公知常識性證據(jù)載體擴(kuò)充的必要性和可能性

王 欣

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局，北京 100088

一、公知常識性證據(jù)概述

一件發(fā)明專利要申請獲得專利權(quán)，那么該申請需要滿足多個(gè)條件，其中最重要的一個(gè)條件是全部權(quán)利要求具備創(chuàng)造性。絕大部分的申請案件都是由于不具備創(chuàng)造性而無法獲得專利權(quán)。因此，權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性成為專利審查和后續(xù)確權(quán)、侵權(quán)等爭端中最常見也是最難的爭議之一，雙方當(dāng)事人就某項(xiàng)權(quán)利要求的技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性進(jìn)行辯論，而其焦點(diǎn)往往集中于論證該方案中的爭議特征是否屬于公知常識。如果一方當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明該爭議特征屬于公知常識，則在很大程度上能夠影響該申請能否獲得專利權(quán)或者該專利權(quán)是否有效，該專利是否被侵權(quán)。而能夠用于證明爭議特征屬于公知常識的證據(jù)，就是公知常識性證據(jù)。

既然公知常識性證據(jù)十分重要，那么了解何種證據(jù)屬于公知常識性證據(jù)就十分必要了，比如當(dāng)事人是否可以提交互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁的內(nèi)容、書籍、期刊、學(xué)術(shù)論文、會(huì)議論文、發(fā)明申請公開文本、發(fā)明專利、實(shí)用新型專利等作為公知常識性證據(jù)？是否任何真實(shí)的且在該申請的申請日（優(yōu)先權(quán)日成立的，在優(yōu)先權(quán)日）之前公開的證據(jù)都屬于公知常識性證據(jù)？首先，作為公知常識性證據(jù)，毫無疑問真實(shí)性和公開性是必須滿足的條件，即該證據(jù)是真實(shí)的，且其公開日在申請日（優(yōu)先權(quán)日成立的，在優(yōu)先權(quán)日）之前。其次，不是所有的載體都可以作為公知常識性證據(jù)。本文以下對公知常識性證據(jù)的載體作具體討論。

根據(jù)《專利審查指南2010》［1］（以下簡稱指南）的規(guī)定，在復(fù)審或無效程序中，專利復(fù)審委員會(huì)可以引入所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識，或者補(bǔ)充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)（指南第4部分第2章第4.1節(jié)、第4部分第3章第4.1節(jié)）。在無效宣告程序中，當(dāng)事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項(xiàng)技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識（指南第4部分第8章第4.3.3節(jié)）?？梢?，指南中明確規(guī)定的公知常識性證據(jù)的載體只有教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊，并且用了“等”字，由于通常對“等”字解讀為非窮舉，也就是除了以上三種載體，可以包含其他的載體。在實(shí)際操作中，有時(shí)會(huì)引起困惑，即哪些載體屬于被認(rèn)可的其他載體，哪些是不被接受的載體。討論其他載體的原因在于，公知常識性證據(jù)對判斷申請能否獲得專利權(quán)或者專利是否有效十分重要，而由于所爭議的特征本身具有多樣性、復(fù)雜性的特點(diǎn)，并且當(dāng)前科技日新月異，使得以上3種載體能夠覆蓋的技術(shù)內(nèi)容有限，如果其他滿足真實(shí)性和公開性的載體記載了所爭議的特征，那么該載體能否用以證明所爭議的特征是公知常識就是一個(gè)值得討論的問題。在專利審查和司法實(shí)踐中，確實(shí)出現(xiàn)過一方當(dāng)事人試圖用多篇專利文件或互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁等載體證明所爭議的特征是公知常識，那么這種載體是否可以呢？以下結(jié)合無效案件和法院判例進(jìn)行探討。

二、實(shí)踐中接受的公知常識性證據(jù)的載體

通過對一些無效案件和法院判例的梳理，發(fā)現(xiàn)以下幾種載體目前在我國專利領(lǐng)域的實(shí)踐中是被普遍接受的公知常識性證據(jù)：教科書、介紹某一技術(shù)領(lǐng)域普通知識的書籍、技術(shù)手冊（包括正規(guī)技術(shù)手冊和涵蓋某一技術(shù)領(lǐng)域主流技術(shù)的手冊）、技術(shù)詞典、國家標(biāo)準(zhǔn)，以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

教科書和介紹某一技術(shù)領(lǐng)域基礎(chǔ)知識的書籍：例如高等教育出版社出版的高等學(xué)校教材，例如《計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)》，高等教育出版社出版，陸鑫達(dá)主編，ISBN7-04-005654-2，1996年3月第1版，2001年6月第7次印刷（無效決定案件編號5W108824）；《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2019）最高法知行終12號》中涉及的證據(jù)4為《有機(jī)化學(xué)實(shí)驗(yàn)》（第2版），北京大學(xué)化學(xué)學(xué)院有機(jī)化學(xué)研究所編，關(guān)燁第等修訂，北京大學(xué)出版社2002年版，第39-46頁，法院認(rèn)定證據(jù)4系大學(xué)教材，屬于公知常識性證據(jù)；或者介紹某一技術(shù)領(lǐng)域普通知識的書籍，如國防工業(yè)出版社出版的《微型制冷器》，內(nèi)容簡介部分示出“本書以比較詳細(xì)的結(jié)構(gòu)圖和許多技術(shù)數(shù)據(jù)圖表系統(tǒng)地介紹了典型微型制冷器的工作原理、結(jié)構(gòu)特點(diǎn)、技術(shù)指標(biāo)、應(yīng)用范圍、操作維護(hù)和選用的準(zhǔn)則，以及設(shè)計(jì)計(jì)算的基礎(chǔ)知識”（無效決定案件編號5W107605）。

技術(shù)手冊：具有正規(guī)出版號的技術(shù)手冊，例如《緊固件手冊》，江西科學(xué)技術(shù)出版社出版，范厚軍主編，ISBN7-5390-2404-6，2004年1月第1版，2006年9月第2次印刷（無效決定案件編號4W103339）；或者涵蓋某一技術(shù)領(lǐng)域主流技術(shù)的手冊，如《化工設(shè)備圖冊反應(yīng)罐》，上海化學(xué)工業(yè)設(shè)計(jì)院石油化工設(shè)備設(shè)計(jì)建設(shè)組，1974年6月，是1973年由燃化部安排收集出版的，其涉及了燃化部所屬各設(shè)計(jì)院、部分省市化工設(shè)計(jì)單位及有關(guān)工廠的化工設(shè)備圖紙，供圖單位頁列出了33個(gè)設(shè)計(jì)院、公司和工廠，涵蓋了當(dāng)時(shí)所屬技術(shù)領(lǐng)域的絕大多數(shù)、主流和權(quán)威機(jī)構(gòu)（無效決定案件編號4W104786）。

技術(shù)詞典：《最高人民法院行政判決書（2014）行提字第8號》中法院認(rèn)定的公知常識性證據(jù)包括：證據(jù)4：《化工辭典》節(jié)選，化學(xué)工業(yè)出版社2000年版；證據(jù)5：《實(shí)用藥學(xué)辭典》節(jié)選，天津科學(xué)技術(shù)出版社1991年版；證據(jù)6：《化學(xué)辭典》節(jié)選，化學(xué)工業(yè)出版社2004年版。

國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：國家標(biāo)準(zhǔn)，如蓋有“山東省圖書館”印章的GB16757-1997號中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)第721-726頁復(fù)印件（無效決定案件編號5W105207）；行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，例如YY/T 0128-2004號中華人民共和國醫(yī)藥行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)印件（無效決定案件編號5W105207）。

三、實(shí)踐中不被接受的公知常識性證據(jù)的載體

通過對一些無效案件和法院判例的梳理，發(fā)現(xiàn)以下幾種載體目前在我國專利領(lǐng)域的實(shí)踐中是不被接受的公知常識性證據(jù)：期刊、科技論文（包括碩士學(xué)位論文、博士學(xué)位論文、會(huì)議論文等）和專利文獻(xiàn)（不論多篇還是一篇，不論是發(fā)明還是實(shí)用新型）。

期刊：《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2017）最高法行申7228號》中涉及的新證據(jù)4，法院認(rèn)為新證據(jù)4為期刊類證據(jù)，并非公知常識性證據(jù)，不足以證明或否認(rèn)公知常識，不應(yīng)予以考慮。

科技論文：《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2018）最高法行申9957號》中涉及的證據(jù)4為論文“焦化篩焦除塵控制系統(tǒng)的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)”，唐守才，武漢科技大學(xué)碩士學(xué)位論文；法院認(rèn)定證據(jù)4系科技論文，原則上不屬于公知常識性證據(jù)。

專利文獻(xiàn)：《中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2019）最高法知行終64號》中涉及的證據(jù)3：CN200947004Y，授權(quán)公告日為2007年9月12日；證據(jù)4：CN2636419Y，授權(quán)公告日為2004年8月25日；證據(jù)5：CN202310440U，授權(quán)公告日為2012年7月4日。法院認(rèn)定證據(jù)3、證據(jù)4、證據(jù)5均為專利文獻(xiàn)，不屬于公知常識性證據(jù)。

四、我國目前的公知常識性證據(jù)載體小結(jié)

由上文可知，在我國專利領(lǐng)域目前的實(shí)踐中，被普遍接受的公知常識性證據(jù)載體主要還是指南中規(guī)定的三種形式，教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊，其他載體還包括介紹某一技術(shù)領(lǐng)域普通知識的書籍，涵蓋某一技術(shù)領(lǐng)域主流技術(shù)的手冊、國家標(biāo)準(zhǔn)以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。教科書一般會(huì)在書的版權(quán)頁寫明該書可作為教材，而介紹某一技術(shù)領(lǐng)域普通知識的書籍實(shí)際上是對教科書的擴(kuò)充，在其版權(quán)頁或前言一般會(huì)寫明該書介紹某一領(lǐng)域的基本原理，是可供有關(guān)專業(yè)師生和技術(shù)人員參考的基本書籍，其雖然不是教科書，但是介紹的仍然是某一領(lǐng)域的普通知識，所以其可以作為公知常識性證據(jù)也容易理解。涵蓋某一技術(shù)領(lǐng)域主流技術(shù)的手冊是對技術(shù)手冊的擴(kuò)充，這些手冊出版較早，沒有正規(guī)的出版號，但是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是介紹該領(lǐng)域普遍適用的技術(shù)。以國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)是被廣泛認(rèn)可的技術(shù)規(guī)范，因此其作為公知常識性證據(jù)也是合理的。但是，期刊、科技論文（包括碩士學(xué)位論文、博士學(xué)位論文、會(huì)議論文等）和專利文獻(xiàn)（不論多篇還是一篇，不論是發(fā)明還是實(shí)用新型），目前都不能用作公知常識性證據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁當(dāng)然也不能用作公知常識性證據(jù)。

五、對公知常識性證據(jù)載體擴(kuò)充的可能性

在現(xiàn)實(shí)中，對于所爭議的特征是否是公知常識，很多時(shí)候找到的證據(jù)是不被接受的載體形式，如某案A，一方當(dāng)事人找到的證據(jù)為距該案A申請日16年前一篇報(bào)紙上的報(bào)道。某案B，一方當(dāng)事人找到的證據(jù)為距該案D申請日3年前的碩士學(xué)位論文。某案C，一方當(dāng)事人找到的證據(jù)為4份互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁報(bào)道。某案D，一方當(dāng)事人找到的證據(jù)為3份專利文件。這一方面是因?yàn)椋F(xiàn)有的公知常識性證據(jù)記載的通常是某一技術(shù)領(lǐng)域中一般性的、廣泛適用的原理、方法和結(jié)構(gòu)等，而專利申請的案件涉及的都是比較具體的、個(gè)性化的技術(shù)方案，因此有時(shí)候教科書等公知常識性證據(jù)中很難記載相同的內(nèi)容；另一方面當(dāng)今世界科技日新月異，知識更新的速度很快，互聯(lián)網(wǎng)等媒體也使科技知識的傳播十分迅速且傳播途徑多樣化，而教科書等公知常識性證據(jù)的出版通常要經(jīng)過對內(nèi)容的收錄、整理、篩選、編纂等步驟，因此即使是剛出版的，記載的也是至少幾年前的技術(shù)。因此，在實(shí)際操作中，確實(shí)有對公知常識性證據(jù)載體擴(kuò)充的需求。

另外，有些目前不被接受的公知常識性證據(jù)載體，其作為公知常識性證據(jù)的合理性也值得進(jìn)一步探討，如上文的某案A，證據(jù)是距申請日16年前報(bào)紙上的報(bào)道，即使該內(nèi)容的載體是報(bào)紙，但經(jīng)過了16年的時(shí)間，再加上現(xiàn)在的科技發(fā)展速度和信息傳播速度如此之快，那么這份證據(jù)用于證明某特征屬于公知常識，是否可行；如上文的某案B，該爭議的特征是在3年前的碩士學(xué)位論文背景技術(shù)中記載的，只是作為對3年前的該領(lǐng)域普通知識的一種介紹，這種證據(jù)用于證明某特征屬于公知常識，是否可行；如上文的某案C，涉及一種先進(jìn)的領(lǐng)域；如移動(dòng)支付，由于其領(lǐng)域較新，且很多技術(shù)人員習(xí)慣在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交流，因此很多技術(shù)內(nèi)容是被記載在網(wǎng)絡(luò)上而不是教科書等公知常識性證據(jù)上，這種證據(jù)用于證明某特征屬于公知常識，是否可行；如上文的某案D，多份專利文件，如果時(shí)間跨度較大，或者屬于不同的申請人或?qū)＠麢?quán)人，這種證據(jù)用于證明某特征屬于公知常識，是否可行。還有很多種其他可能的情況。結(jié)合具體的情況，某些目前不被接受的公知常識性證據(jù)載體作為公知常識性證據(jù)是有一定合理性的。

其他國家或地區(qū)專利局的做法也值得借鑒或參考，歐洲專利局在其《審查指南》的C部分規(guī)定：“普通技術(shù)知識是在技術(shù)手冊、專著和教科書中所包含的信息”，在同一章節(jié)，其《審查指南》又進(jìn)一步規(guī)定：“如果發(fā)明所處技術(shù)領(lǐng)域很新，以至于無法從教科書中查找到相關(guān)的技術(shù)知識，那么在專利文獻(xiàn)或科技出版物中所包含的信息也是普通技術(shù)知識［2］?！倍毡緦＠衷趯＠麑彶楹蛯徟兄袑⑽墨I(xiàn)作為證據(jù)來認(rèn)定周知技術(shù)時(shí)，原則上需要多篇文獻(xiàn)；當(dāng)其為專利文獻(xiàn)時(shí)，一般引用2—3篇文獻(xiàn)，在其為教科書等文獻(xiàn)時(shí)，有1件即可認(rèn)定為周知技術(shù)［3］?？梢?，國外專利實(shí)踐中認(rèn)定的公知常識性證據(jù)的載體相對較寬，在有的情況下，也允許專利文件和科技出版物作為證據(jù)，歐洲專利局考慮了技術(shù)領(lǐng)域的新舊，而日本專利局考慮了文獻(xiàn)的篇數(shù)。

綜上所述，我國對于公知常識性證據(jù)的種類規(guī)定得比較有限，而且在專利實(shí)踐中也嚴(yán)格地執(zhí)行這種規(guī)定。教科書等公知常識性證據(jù)比較成熟、準(zhǔn)確，其記載的內(nèi)容為本領(lǐng)域技術(shù)人員所知曉，這一點(diǎn)一般是沒有爭議的。但在審查實(shí)踐中，過于有限的公知常識性證據(jù)的種類也會(huì)使舉證面臨一些困難，雖然可以通過說理的方式，但通常雙方當(dāng)事人難以達(dá)到統(tǒng)一認(rèn)識，因此使得創(chuàng)造性的判斷面臨一定的困難，如果在詳細(xì)研究論證的基礎(chǔ)上，可以適當(dāng)有條件地?cái)U(kuò)充公知常識性證據(jù)的載體，可能會(huì)使很多案件的走向更加明朗，減少爭議，對我國專利進(jìn)程起到了進(jìn)一步的推動(dòng)作用。