食品經(jīng)營者主觀“明知”的認定

劉 偉

廣東廣之洲律師事務(wù)所，廣東 廣州 510600

根據(jù)《食品安全法》第一百四十八條及最高院食品司法解釋第十五條的規(guī)定可知，在立法上，對于食品生產(chǎn)者適用的是嚴格責任原則，即無論食品生產(chǎn)者主觀上是否有故意或者過錯，只要其生產(chǎn)的食品被認定為不符合食品安全標準，并且造成消費者損失，就應(yīng)當承擔懲罰性賠償責任。而對于食品經(jīng)營者，適用的則是過錯責任原則，即只有明知所經(jīng)營食品為不安全食品時才承擔懲罰性賠償責任。因為經(jīng)營者畢竟不是直接的不安全食品的生產(chǎn)者，其并不一定能夠知曉所經(jīng)營的食品為不安全食品。因此，如果經(jīng)營者在確不知情的情況下銷售了有問題的食品，也不應(yīng)承擔懲罰性賠償責任。［1］例如，在2008年的“三鹿奶粉事件”中，眾多的食品銷售企業(yè)在不知情的情況下，銷售了含有三聚氰胺的問題奶粉，本身并沒有過錯，因此相關(guān)的行政部門也并沒有對銷售企業(yè)予以處罰。所以，即便是當時舊《食品安全法》已經(jīng)頒布施行，這些食品銷售企業(yè)也無須承擔懲罰性賠償責任。

在實踐中，絕大多數(shù)購買者主張十倍懲罰性賠償?shù)氖称芳m紛案件中，經(jīng)營者都會以“不明知”作為一個抗辯的理由。那么該如何認定食品經(jīng)營者主觀上是否存在“明知”？筆者認為，雖然經(jīng)營者“明知”是實體法上的要求，但實際上卻是民事訴訟法中舉證責任的規(guī)則問題。這個問題實際涉及三個方面的理解：一是食品經(jīng)營者“明知”的范圍；二是舉證責任該如何分配；三是證明的標準是什么。

一、關(guān)于食品經(jīng)營者主觀“明知”的范圍

對于“明知”的范圍包括故意，這一點在理論界和實務(wù)界都沒有異議，主要的爭議在于是否應(yīng)包括過失這種情形。舊《食品安全法》頒布時就有觀點認為，實踐中因行為人的過失導(dǎo)致侵權(quán)損害的現(xiàn)象時有發(fā)生，而舊《食品安全法》第九十六條的規(guī)定只對經(jīng)營者“故意”的違法行為進行調(diào)整，未將過失行為納入調(diào)整范圍是立法的缺陷之一。對此觀點，筆者并不完全贊同。

在形式上，過失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。而從程度上講，過失又可分為三種：輕微過失、一般過失和重大過失。其中重大過失是指欠缺一般人應(yīng)具有的起碼注意義務(wù)。根據(jù)懲罰性賠償制度的確立過程及特征可知，懲罰性賠償針對的都是故意或惡意所致的行為，因此懲罰性賠償在適用時應(yīng)具備更深程度的嚴苛性。輕微過失和一般過失這兩種情形顯然應(yīng)排除在外。［2］但是對于重大過失，則應(yīng)納入“明知”的范圍。因為從法理上講，如果連一般人所應(yīng)有的最起碼的注意都欠缺，那么在法律和道德上，行為人漠不關(guān)心的冷漠態(tài)度與故意的心理結(jié)構(gòu)所應(yīng)受譴責的程度已相差無幾，即“重大過失等同于故意”。因此筆者認為，將重大過失也納入“明知”的范圍，不僅可以促使食品經(jīng)營者加強在進貨銷售環(huán)節(jié)上的注意義務(wù)，減少或避免不安全食品流入市場，而且也完全符合嚴治食品安全問題的內(nèi)在立法要求。

二、關(guān)于食品經(jīng)營者主觀“明知”的舉證分配

《食品安全法》司法解釋第五條和第六條分別對食品藥品糾紛案件的一般舉證責任及食品質(zhì)量標準的舉證責任做出了規(guī)定，但對于食品經(jīng)營者承擔懲罰性賠償?shù)那疤峒粗饔^上“明知”的舉證責任，卻沒有做出相應(yīng)的明確規(guī)定。筆者認為，關(guān)于舉證責任的分配問題，應(yīng)從以下幾個方面來分析：

（一）應(yīng)根據(jù)公平原則，結(jié)合各方的舉證能力來確定舉證責任分配。

（二）是否“明知”，這是一種主觀的心態(tài)，而經(jīng)營者的意志，作為外人的消費者或者審理法官事實上都是無法直接感知的。因此，從公平的角度來看，如果將經(jīng)營者明知是不安全食品，但為謀求高額利潤仍然銷售該食品的舉證責任分配給消費者，實屬強人所難。

（三）食品經(jīng)營者相比消費者在經(jīng)濟地位及食品安全信息資源掌握等方面都有很大的差異，因此就證據(jù)收集的能力而言，食品經(jīng)營者比消費者具有明顯的優(yōu)勢。同時，《食品安全法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等對食品經(jīng)營者相關(guān)的進貨、查驗、倉儲等各個環(huán)節(jié)的義務(wù)都做出了明確的規(guī)定，因此食品經(jīng)營者完全有能力也有義務(wù)提供證據(jù)來證明自己是否已盡到了相關(guān)的法定義務(wù)。

由此筆者認為，對于食品經(jīng)營者主觀“明知”應(yīng)適用舉證責任倒置。換句話說，食品經(jīng)營者的主觀“明知”應(yīng)理解為推定知道，即只要食品經(jīng)營者經(jīng)營的食品確不符合食品安全標準，就可以直接推定其主觀上是“明知”的；如其否定“明知”，則應(yīng)當對自己不“明知”進行舉證。

三、關(guān)于食品經(jīng)營者主觀“明知”的證明標準

由于食品經(jīng)營者主觀“明知”的范圍包括故意和重大過失兩種情形，因此這里的“明知”應(yīng)擴大解釋為已知和應(yīng)知。但由于人的意志是無法直接被他人所感知的，因此無論是哪一種情形，都只能通過外在的行為表現(xiàn)來推定。

《食品安全法》第五十三條和第五十四條對食品經(jīng)營者建立并執(zhí)行食品進貨查驗記錄制度及貯存食品的要求等做出了具體明確的規(guī)定；而《產(chǎn)品質(zhì)量法》在第三章第二節(jié)中對銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務(wù)也做出了相應(yīng)的規(guī)定。因此，筆者認為，在司法實踐中，以食品經(jīng)營者是否違反上述法定的審查注意義務(wù)作為推定經(jīng)營者主觀是否“明知”的依據(jù)是相對比較客觀的證明標準，這樣既可以做到有法可依，也完全符合法理上關(guān)于證明標準適當?shù)囊蟆?/p>

根據(jù)以上相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合司法實踐，筆者認為存在以下情形之一的，可以認定為食品經(jīng)營者主觀“明知”：1.未查驗供貨者的許可證和相關(guān)食品合格證明文件的；2.未建立食品進貨查驗記錄制度，或者無法提供保存期限內(nèi)的進貨查驗記錄和憑證的；3.食品批發(fā)業(yè)務(wù)的經(jīng)營企業(yè)未建立食品銷售記錄制度，或者無法提供保存期限內(nèi)的銷售記錄和憑證的；4.未按照保證食品安全的要求貯存食品的；5.未及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品的；6.以不合理的低價從非正規(guī)渠道進貨的；7.銷售國家明令停止銷售的食品的；8.已知所售食品被認定不合格仍繼續(xù)銷售的。

從以上分析可以看出，對食品經(jīng)營者的審查注意義務(wù)更多地應(yīng)理解為形式審查義務(wù)。雖然食品經(jīng)營者相對消費者而言，對于食品相關(guān)法律法規(guī)理應(yīng)具有更多的認識并負有相應(yīng)要求的審查義務(wù)，但不能據(jù)此就將該審查注意義務(wù)理解為實質(zhì)審查義務(wù)，要求食品經(jīng)營者百分百地鑒別出所經(jīng)營的食品必須是完全符合所有的食品安全標準。

但在司法實踐中，很多法院卻并非如此判定，如在“廣東晶東貿(mào)易有限公司與張某某買賣合同糾紛一案”中，法院認為，“晶東公司作為食品流通環(huán)節(jié)的經(jīng)營者，負有查驗所銷售食品的相關(guān)合格證明及標識的查驗義務(wù)，其未對案涉食品標識內(nèi)容進行審查存在過錯。晶東公司認為其已履行了查驗案涉產(chǎn)品進口檢驗檢疫機構(gòu)出具的《衛(wèi)生證書》的查驗義務(wù)，但履行前述審查義務(wù)尚不足以證明晶東公司不知道或不應(yīng)知道案涉產(chǎn)品不符合食品安全標準，更不能就此免除晶東公司銷售明顯不符合食品安全標準的產(chǎn)品所應(yīng)承擔的法律責任”。法院最終判決晶東公司退還貨款并支付價款十倍賠償金。很明顯，該判決認為食品經(jīng)營者的審查義務(wù)不僅包含對合格證明文件的形式審查，還應(yīng)包含對食品是否符合國家安全標準的實質(zhì)性審查；只要案涉產(chǎn)品最終被認定為不符合國家食品安全標準，就推定食品經(jīng)營者主觀上“明知”，就應(yīng)當承擔懲罰性賠償。筆者認為，該判決思路明顯與《食品安全法》第一百四十八條規(guī)定的食品生產(chǎn)者與食品經(jīng)營者不同的歸責原則相悖。同時，如果依據(jù)該裁判思路，在當年的“三鹿奶粉事件”中，眾多的奶粉經(jīng)營企業(yè)也理應(yīng)充分了解食品衛(wèi)生標準及相關(guān)食品法律法規(guī)，但卻仍舊銷售了含有三聚氰胺的問題奶粉，豈不是也應(yīng)該承擔相應(yīng)的過錯賠償責任？

四、觀點

綜上所述，筆者認為，在司法實踐中，即使涉案的食品最終被認定為不符合食品安全國家標準，但如果經(jīng)營者已經(jīng)履行了相應(yīng)的形式審查義務(wù)，法院應(yīng)認定食品經(jīng)營者在主觀上不存在“明知是不符合食品安全標準而依然銷售”的情況，無須承擔食品安全懲罰性賠償責任，但可判決經(jīng)營者承擔合同無效或解除后的退款退貨責任。同時，也建議最高人民法院能夠盡快進行相關(guān)的司法解釋，或以指導(dǎo)案例的形式明確食品經(jīng)營者主觀“明知”的認定標準，以統(tǒng)一各地法院對此問題的裁決尺度，避免出現(xiàn)同案異判的情形。