淺析“恢復(fù)犯”的法律適用

魏曉航

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610200

一、“恢復(fù)犯”在現(xiàn)行法律框架內(nèi)無法做出公平裁判的困惑

“恢復(fù)犯”是一種特殊的犯罪后形態(tài)，是司法實(shí)踐中常可遇見的這樣一種情形，行為人在實(shí)施刑法分則所規(guī)定的犯罪達(dá)到停止形態(tài)后，及時、主動地對被侵害之法益進(jìn)行有效恢復(fù)的行為。該行為具有如下特點(diǎn)：（1）對受損法益恢復(fù)具有效性。（2）主觀上悔罪的自動性。（3）時間上有及時性，（4）法律對該情節(jié)無明文規(guī)定?；謴?fù)犯表明犯罪行為的社會危害性及行為人的主管惡性顯著降低，具有諸如自首、犯罪中止等法定從寬情節(jié)的特點(diǎn)，然而，由于《刑法》沒有關(guān)于中止犯罪的明確規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)輕罪重罰的情況。

邢某以非法占有為目的，故意潛入王某住宅，實(shí)施盜竊保險(xiǎn)柜、電動車行為，盜竊金額達(dá)七十萬元。此后心生悔意，返還全部贓款，并“多還了兩千元”作為盜走電動車、損壞保險(xiǎn)柜的賠償。依照《刑法》第二百六十四條、最高人民法院《關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》邢某構(gòu)成盜竊罪既遂，達(dá)到數(shù)額特別巨大，應(yīng)判處十年以上有期徒刑。邢某退贓的情節(jié)非法定從寬情節(jié)，也不能視為最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第八條中規(guī)定的“退贓、退賠”情節(jié)。即行為人在被采取強(qiáng)制措施前主動退賠的行為在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，無法找到合適的處理方法。

首先，邢某主動退還盜竊所得的行為與酌定量刑情節(jié)的“退贓、退賠”程度不相當(dāng)，不能視為最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第八條規(guī)定的“退贓、退賠”行為。依據(jù)《量刑知道意見》第八條“對于退贓、退賠的綜合考慮犯罪性質(zhì)、退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可減少基準(zhǔn)刑的百分之三十以下?！睂Α巴粟E、退賠”的程度、時間、方式法律并沒有做出限制，依有利于被告人的原則，應(yīng)擴(kuò)大解釋為判決結(jié)果發(fā)布前，行為人主動或被動退贓、退賠的，不論數(shù)額均可依據(jù)此條從寬處罰。因此，該情節(jié)具有如下特點(diǎn)：（1）社會危害性遞減程度有限。（2）行為人主觀惡性遞減程度有限。（3）時間范圍廣泛。與之相反，恢復(fù)犯的特點(diǎn)可以歸納為：（1）對受損法益恢復(fù)具有效性。（2）主觀上悔罪的自動性。（3）時間上有及時性。因此，該酌定從寬情節(jié)由于反映的社會危害性、主觀惡性遞減程度有限，不能囊括恢復(fù)犯。

其次，邢某主動退還盜竊所得的行為不能視《刑法》十三條“但書”規(guī)定?！暗珪钡墓δ苁菍o須刑罰處罰、沒有達(dá)到犯罪所需的社會危害性的行為逐出犯罪圈。可見，這里“情節(jié)顯著輕微危害不大”表述是在一切違法或者一般用語意義上（而非犯罪專屬意義）的社會危害性。而無論正當(dāng)行為還是無期待可能的行為，客觀上都可能給合法權(quán)益造成定損害。但其社會危害性并未達(dá)到犯罪的程度，未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，正當(dāng)行為并不必然是有益于社會的行為。也就是說，“但書”排除到犯罪圈以外的行為包括兩種：（1）該行為雖符合犯罪構(gòu)成要件，但并未違反道德甚至為道德說提倡。（2）該行為并未侵犯法益。邢某的行為并不在但書排除的范圍內(nèi)。首先，邢某行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，已達(dá)到既遂狀態(tài)。邢某以非法占有為目的，故意潛入王某住宅，實(shí)施盜竊保險(xiǎn)柜、電動車行為已符合盜竊罪的全部構(gòu)成要件。其次，王某的盜竊行為并非被道德說允許。即便是為了償還賭債，在道德上仍應(yīng)做負(fù)面評價(jià)。再次，“主動歸還”作為事后悔罪行為，誰能彌補(bǔ)受害人王某經(jīng)濟(jì)上的損失，但住宅安定、財(cái)產(chǎn)安全的法益已被侵害，并不能靠退贓彌補(bǔ)。邢某退贓行為表明他的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性大大降低，卻不能作為出罪理由。

二、恢復(fù)犯與法定從寬情節(jié)的比較

由于“恢復(fù)犯”并非法定從寬情節(jié)，只能作為酌定從寬情節(jié)，在法定刑幅度內(nèi)對刑某判處十年有期徒刑。但上述分析表明，邢某的社會危害性、人身危險(xiǎn)性顯著降低，非酌定從寬情節(jié)可以囊括。根據(jù)《刑法》第5條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。此處的“刑事責(zé)任”并非指犯罪的法律后果，而是指犯罪分子的主觀惡性，或人身危險(xiǎn)性。即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求刑罰的確定，不僅要和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)，而且要和行為人的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即結(jié)合行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小，適用輕重相適應(yīng)的刑罰。包括刑罰輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所承擔(dān)的刑事責(zé)任大小相適應(yīng)。上述分析可得知，恢復(fù)犯的刑事責(zé)任輕于“退贓、退賠”等酌定量刑情節(jié)。因此，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不能對王某判處十年有期徒刑，即不能將“恢復(fù)犯”作為酌定量刑情節(jié)予以評價(jià)。

因此，應(yīng)將邢某主動退贓的行為與在的法定從寬情節(jié)相對比，從而給此情節(jié)找出實(shí)質(zhì)上符合罪行法定原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。王某主動退賠是對自己先前犯罪行為的主動悔過，并彌補(bǔ)受損法益的行為。根據(jù)恢復(fù)犯的特點(diǎn)，即為：（1）對受損法益恢復(fù)具有效性。（2）主觀上悔罪的自動性。（3）時間上有及時性。可找出自首、犯罪中止這兩種法定量刑情節(jié)與之類似。

三、恢復(fù)犯與自首、犯罪中止的異同

恢復(fù)犯與法定從寬情節(jié)的自首、犯罪中止在構(gòu)成方面的共同點(diǎn)在于：（1）社會危害性遞減，都對恢復(fù)了受損的法益。自首終止了因自己的犯罪行為而造成的危害社會的持續(xù)狀態(tài)。犯罪中止和恢復(fù)犯要求對受損法益有效回復(fù)。（2）主觀惡性遞減，都具有自動悔罪的特點(diǎn)。自首要求行為人將罪行申告給司法機(jī)關(guān)，自愿將人身自由交由司法機(jī)關(guān)控制。犯罪中止要求行為人自動放棄犯罪?；謴?fù)犯要求行為人主動實(shí)施恢復(fù)行為。（3）在時間上，都要求在一定的階段進(jìn)行。一般自首時間要求行為人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺前，或者犯罪事實(shí)雖被發(fā)覺但犯罪分子尚未受到訊問，傳喚，或尚未被采取強(qiáng)制措施之時，犯罪人自行投于有關(guān)機(jī)關(guān)或個人，承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪。犯罪中止要求行為人在犯罪即預(yù)備階段、實(shí)行階段和實(shí)行后階段均可實(shí)施，但需在既遂前實(shí)施?；謴?fù)犯要求在犯罪既遂后的一段時間內(nèi)及時進(jìn)行恢復(fù)行為。

恢復(fù)犯與自首、犯罪中止的不同之處在于：（1）受損法益恢復(fù)程度上，恢復(fù)犯與犯罪中止都要求對受損法益的恢復(fù)具有有效性。而自首只要求終止因犯罪行為造成的社會危害持續(xù)狀態(tài)?；謴?fù)犯、犯罪中止對法益恢復(fù)具有直接性、有效性特點(diǎn)；自首對法益的恢復(fù)是間接的。因此，在對受損法益的恢復(fù)上，恢復(fù)犯與犯罪中止相當(dāng)，作用強(qiáng)于自首。（2）行為人主觀惡性降低程度相同。自首、犯罪中止、恢復(fù)犯均是行為人自動實(shí)施的，主觀上均出于自愿悔罪，因此主觀惡性降低程度相同。（3）時間方面，犯罪中止時間要求在犯罪既遂前自，因此是三者中最早的，其次是恢復(fù)犯，要求在犯罪停止形態(tài)后的一段時間內(nèi)及時實(shí)施，自首晚于這兩者，只需行為人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺前，或者犯罪事實(shí)雖被發(fā)覺但犯罪分子尚未受到訊問，傳喚，或尚未被采取強(qiáng)制措施之時。

四、結(jié)論：恢復(fù)犯應(yīng)作為法定從寬情節(jié)

綜上，恢復(fù)犯在社會危害性、人身危險(xiǎn)性降低程度應(yīng)屬于法定從寬情節(jié)，具體程度大于自首，略小于犯罪中止。而《刑法》對自首、犯罪中止從寬處理的原因可歸結(jié)于以下三個方面，一是犯罪的社會危害性降低，二是犯罪人的刑事責(zé)任，即主觀惡性降低，三是出于刑事政策的考量。由于恢復(fù)犯也具有上述特征，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，應(yīng)給予恢復(fù)犯減輕處罰、免除處罰的待遇。且程度應(yīng)上比照犯罪中止。