試論證據(jù)保全公證

黃志榮

福建省惠安縣公證處，福建 惠安 362100

一、證據(jù)保全公證概述

（一）證據(jù)保全公證的有關(guān)法律規(guī)定

根據(jù)《公證法》規(guī)定的公證事項中明確包含“保全公證”事項?！睹袷略V訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第75條第5項也規(guī)定，已為有效公證書所證明的事實，在訴訟中當(dāng)事人無需舉證。

（二）證據(jù)保全公證的概念

證據(jù)保全公證是指公證機構(gòu)基于當(dāng)事人的申請，依法證明法律行為、具有法律意義的文書和法律事實真實性、合法性的一種非訟活動；是根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)，對日后可能滅失或難以提取的證據(jù)加以驗證提取、收存和固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

（三）證據(jù)保全公證的特點

證據(jù)保全公證具有如下特征，首先具有利害相關(guān)性，也即申請證據(jù)保全的當(dāng)事人與被保全之事項具有利害關(guān)系。其次具有程序性，《公證法》、《公證程序規(guī)則》、最高人民法院的司法解釋、中公協(xié)《關(guān)于辦理保全公證的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件對于證據(jù)保全的公證事項的具體程序作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，在程序方面確保公證的合法性。再次，具有中立性。中立是公證賴以生存的基礎(chǔ)，也是其具有法律效力的核心之所在。最后具有及時性，相較之于法院承擔(dān)業(yè)務(wù)繁忙的審判工作，無法及時受理證據(jù)保全事項，因而需要第三方專門機構(gòu)承擔(dān)。

（四）證據(jù)保全公證的事項范圍

在保全事項上，公證保全的證據(jù)既包括訴訟證據(jù)和非訴訟證據(jù)。除了證人證言、書證、物證、視聽材料，以及現(xiàn)場情況、行為過程等傳統(tǒng)證據(jù)保全公證外，近年來又出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全等證據(jù)保全類公證。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全近年來得到了長足的發(fā)展，包括了互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁、電子郵件、qq或微信等聊天記錄的各類電子數(shù)據(jù)保全公證。［1］

二、證據(jù)保全公證的意義

工作機構(gòu)，作為客觀中立的第三方，與公證事項并無直接利害關(guān)系，其行使法律法規(guī)所賦予的證明權(quán)，依法實施證明活動。憑借公證文書由法律賦予的公信力，給當(dāng)事人取證難具有有效的證據(jù)力，減輕訴訟資源壓力和降低訴訟成本。對公民進(jìn)行普及法律知識教育，保護(hù)公民合法權(quán)益具有重大意義。

首先，保全證據(jù)公證書是立法明確規(guī)定為法院事實認(rèn)定之依據(jù)。根據(jù)民事訴訟法關(guān)于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，作為經(jīng)過法定程序公證之文書或法律事實應(yīng)作為法院認(rèn)定事實的根據(jù)（相反證據(jù)推翻除外），此類規(guī)定同樣在行政訴訟的相關(guān)證據(jù)規(guī)則中也有規(guī)定。其次，從保全證據(jù)公證書的證明效力而言，根據(jù)最高法《民訴證據(jù)規(guī)定》的解釋第七十七條第2款，其證明力一般大于未經(jīng)公證的一般書證、證人證言等證據(jù)。再次，證據(jù)保全公證對于預(yù)防、減少訴訟糾紛的發(fā)生、降低辦事成本具有重要意義，能夠防止證據(jù)滅失，降低當(dāng)事人的維權(quán)成本，有利于當(dāng)事人伸張正義。最后也是最為重要的一點，證據(jù)保全是讓證據(jù)“說話”，是維護(hù)合法權(quán)益行之有效的方式，通過發(fā)揮公證證據(jù)的證明效力，最大程度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定。

三、證據(jù)保全公證存在的爭議問題

（一）關(guān)于證據(jù)保全公證是否適用于刑事訴訟

通常意義上講證據(jù)保全公證僅僅限于民事、行政證據(jù)領(lǐng)域，其也主要規(guī)定在民事領(lǐng)域的法律規(guī)范中。故而對于是否適用于刑事訴訟中的證據(jù)進(jìn)行保全公證一直存在較大的爭議。然而隨著公證業(yè)務(wù)的發(fā)展和人們維權(quán)急迫的現(xiàn)實社會需求來看，將證據(jù)保全的公證范圍擴展至刑事訴訟領(lǐng)域更加契合時代的發(fā)展。但是必須強調(diào)的是，應(yīng)僅限于自訴案件，侮辱、誹謗等自訴案件中，自述人對于侮辱的文字、報道完全可以申請公證機構(gòu)進(jìn)行證據(jù)保全。刑事公訴案件由更加權(quán)威的公安、檢察機關(guān)承擔(dān)。

（二）關(guān)于證據(jù)保全公證能夠適用于起訴之后

就證據(jù)保全公證的時間問題，公證理論界存在不同的觀點，主要爭議點在于對于證據(jù)保全公證是否僅僅應(yīng)局限于起訴后。大多數(shù)認(rèn)為進(jìn)行公證保全的證據(jù)應(yīng)屬于訴前所進(jìn)行的活動。對于訴訟中所申請證據(jù)保全公證應(yīng)予以拒辦，告知申請人應(yīng)向有關(guān)的受訴人民法院提出。即訴訟證據(jù)保全由人民法院負(fù)責(zé)，訴前證據(jù)保全由公證機構(gòu)辦理。本人認(rèn)為保全證據(jù)公證不應(yīng)以訴訟為限定。首先，證據(jù)保全公證具有真實性、客觀性，當(dāng)事人取證保全的目的在于在訴訟中維護(hù)其合法權(quán)利，用于合法訴訟，目的具有正當(dāng)性。其次，從現(xiàn)有的法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋來看并無關(guān)于在訴訟中證據(jù)公證的禁止性規(guī)定。最后，當(dāng)事人申請證據(jù)保全公證僅僅是對于證據(jù)事實的一種確認(rèn)，并不會損害他人的合法權(quán)益國家利益。故而本文認(rèn)為可依當(dāng)事人可隨時申請，不受訴訟期間的限制。

（三）關(guān)于證據(jù)保全能否適用秘密方法

從當(dāng)事人申請證據(jù)保全之目的來看，其主要目的在于以供后續(xù)訴訟中支持己方主張所需。［2］根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，必須具有客觀性、真實性和合法性。對于不具合法性的證據(jù)即使為真也不被法院是認(rèn)可采納。對于公證中秘密手段方式的證據(jù)保全極容易引起爭議，典型的如私下錄音錄像之方法。本文認(rèn)為，對于證據(jù)保全實務(wù)中，判斷證據(jù)保全方法是否合法，主要看兩點：一有無違法法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，二為行為的實質(zhì)正當(dāng)性與否。對于無法采取公開錄音錄像方式取得證據(jù)時，通過秘密錄像錄音之方式應(yīng)具有實質(zhì)上的正當(dāng)性，屬于合法證據(jù)保全行為。

四、實踐工作中的一些做法

在實際工作中遇見這樣幾個案例：

（一）當(dāng)事人因商品房裝修與一裝潢公司簽訂裝修合同，約定好裝修所用的材料品牌，數(shù)量，價格，裝修費用和裝修時間，當(dāng)事人根據(jù)合同預(yù)付50%款項后裝修公司開始進(jìn)場施工，然而當(dāng)事人一個月后發(fā)現(xiàn)使用的材料不是合同約定的品牌及規(guī)格等問題，裝修公司采取回避態(tài)度并且把裝修工人撤走，幾經(jīng)交涉未果當(dāng)事人找到公證機構(gòu)要求對裝修材料進(jìn)度等情況進(jìn)行保全證據(jù)，我們受理后向當(dāng)事人闡明公證機構(gòu)只對拍攝人員的拍攝行為及拍攝內(nèi)容進(jìn)行保全公證，即公證機構(gòu)不對裝修材料規(guī)格進(jìn)行公證，因公證機構(gòu)不是法定的鑒定機構(gòu)，所以我們采取對拍攝人員的拍攝行為及拍攝內(nèi)容進(jìn)行公證，證明商品房的現(xiàn)狀與拍攝人員所拍攝的內(nèi)容與商品房現(xiàn)狀實際相符，最后，法院采納了這份公證保全的證據(jù)，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到維護(hù)。

（二）當(dāng)事人拿一張國外的機動車駕照來我們公證處要求公證，用途是申請換發(fā)國內(nèi)機動車駕照，按常規(guī)該國外駕照應(yīng)在我國駐該國的使領(lǐng)館辦理公證然后拿到國內(nèi)使用，可當(dāng)事人已回國。作為公證機構(gòu)也無法甄別該駕照的真?zhèn)?，于是我們采取保全翻譯行為的方式，即外文翻譯專業(yè)人員在公證員的監(jiān)督下對當(dāng)事人所持有的駕照當(dāng)場翻譯成中文，我們證明公證書所附的中文譯本系某某專業(yè)翻譯人員現(xiàn)場所翻譯，而不對當(dāng)事人所持駕照的真?zhèn)芜M(jìn)行證明。

（三）一位知名雕刻藝術(shù)家向我處提供了其作品登記證等相關(guān)證明材料訴稱其有一系列雕刻藝術(shù)作品著作權(quán)，其享有的藝術(shù)作品著作權(quán)及所包含的造型、創(chuàng)意在全國范圍內(nèi)存在被仿冒、抄襲情形，因私人取證難具有有效的證據(jù)力，尋求公證處對其維權(quán)提供法律幫助，我處當(dāng)即指派公證員針對法院以實際侵權(quán)發(fā)生地為管轄權(quán)的原則，確定取證地點和方式。公證員隨同申請人歷時半年之久先后到省內(nèi)外多地以消費者的身份購買被仿冒作品并辦理證據(jù)保全公證，為申請人依法維護(hù)藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)提供合法有效的證據(jù)。

五、結(jié)語

綜上所述，證據(jù)保全公證作為公證機構(gòu)的一項重要職能，隨著人們法律意識、維權(quán)意識、證據(jù)意識的不斷增強，受到越來越多的重視，也發(fā)揮著越來越重要的作用。同時本人認(rèn)為采取靈活的形式化的保全方式既可維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益亦可有效地防范公證員的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。當(dāng)然，必須得強調(diào)的是，嚴(yán)格堅持證據(jù)的“三性（客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性）”，同時也要充分考慮到進(jìn)行證據(jù)保全之必要性，以防止出現(xiàn)將保全證據(jù)替代被保全證據(jù)之現(xiàn)象。如此才能通過證據(jù)保全公證以保持證據(jù)客觀性，不僅僅能及時化解糾紛，同時有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。