解決方案”(5)車浩《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期，第22頁。。刑事訴訟法理論也逐步關注到嚴格責任的動搖與刑事推定的危機，指出“就與刑罰權密切相關的刑事推定而言,其實質涉及國家與個體之間關系的處理,在其廣泛適用背后上演的是國家權力的悄然擴張”(6)琚明亮《證明困難視閾下的事實認定與刑事推定》，《政治與法律》2020年第2期，第35頁。。相形之下，實務界的態(tài)度則相對冷淡，鮮有判決將其視為故意或者罪責的要素予以詳盡地分析、說理。在實踐中法官往往對于被告人提出的不具違法性認識的抗辯理由不予置評，遑論進一步地詳盡審查。故而，理論與實務關于違法性認識問題的研究與運用存在著嚴重的“兩張皮”脫節(jié)現(xiàn)象。

其二，理論與實務的疏離源于目前實體研究與程序研究的志趣不一，各說各話。實體法與程序法的割裂導致司法實務領域缺乏可靠的實體理論支撐與指引清單。雖然刑法理論已經開始重視在司法實務層面構建一套接納違法性認識的技術方案，但既有研究偏重于刑事實體領域的理論梳理與論證，缺乏證據(jù)法上的關照研判?；蛟S是因為目前違法性認識在刑法中的體系地位曖昧不明，使得犯罪成立要件指導證據(jù)審查的功能性不足，刑事程序法上對于這一要素仍然沒有形成統(tǒng)一的證明標準與舉證責任分配規(guī)則。由此也造成法官對于審查違法性認識因素的接納度低、能動不足，通常會以行為人存在主觀故意繼而使用刑事推定技術斷然認定行為人也應當具有違法性認識，從而使控方免予承擔證明責任。有學者敏銳地指出，“在當代的法律語境中,需要對不知法的不利后果由誰承擔或者說如何配置不知法的風險問題重新加以審視”(7)勞東燕《責任主義與違法性認識問題》，《中國法學》2008年第3期，第152頁。。有學者也注意到“實體法與程序法兩大學科之間學術對話的缺失,使得刑事推定在立法表述與司法適用兩個環(huán)節(jié)上出現(xiàn)了背反樣態(tài)”(8)琚明亮《證明困難視閾下的事實認定與刑事推定》，《政治與法律》2020年第2期，第27頁。。因此，對于廣泛運用于刑事司法實務中的“知法推定”技術，是否具有實體法上的正當化根基，值得再次反思。

針對違法性認識問題在中國司法實踐中的接納困境，爭議的焦點可歸結為“一個前提，三個誤區(qū)”。首先，“一個前提”是指違法性認識在我國刑法中的功能作用與體系地位，這一實體理論的選擇猶如風向標一般對司法裁判的展開有著重要的指引意義。其次，目前亟待辨正的三個誤區(qū)為：(1)實體上的階層式判斷和程序上的平面式考察之沖突；(2)“知法推定”的陳舊思維與“事實推定”的不當誤用；(3)違法性認識證明風險分擔機制的構建缺失。據(jù)此，本文將圍繞上述爭點，在“刑事一體化”視野下探索違法性認識的司法接納路徑，以期裨益于實體與程序的融貫發(fā)展，兌現(xiàn)當代法治國家有關罪責原則的共識，進而彰顯個案刑事司法正義。

二 實體前提：嚴格故意說的確立

重視違法性認識，與責任主義思潮的興起密切相關。有學者曾指出，只要堅持責任主義的約束力，就應當對知法推定進行立場修正，違法性認識問題是責任主義在當代刑法語境中如何定位的問題(9)勞東燕《責任主義與違法性認識問題》，《中國法學》2008年第3期，第153-154頁。。刑法責任主義原則是指“沒有責任就沒有刑罰”，它蘊藉著人們樸素的正義直覺，是刑法實質正義的核心內涵。其實質包括兩個層面：不具備責任就不成立犯罪(責任是犯罪的成立條件)；刑罰的量不能超出責任的程度(責任是量刑的基準)。責任主義原則所依賴的基礎思想，一方面在于把人作為自在的目的而非實現(xiàn)目的的手段，體現(xiàn)出對人的尊重；另一方面，也出于對犯罪預防效果的考慮，因為處罰沒有責任或者對法秩序沒有反對動機的行為人無法起到抑止犯罪的作用。然而，隨著刑罰目的從傳統(tǒng)報應刑向現(xiàn)代預防刑轉變，目的刑法論者開始倡導對社會治理目的與效果的平衡，從而向絕對的責任主義原則提出了妥協(xié)的要求。故而，當代責任主義原則的實踐可謂“如履薄冰”，既受到刑罰一般預防目的的制約與限制，又力求恪守罪責自負的初衷。作為責任主義理論的產物，違法性認識這一舶來概念自20世紀80年代移植于我國刑法理論之中后，飽受與現(xiàn)行刑法不吻合之非議。由于我國刑法并未對違法性認識予以明文規(guī)定，因此有學者直指這一概念的引入會造成我國刑法理論大廈的崩潰，使得刑法體系不得不做休克式的修改(10)謝望原、柳忠衛(wèi)《犯罪成立視野中的違法性認識》，《法學評論》2003年第3期，第28頁。。但是，尚且不論引入違法性認識是否會出現(xiàn)“南橘北枳”的現(xiàn)象，是否真的會導致體系性的顛覆，就目前行政犯立法擴張的態(tài)勢與實踐中不斷涌現(xiàn)出的個案來看，違法性認識理論對于貫徹責任主義的意義值得重新審視。

(一)當代違法性認識的功能定位

違法性認識不僅關系到犯罪的認定，更重要的是其承載著兩大本質功能。一是規(guī)范的功能。法是調整人的行為的社會規(guī)范，既對人們行為提出明確的導向，又會影響人們的行為動機，以其告知與規(guī)范功能調整著我們共同生活的社會關系。因此，處于社會關系之中的人是否能被法所譴責，與法所明示告知的行為準則的明確、公開程度息息相關。換言之，違法性認識的存在是規(guī)范確證行為人行為的起點，是行為人自我約束、自動遵循法則以及認識到行為社會危害性的前提之一。二是法治國的功能。使行為人能自由且安定地行使權利、履行義務是法治國家的基礎，違法性認識理論的價值意義在于揭示法應當是國民意志的體現(xiàn)，法應當被國民所接受。因而，國家與公民分別承擔了對違法性認識的普及義務與接受義務，堅持權利法本位的目標就必須在歸責要件中具體考慮行為人是否存在違法性認識。迄今為止，我國刑法罪名總共469個，除能夠憑借倫理判斷的傳統(tǒng)犯罪，如危害國家安全罪(12個)、危害公共安全罪(52個)、危害公民人身權利和民主權利罪(42個)、侵犯財產罪(13個)之外，最容易出現(xiàn)違法性認識爭議的是破壞社會主義市場經濟秩序罪(108個)與妨害社會管理秩序罪(137個)，占據(jù)了超過刑法規(guī)定的總罪名的50%(11)近年來最容易出現(xiàn)違法性認識爭議的犯罪主要有：非法吸收公眾存款罪；組織、領導傳銷活動罪；生產、銷售偽劣商品罪；非法經營罪；走私類犯罪。。對于一般民眾而言，我國的罪名體系猶如一個龐大的“法律生態(tài)圈”。因而，只有當這一系列規(guī)則事先“為人所知”，才可以拉動規(guī)則“為人所守”的循環(huán)引擎。

(二)當代違法性認識的理論面貌

在大陸法系國家中，關于違法性認識的體系地位總體呈現(xiàn)故意理論(故意說)與罪責理論(責任說)之爭。故意理論以因果行為論為基礎，將故意定位于責任階層，主張成立故意以違法性認識及其可能性為必要構成要素。在其理論內部(12)故意說內部的“自然犯與法定犯區(qū)別說”也頗受關注，該說認為在發(fā)生違法性錯誤的場合，對自然犯不阻卻故意，而對法定犯則阻卻故意成立。由于自然犯與法定犯的區(qū)分具有相對性、不穩(wěn)定性，存在較大的爭議，在此不予贅述?！斑@種犯罪的分類，難免與時間和場所相適應，是相對的”。參見：大塚仁《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社第2003年第3版，第106頁。，嚴格故意說與限制故意說之爭論最為激烈。前者認為違法性認識是故意的必要要件，違法性的錯誤阻卻故意。如果行為人對缺乏違法性認識錯誤存在過失，在刑法規(guī)定了過失犯的場合，按過失犯處罰(13)陳家林《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第389頁。。后者認為故意的成立不以實際上存在違法性認識為必要，只要有違法性認識的可能性即可，即使無違法性認識，但如果有回避違法性錯誤的可能，則不阻卻故意；如果不可能回避，則阻卻故意(14)張明楷《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第320頁。。限制故意說在日本學界得到了較多支持。如西田典之教授指出，根據(jù)《日本刑法》第三十八條第一款，阻卻故意的限制故意說占據(jù)主流，并預測最高裁判所也會朝此方向變更判例(15)西田典之《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第215頁。。而自二戰(zhàn)以來，責任理論超越了故意理論，在德國刑法理論和判例中占據(jù)主流，該說以目的行為論為基礎，認為違法性認識及其可能性是獨立的責任要素，并把故意作為構成要件的要素來理解，認為故意僅限于“事實的故意”。根據(jù)這一理論，故意的體系地位從責任要素前移至主觀的違法要素之中。值得關注的是，由限制故意說和責任說發(fā)展而來的違法性認識可能性說(又稱“可能性說”)近年來備受推崇，該說認為作為故意責任的要件，至少需要違法性認識的可能性，缺乏違法性認識可能性時，不成立故意犯。上述學說爭議如表1所示。

表1 違法性認識的學術爭議

目前，我國刑法理論呈現(xiàn)出嚴格故意說和違法性認識可能性說兩大陣營分庭抗禮的態(tài)勢(16)理論上對我國學者觀點的分類較雜亂，有觀點將其分類為：違法性認識否定說(否定說)、社會危害性認識必要說、違法性認識必要說(肯定說)、折中說。本文在此不予展開討論，僅就目前理論爭論最激烈之問題進行分析。。持嚴格故意說的馮軍教授認為：“只要論及犯罪的成立問題，就無例外地要求行為人具有違法性認識(過失犯的場合，要求有違法性認識的可能性)?！?17)馮軍《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第227頁。而張明楷教授則支持后者之中的責任說，認為：“違法性認識的可能性是責任要素，但不是故意的內容；實施了符合違法構成要件的違法行為的行為人不具有違法性認識可能性時，不能對其進行法的非難。”(18)張明楷《刑法學》，第322頁。二者的爭議集中于：其一，違法性認識是否是故意成立的必要條件；其二，違法性認識可能性的功能效果。

例如，倘若有一對德國夫婦來到中國，因妻子身患絕癥甚是痛苦，丈夫教唆妻子自殺。由于在德國自殺參與不可罰，但是在中國教唆自殺是被禁止的，此時丈夫是因為缺乏違法性認識而實施了教唆行為。按照嚴格故意說，丈夫由于缺乏違法性認識，不成立故意殺人罪(教唆)；倘若能夠證明他有違法性認識的可能，則可以考慮成立過失致人死亡罪；若連違法性認識的可能性都無法證實，則不成立犯罪。而按照可能性說，只考察丈夫違法性認識可能性的具體情況，若丈夫有違法性認識的可能性，則成立故意殺人犯罪(教唆)；若丈夫沒有違法性認識的可能性則阻卻責任，不成立犯罪。

再如，在浙江“藥發(fā)木偶案”(19)基本案情：2008年周爾祿被評為國家級非遺項目木偶戲(泰順藥發(fā)木偶戲)代表性傳承人。他因表演需要，利用特別工藝制造出用于制作煙花的黑火藥；同年5月，泰順縣公安局向周爾祿下達“因涉嫌非法制造爆炸物”的刑事拘留通知書，并扣留了他家中自制的黑火藥30.55公斤。而早在20世紀90年代后期，周爾祿就停止了制作黑火藥的工作。原因是當?shù)毓矙C關曾提醒他，制作黑火藥可能涉嫌“非法制造爆炸物罪”。但到2003年，泰順縣有關部門為保護“藥發(fā)木偶”文化，配合“申遺”，特地讓其繼續(xù)表演藥發(fā)木偶戲。從2006年到2008年，在相關部門的推動下，他的“藥發(fā)木偶”也從泰順走向溫州，表演一直深受群眾的喜歡。當年7月9日，泰順縣人民法院一審判決周爾祿免予刑事處罰。中，被告人早年因公安提醒私自制作黑火藥會涉嫌犯罪便停止了制作火藥工作。但是，2003年，因有關部門讓其繼續(xù)表演藥發(fā)木偶戲，并允許其繼續(xù)制作黑火藥，被告人對基于國家權威機關話語權的信賴，又繼續(xù)開展制作火藥。此時，其違法性認識明顯降低為僅有違法認識的可能性或者產生了違法性認識錯誤，甚至根本不具有違法性認識。由于司法機關沒有在實體上將違法性認識定位于阻卻故意的出罪要件，沒有在程序上把缺乏違法性認識及其可能性作為一項有效的抗辯事由對待，仍以其具有違法性認識的可能性(違法性認識錯誤可以避免)推定其存在違法性認識(故意)，進而認定其有罪。但是，如果這一案件按照嚴格故意說的標準，則會因為行為人僅具有違法性認識的可能性(如可證明)，而沒有敵對規(guī)范的故意，至多成立過失；再根據(jù)非法制造爆炸物罪沒有相應的過失罪名，則不構成犯罪。

可見，上述理論在入罪的范圍上存在著顯著的結論性差異，可能性說(包括限制故意說與責任說)直接以違法性認識的可能性來判斷入罪與否，放低了犯罪成立的標準，在解釋論上習慣性地運用推定的方式徑直認定行為人具有故意或責任，并不考慮行為人對于缺乏違法性認識的事實有無過失。換言之，可能性說相對擴大了入罪的范圍。雖然，當今學界關于違法性認識理論問題的爭議，已不再執(zhí)著于違法性認識體系地位的爭論，進一步衍生為違法性認識錯誤可避免性的技術判斷之上。但不可忽視的是，通過近年來對實踐效果的反思性觀察，研究者更應該重視的是“違法性認識理論出罪能力的大小這一實質性問題”(20)陳璇《責任原則、預防政策與違法性認識》，《清華法學》2018年第5期，第96頁。。也即是說，對于理論前提的選擇，不應只顧及入罪的便利，還需要慎重檢討理論選擇的法治韌性，反思某一理論選擇之下的司法效果是否妥當。

(三)當代違法性認識理論的實體選擇

實體理論對于違法性認識之爭議已由體系之爭逐步過渡到功能之爭，故而實體理論的選擇應當充分衡量如下因素：一是功能與結論是否合理；二是在解釋論上能否契合我國刑法的現(xiàn)有規(guī)定。下文將從生成機理、功能效果、規(guī)范契合三個角度反思與揭示可能性說的理論不足，進而主張對嚴格故意說的再次重視。

1.厘正可能說中的訴訟便利主義危機

違法性認識可能性說認為，違法性認識不是故意的必要要件，但事實上卻使用了比違法性認識更低標準的違法性認識可能性來充當責任(故意)的實體，在實體標準上降低了認定故意的要求，擴大了入罪的范圍。但這種替換是否具有正當性，值得反思。關于該說的生成機理，周光權教授認為違法性認識和違法性認識的可能性之間具有無差別的等質性(21)周光權《違法性認識不是故意的要素》，《中國法學》2006年第1期，第165-175頁。。對此，車浩教授犀利地指出二者的本質并不相同，而只是基于功能責任論視野下的刑事政策和一般預防之緣由，才將二者視為可替換要素(22)車浩《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期，第30頁。。但是，這種理由也不無疑問。因為，即使是基于功能主義刑罰觀的預防需求，也不可忽視過度的刑事政策和一般預防所表征的權威主義極易為入罪泛化預留下恣意的空間。將二者“等質”的觀念必然會對當代罪刑法定原則統(tǒng)領下的法治正義提出挑戰(zhàn)。強求責任主義與一般預防之間緊張關系的緩和，也勢必以犧牲對基本人權的尊重為沉重代價。這樣的說理也許只是為了迎合其結論的證成，而刻意引入了一個不完美的形式理由，但是仍不能闡明這種類推的正當性，反而應當高度警惕這種妥協(xié)方案所暗含的突破“罪責自負”的隱形危機。“一旦某項憲法或者法律原則的確立本身就是為了防止國家以犯罪預防之名過度侵犯公民自由，那么該原則就成為刑事政策參與塑造刑法教義學時不可逾越的紅線，是一般預防目的在刑法解釋中施展拳腳時不得突破的條框”(23)陳璇《責任原則、預防政策與違法性認識》，《清華法學》2018年第5期，第103頁。。因而，依靠刑事政策來闡釋其正當性，也并未洞徹其本質。

本文認為，可能性說之所以主張使用推定技術將二者“等質”，根源于在責任主義與預防政策之間、實體正義與程序效率之間出現(xiàn)結構性沖突時，實體理論選擇了退讓，使得訴訟上的推定機制不當?shù)乇粩U張至實體領域。換言之，實體理論出于訴訟便利的考量引入違法性認識可能性來解決故意或責任的認定，以便控方通過要件事實推定違法性認識，進而簡化控方責任，降低入罪標準。換言之，可能性說的實質在于，因簡化證明的需要導致了實體標準的降格。據(jù)此，當被告主張不具違法性認識的抗辯時，控方只需證明行為人具有違法性認識的可能性，就足以“推定”其具有故意或責任。這種基于實用主義的便利做法，看似緩解了訴訟證明的困難，實則使得刑法正義的天平不合理地傾斜了，導致本該基于合憲性精神而受到重視的被告人權利被棄之不顧。然而，只要承認違法性認識問題是罪刑法定原則的精神延伸，在刑法解釋論上就應當重視違法性認識及其可能性對故意與過失之區(qū)分意義。

2.正視規(guī)范責任論視野下違法性認識的出罪機能

現(xiàn)代規(guī)范責任論倡導對人的尊重與關懷，強調在與法律規(guī)范的關系上把握責任，注重對行為人可譴責性和非難可能性的考察。根據(jù)可能性說，違法性認識被簡化為“可能性”概念，對沒有規(guī)范違法意志的行為人仍以故意犯罪處罰，使得違法性認識的出罪功能微乎其微。然而，如果實體理論一旦依靠違法性認識可能性來決定罪與非罪，不可避免地會回到人格責任論的老路之上?？梢哉f，這種強勢理論為公民所附加的知法負擔遠遠超過了國家所應盡的普法責任。相反，嚴格故意說準確地界定了法治國狀態(tài)下國家的法治宣傳義務與公民的守法義務，確立了國家與個人妥當?shù)牧x務邊界，并圍繞違法性認識及其可能性的具體差異構建了階梯式的出罪機制。即，將違法性認識定位于故意之中，根據(jù)規(guī)范違法意識的程度不同，由高至低地確立了梯度式的標準。具體而言，以違法性認識來劃定故意犯罪的成立范圍，以違法性認識的可能性來界分過失犯罪和排除犯罪，有效地避免因僅有可能性就一律以故意入罪處理的現(xiàn)實危機；將違法性認識的可能性理解成法律為行為人設定的一項義務，即在合適的契機中努力探尋法的規(guī)范，若沒有盡到此規(guī)范義務，只成立過失。就此而言，雖然嚴格故意說最初構建于道義責任論之上，但現(xiàn)代意義上的這一學說逐漸被賦予了規(guī)范責任論的內涵。它對實體法提出的要求為：在恪守罪刑法定的基礎上，為主觀入罪構筑一道堅實的“防火墻”。至于擔憂嚴格故意說提高了入罪標準、會造成輕縱犯罪的問題，陳興良教授指出：“公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過。在這種情況下，就不應當將其不利后果轉嫁給公民個人，至于以為將違法性認識作為歸責要素會大量地放縱犯罪，這未免是危言聳聽。”(24)陳興良《違法性認識研究》，《中國法學》2005年第4期，第140頁。誠然，嚴格故意說疑似為常習犯、激情犯、確信犯以及行政犯留下了逃脫犯罪的缺口，但這并非不可通過細化錯誤類型的分類、原因自由行為(25)如確信犯通常是基于自身原因而故意陷入“對法不關心”，而并非是不具有規(guī)范的違反意志，這時可以利用原因自由行為的方法論來解決這一類犯罪的罪責問題，而不認為成立違法性認識錯誤。等理論來輔助解決。從目前司法實踐的開展效果來看，更加值得檢討的是如何在法定犯與日俱增的時代合理地防止入罪的彌散化。

3.契合我國刑法規(guī)范體系的理論選擇

不同于德國刑法的知識背景，在我國刑法規(guī)范體系內,難以從解釋論上把違法性認識定位于“責任”階層。根據(jù)我國《刑法》第十四條之規(guī)定，對“社會危害性”的理解應當從一種法治的角度去解釋，至少包含行為的有害性和行為的違法性兩個層次，即行為人對行為結果的社會危害性需要借助法律規(guī)范來對行為性質進行評判(規(guī)范判斷)，是否具有社會危害性是以事實結果為具象，以法的評價為尺度。換言之，形式地理解“社會危害性”概念，其實是遮蔽了“違法性認識”這一實質內涵?！皬男问竭`法性出發(fā)，違法性認識是對國家法規(guī)范的認識，其與社會危害性認識存在明顯的區(qū)別，但如果將違法性解釋為實質違法，則違法性認識與社會危害性認識在本質上就具有同一性”(26)唐稷堯《域外刑法違法性認識辨析及其與社會危害性認識之比較》，《現(xiàn)代法學》2006年第3期，第134頁。。無論是從認識論上，還是從規(guī)范論上，對于社會危害性的理解，必須與違法性認識相關聯(lián)。最高人民法院指導性案例第234號“李柏庭非法經營案”指出：“在行政犯中，如果行為人缺乏違法性認識，則往往不能認識到行為的社會危害性，從而不具備犯罪故意。”(27)沈解平、朱鐵軍《李柏庭非法經營案——傳銷或變相傳銷中非法經營罪與集資詐騙罪界限之分析》，《法律適用》2003年第3期，第68頁。這一觀點表明違法性認識在我國刑法的理性定位應是與社會危害性密切相關的故意要素之中?？赡苄哉f(尤其是責任說)雖然在理論上取得了矚目的發(fā)展與眾多的青睞，但倘若不全面地修正我國犯罪成立條件的基本面貌，這一理論將難以與我國刑法的實體規(guī)范兩相契合，注定只會是曇花一現(xiàn)，使得違法性認識的出罪功能與程序命運無疾而終。

三 誤區(qū)辨正：實體與程序的合理銜接

從社會群體出于正義直覺的呼喊到刑法理論對于違法性認識理論的塑造，一系列的司法需求對違法性認識的程序道路發(fā)出了緊迫的信號，實體與程序的深度交叉、融貫發(fā)展已經成為必然的趨勢。故而，厘清違法性認識的實體定位與適用規(guī)則，辨正“刑事推定”在實體與程序上的邏輯關系，打通實體研究與程序研究的壁壘，是激活違法性認識從理論邁向實踐的關鍵一步。

(一)犯罪構成要件指導功能之辨正

實體上階層式判斷和程序上平面式考察的沖突日益加劇了違法性認識的司法困境，造成司法接納不足的首要矛盾在于沒有厘清實體法上的認定規(guī)則對程序法上要件審查機制的功能性影響。毋庸置疑，犯罪論體系是評價標準和評價方法的統(tǒng)一，法律適用是實體與程序的交錯。“刑法規(guī)范以犯罪構成要件為模本對具體的客觀事實加以形塑，勾勒出相應的犯罪要件事實，以此引導證明的方向，劃定證明的范圍”(28)董坤《構成要件與訴訟證明關系論綱要》，《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第1期，第173頁。。長久以來，我國傳統(tǒng)四要件理論在實體上的主導地位廣泛而深刻地影響到程序上對犯罪的認定，即以“四要件”為基礎建立了一種耦合式、平面化的全要件入罪體系，缺乏階層式的篩查體制以層層過濾無罪因素。而在階層式犯罪論體系中，受其實體體系的影響，在訴訟模式中相應地設置了有效的出罪要素來防止處罰的擴大。例如，美國《模范刑法典》第2.04條之中明確規(guī)定法律的“不知或者錯誤”構成一項抗辯事由，如果被告確信行為不構成犯罪，必須用“優(yōu)勢證明”出現(xiàn)了法所規(guī)定的具體抗辯情形。因而，在美國雙階層體制中，刑法規(guī)范確立了違法性認識作為一項訴訟抗辯事由的實體定位和具體類型，并相應地確定了被告人(辯方)在訴訟中不知法的舉證責任歸屬，最大化地激活了違法性認識的出罪機能。同樣地，德日在三階層犯罪體系中，違法性認識作為故意(或責任)要素都能夠在后續(xù)的出罪機制中得到否定性的反向審查。雖然我國刑法近來對德日刑法中的合理經驗予以廣泛吸收，開始逐步借鑒階層式的犯罪論體系，強調構成要件該當性、違法性和有責性之區(qū)分，并試圖在實體上設立嚴格的出罪審查要素以確保入罪的嚴謹，但這一階層式的分析思維卻沒有徹底地貫徹到程序之中，違法性認識作為阻卻故意的出罪要素并未受到真正的重視。

相反，構成要件之間的“推定機能”卻在程序中被習慣性地誤用，突出表現(xiàn)為對主觀事實證明責任的簡化或轉移。一般而言，階層式犯罪體系通常認為構成要件與違法性之間猶如“煙”與“火”的關系，行為具備構成要件符合則原則上可以“推定”行為違法性的成立。因此，“在推定機制的影響下，當構成要件該當性判斷完畢后，違法性和有責性的判斷其實是一種反向的否定性判斷，即判斷行為是否存在正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由，行為人是否存在精神病、無期待可能性等責任阻卻事由”(29)董坤《構成要件與訴訟證明關系論綱要》，《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第1期，第172頁。。然而，在我國司法實踐中卻誤用為通過構成要件的推定來認定故意或過失，簡化控方證明責任。誠然，一般情況下這種“推定”不會產生結論性的錯誤，但在涉及某些重大爭議的行政犯、過失犯場合，行為人的違法性認識被想當然地“推定”成立，這會對案件事實的認定造成根本性的定性錯誤。因此，固有的訴訟思維亟需轉變，應當積極地重視構成要件的指導功能，將違法性認識作為主觀故意要件中一項重要的審查因素，發(fā)揮它在訴訟中的出罪功能。

(二)刑事推定技術之辨正

作為司法實用主義的產物，實務中為克服主觀要素的舉證難題廣泛地使用刑事推定技術，使得違法性認識因素之于定罪量刑的影響虛置已久。一般認為，違法性認識及其可能性的存在并不需要控方積極地加以證明，而是在完成構成要件故意的檢驗之后，就可以直接推定行為人具備違法性認識(30)車浩《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期，第32頁。。然而，實體之“推定”與程序之“推定”雖呈有機統(tǒng)一，但也相互區(qū)別，二者在法律適用中的混同成為了一個被長期忽視的盲區(qū)。推定制度原本是一項程序上轉移證明責任、降低證明難度的證據(jù)制度。理論上對其概念定義與分類相對混亂，一般認為程序上之“推定”分為法律推定(強制性推定)與事實推定(允許性推定)，前者是指根據(jù)基礎事實導出可反駁的假定事實的一種法律規(guī)定；后者則是根據(jù)案件的實際情況，由法官根據(jù)事實酌定權而作出的推定(31)龍宗智《推定的界限及適用》，《法學研究》2008年第1期，第110-116頁。。而在刑事實體法中，推定規(guī)范分為兩類：其一，在效力上不可反駁的“結論性推定”，如行為人已滿16周歲則推定其具有刑事責任年齡達到應負刑事責任能力的標準；其二，涉及證明過程，影響證明責任和標準的“可反駁推定”，如《刑法》第三百九十五條第一款巨額財產來源不明罪中通過轉移證明責任的方式將“說明來源”的責任轉移至被告人。使用“刑事推定”技術認定違法性認識，存在以下誤區(qū)。

第一種觀點認為，違法性認識在實體法中的定位屬于可反駁推定的強制性推定(法律推定)(32)勞東燕《認真對待刑事推定》，《法學研究》2007年第2期，第26頁。，即一般情況下推定行為人具有規(guī)范違反的認識，但能夠證明其不具違法性認識或可能性的，結論將被推翻。其謬誤在于兩點。首先，證據(jù)法上強制性推定必然是“于法有據(jù)”，限于法律推定。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百零一條，在法庭審理中，下列事實不必提出證據(jù)進行證明：(1)為一般人共同知曉的常識性事實；(2)人民法院生效裁判所確認并且未依審判監(jiān)督程序重新審理的事實；(3)法律、法規(guī)的內容以及適用等屬于審判人員履行職務所應當知曉的事實；(4)在法庭審理中不存在異議的程序事實；(5)法律規(guī)定的推定事實；(6)自然規(guī)律或者定律。據(jù)此，我國刑事訴訟中免于舉證的推定僅限于法律推定。加之，“實體法上的刑事推定理論上應屬于刑法解釋學的范疇，以法條或司法解釋的形式而存在”(33)竇璐《刑事推定辨證》，《政治與法律》2017年第11期，第113頁。。除部分司法解釋對“明知”的規(guī)定和學理對法條的解釋論推理(34)如有學者認為以下情況可以推定違法性認識：(1)刑法條文規(guī)定以前置法規(guī)為前提的犯罪，行為人知道自己違反了該法規(guī)的；(2)刑法條文中冠以“非法”字樣的犯罪，行為人知道其行為違法的；(3)刑法條文中規(guī)定有違反某法律規(guī)定的犯罪而行為人知道違反該法律規(guī)定的內容的。參見：陳忠林編《違法性認識》，北京大學出版社2006年版，第82-83頁。之外，我國《刑法》并未直接規(guī)定與違法性認識相關的推定規(guī)范。因而，上述觀點片面地基于學理的立場，籠統(tǒng)認為一切違法性認識問題均屬于法律推定，其實是一種不當?shù)母拍罘诸悺Ｆ浯?，法律推定將直接導致舉證責任倒置的效果，即由被告提出自己不具違法性認識(可能性)的證據(jù)。然而，基于我國訴訟模式的現(xiàn)實特點，被告人(辯方)幾乎是處于攻防關系之劣勢，倘若將行為人具有違法性認識的證明責任轉移至被告一方，這無疑是在不具推定創(chuàng)定的法定前提下無故增加被告人自證無罪之義務。第二種觀點認為“知法”應當是可反駁的事實推定，即從實施犯罪行為的事實之中推定其有違法性認識的事實。如“一個成年人應當被推定為是一個知法的精神正常的人，他應當對他的行為負責，除非有相反的結論得到證明”(35)牟治偉《法律推定的可反駁性辨析》，《昆明理工大學學報(社會科學版)》2019年第3期，第13頁。。第三種觀點認為違法性認識歸入不可反駁的事實推定，這與傳統(tǒng)的“不知法不免責”雷同。后兩種觀點將“知法”作為事實推定的觀念常見于我國司法實務中，而這是刑事推定在違法性認識問題上最大的誤區(qū)，根本性地造成了司法適用的真空。

在刑事訴訟領域，事實推定的概念內涵與應用規(guī)則近來頻遭學界質疑。批判觀點認為，事實推定應當同法院的間接證據(jù)規(guī)則相關，而不屬于訴訟推定的內容。例如，龍宗智教授認為事實推定在我國目前的刑事法制中不能成立，批評其混淆了推定機制與證明機制的界限，認為“在主觀與客觀要件事實成立上所作的各種推定，應當均屬缺乏直接證據(jù)的情況下根據(jù)間接證據(jù)所作的事實推論而非推定”(36)龍宗智《推定的界限及適用》，《法學研究》2008年第1期，第112頁。。也有觀點指出事實推定應當統(tǒng)一界定為“間接證明”，“推定創(chuàng)設和適用需要在法律規(guī)定的要件事實(作為推定事實)之外，引入基礎事實作為發(fā)揮推定效用的橋梁，這可能對案件的實體要件形成變更。倘若允許司法者通過運用推定去隨意改變立法確定的犯罪構成要素(不管該要素是否屬于構建罪責的關鍵因素)，有可能架空罪刑法定原則”(37)郭晶《刑事推定的構造與“應當知道”的認定——以推定之邏輯構造為基礎》，《中國刑事法雜志》2012年第8期，第73頁。。上述見解明確區(qū)分了事實推定與推論(間接證明)之關系，二者的相似之處在于表現(xiàn)為通過某一基礎事實推導其他事實的成立。但推論是更為嚴謹、連貫的間接證據(jù)證明機制，它要求法官以間接事實為基礎，綜合審查全部證據(jù)的證據(jù)能力與證明力，嚴格地判斷是否形成了完整的證據(jù)鏈，進而認定案件的主要事實。相反，在事實推定模式中，從基礎事實到推定事實之間存在著推理邏輯的跳躍與中斷，之所以能夠在事實之間進行推定，在于兩者之間具有高度蓋然性，但并不是確定性，因此其結論也不具有唯一性(38)姚磊《犯罪論體系推定機能與刑事主觀事實證明》，《政治與法律》2016年第7期，第21頁。，并且事實推定也多見于證明要求相對較低的民事訴訟領域。由此看來，在刑事訴訟中使用事實推定的負面作用大于其實際的功能效用，它的誤用以犧牲被告人權利和證據(jù)規(guī)則為代價，極易淪為阻礙真實發(fā)現(xiàn)的工具，進而侵蝕刑事法治的正義底線。本文贊同刑事訴訟中事實推定不得證立的觀點，并進一步認為這一辨析結論對于存在重大違法性認識爭議案件的判斷具有重要的指導意義。據(jù)此，對于違法性認識問題的證明模式應當從固有的事實推定之中抽離出來，還原為推論(間接證明)方式。即由控方承擔的舉證責任和說服責任不得任意轉移或免除，在沒有法律、司法解釋的法定依據(jù)時，也不得任意通過刑事推定認為行為人具有違法性認識，不得人為簡化與降低違法性認識作為主觀故意構成要件要素的證明標準，而應當嚴格執(zhí)行“排除合理懷疑”的證明標準。

(三)證明責任分配之辨正

基于前述分析，違法性認識是主觀故意的必要要件，并且不得誤用推定技術降低其證明標準。隨之而來的難題是：如何合理地進行不知法的風險分配？是否有更好的方式足以彌合訴訟證明困難的危機？

本文認為，效率與公平的最大公約在于充分發(fā)揮控、辯、審三方的權責機制。理論上，被告人對于主觀事實的證明責任主要分為三類：一是德國“職權主義”訴訟模式中的“主張責任”，即被告人承擔提出存在阻卻事由主張的義務，由法官主動依職權調查事實、澄清真相；二是日本“混合制”訴訟模式中的“爭點形成責任”，即被告人負有提出基礎事實存在疑點的責任，經法官確認這一爭議被引入訴訟之中，最終仍由控方承擔證明責任；三是美國“當事人主義”訴訟模式中的“舉證責任”，即由被告承擔提出證據(jù)來證明訴訟主張的責任，甚至某些情形下承擔說服裁判者相信其主張事實能夠達到法律規(guī)定的“說服責任”(39)姚磊《犯罪論體系推定機能與刑事主觀事實證明》，《政治與法律》2016年第7期，第19-20頁。。上述證明責任分配模式與各個國家特有的法律文化和訴訟傳統(tǒng)有著深刻的聯(lián)系。相對而言，日本通說“爭點形成責任”模式值得我國借鑒、運用于違法性認識的證明責任分配之中。具體而言，對于存在違法性認識(可能性)的證明責任(舉證責任和說服責任)仍然應當歸屬于控方，如果被告人主張不具違法性認識的抗辯事由，須提出基礎線索或相關材料以形成合理的疑點，法官應當主動將阻卻事由的存在與否作為案件爭點而納入審查的對象。

其一，在我國訴訟模式下控方全方位地承擔了證明行為人罪與非罪的責任，被告沒有自證無罪之義務。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五十七條之規(guī)定(40)第五十七條規(guī)定“辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員具有下列阻礙其依法行使訴訟權利行為之一，向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告的，人民檢察院負責控告申訴檢察的部門應當接受并依法辦理，其他辦案部門應當予以配合”，其中，第(十一)項：“未依法提交證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料的”。，公安機關、人民檢察院、人民法院對于犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料應當依法提交。這說明被告人無罪的證據(jù)也應當由公權力一方主動查明、搜集。換言之，如果被告人提出不知法的抗辯事由，并提供了基礎線索，控方應當依法證明其不存在具有違法性認識或可能性；倘若無法證明，只能根據(jù)無罪推定原則，否定其罪責。

其二，根據(jù)實體法所確認的嚴格故意說原則，法官應當親歷圍繞違法性認識爭議事實所展開的舉證、質證活動，其內心確證的實體標準由高到低依次為：是否具有違法性認識、是否具有違法性認識可能性、不知法律的錯誤是否能夠避免；三個標準依次對應行為人是否成立故意、過失或者無罪。必要時，法官可依職權主動進行調查取證。對于最終形成的結論，法官應當在裁判中對爭議事實與證據(jù)采信的過程進行充分評價與說理。在通常情況下，在訴訟過程中控方對故意的證明過程本身就涵括了對違法性認識的檢驗，法官對行為人是否具有違法性認識的心證過程完成于對故意的認定過程中，這是法官通過基于經驗事實和認知規(guī)律的“推論”過程，必然要求達到“排除合理懷疑”的證明標準，但在本質上又區(qū)別于“事實推定”，而是裁判者一種獨立地經過內心確證的“自由心證”。即是說，主觀故意中違法性認識要件所需達到的證明標準是恒定的。

其三，當代人工智能、大數(shù)據(jù)技術的迅猛發(fā)展為證據(jù)科學的精準化、高效化提供了有力的技術支撐，控方舉證壓力相對減輕，并處于優(yōu)勢地位；自媒體、互聯(lián)網的急速發(fā)展也帶來了信息的通暢，人們獲取法律的途徑日益拓寬，違法性認識錯誤的范圍也相對限縮。當務之急應當是通過對司法實踐的檢視與總結，劃定容易出現(xiàn)違法性認識錯誤的犯罪類型、犯罪領域與犯罪人群，針對性地創(chuàng)新提升普法舉措，防止出現(xiàn)利用法律漏洞而故意犯罪的情形。同時，對法定犯的行政違法性替代措施展開銜接研究，也能有效地起到補充治理的效果。

四 結語

在邁耶看來，法規(guī)范只對國家機關才有意義，支配人們日常生活的是文化規(guī)范，而不是法規(guī)范(41)馬克昌編《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第207-208頁。。這一見解深刻地揭示了法規(guī)范與文化規(guī)范的差異性、間斷性，也表明了普羅大眾對法律文本的認識會因為認知能力、眼界視野、生活環(huán)境的不同而存在相當?shù)木窒扌?。誠然，我們不可一味地夸大法的高深莫測，不可忽視法律與文化的逐步融合，但也不允許放棄對一小部分群體的容忍與寬恕。也許，只有當法律成為一種普遍的文化，當社會治理從規(guī)則之治邁向文化之治時，違法性認識的癥結才會真正地解開。而在法治國家向文化國家蛻變的過程中，違法性認識的司法接納是跨越實體與程序必經的法治課題，認真對待這一細微之處，是法律以人為本的真正體現(xiàn)。