論英美法系忠實勤勉義務(wù)之商業(yè)判斷規(guī)則

王宸祚

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025

英美法系國家采取商業(yè)判斷規(guī)則之目的，主要是為保障董事在資訊充足且所為是公司最佳利益所作成的判斷，應(yīng)由全體股東共同承擔(dān)投資風(fēng)險，而非于事后風(fēng)險發(fā)生后將責(zé)任歸咎于董事，此舉方能使董事積極進取、勇于承擔(dān)風(fēng)險，進而創(chuàng)新商業(yè)活動為公司追求最大之利益。法院在判斷此類訴訟時，只要基于無利害關(guān)系董事之善意，且謹慎地評估商業(yè)風(fēng)險，將股東對公司投資最大化，若僅因財務(wù)損失致使董事負擔(dān)賠償者，董事會越來越不可能執(zhí)行合理但具有風(fēng)險之商業(yè)策略以增進利益，反而對公司是損失。

在英美法系“商業(yè)判斷規(guī)則”適用于注意義務(wù)與善意義務(wù)的違反案件，對于忠實義務(wù)違反案件則適用“整體公平性”原則。這是因為董事如未能善盡注意，作出最好商業(yè)決策，市場機制自會懲罰董事，不應(yīng)由缺乏商業(yè)知識和管理經(jīng)驗的法官介入，但董事忠實義務(wù)違反并非如此，其多涉及“重大的、一次性掠奪行為”，此類行為對公司造成較大損害，若透過市場力量制裁違法董事是較困難，故需法院介入。以下商業(yè)判斷規(guī)則說明，主要涉及注意義務(wù)或善意義務(wù)違反案件的處理。

一、商業(yè)判斷規(guī)則的起源

在 1923年 Allied Chemical & Dye Corp.v.Steel & Tube Co.146一案中，法院認為董事在進行公司資產(chǎn)買賣的交易行為時，有義務(wù)讓公司獲取合理價格，而不能輕率為之，但價格不適當(dāng)并非導(dǎo)致交易發(fā)生詐欺，若要證明董事違反忠實義務(wù)，須與合理價格落差顯然高到僅認定詐欺程度始可。法院透過嚴格的審查標準審理，表明不愿以事后過于積極檢視公司經(jīng)營管理決策，可謂商業(yè)判斷規(guī)則的濫觴。

Aronson v.Lewis一案中，德拉瓦州最高法院對商業(yè)判斷規(guī)則的概念，因表述精確，后被法院實務(wù)多引用。其認為商業(yè)判斷規(guī)則為推定，其假定公司董事在商業(yè)決策過程，在充分了解資訊的基礎(chǔ)上，以善意且誠實地相信其所為是公司利益最大化。若董事決策權(quán)并無濫用，其進行的商業(yè)經(jīng)營判斷將為法院所尊重，若讓董事承擔(dān)責(zé)任，則需要舉證足以推翻該項推定的事實，如惡意為之或資訊不足所作決策。但商業(yè)判斷規(guī)則并非實質(zhì)法律規(guī)則，其為推定董事在掌握資訊的基礎(chǔ)上，依其善意所為公司與股東最大利益做出商業(yè)決策，此項推定亦適用于推定董事并無詐欺、惡意或私人交易的行為，此商業(yè)決策會被認可，除非不具有任何合理的商業(yè)目的。故董事會行為若已具合理注意、善意并誠實確信其行為對公司為有利者，法院對該決策給予尊重，不認定該決策無效，亦不審查合理性，即法院不會以自己觀點取代董事會想法。

商業(yè)判斷規(guī)則的主要目的在限制及減輕董事及經(jīng)理人的經(jīng)營責(zé)任，并非其行為準則，僅作為司法審閱標準。商業(yè)判斷規(guī)則系有利于董事的推定原則，即在訴訟上會假設(shè)董事的商業(yè)決定系于充分告知所為判斷，并推定董事系為善意所為。商業(yè)判斷規(guī)則認為：若董事們所為經(jīng)營決策，需經(jīng)司法嚴格審查，則可能會造成股東利益減少，因若嚴格審查，會造成寒蟬效應(yīng)，董事們所為更加保守，對公司整體利益反而是負面影響，若董事們均擔(dān)憂所作決策是錯的或不適當(dāng)?shù)亩袚?dān)責(zé)任，那市場將變得不具任何風(fēng)險，經(jīng)濟亦不會有進步。而法官以外人角色，去介入高專業(yè)性公司經(jīng)營，并不合適，即法院對處理公司長期繼續(xù)性、 動性之關(guān)系是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

在美國法律協(xié)會所擬公司治理準則中第4.01（c）條說明商業(yè)判斷規(guī)則的定義，其認為，基于善意為經(jīng)營判斷的董事或經(jīng)理人認為其已履行注意義務(wù)：（1）對經(jīng)營判斷事項不具利害關(guān)系；（2）依當(dāng)時情形，董事合理地相信在適當(dāng)范圍內(nèi)了解與決策相關(guān)資訊；（3）合理相信該決策系為公司利益最大化。簡言之，董事決策需善意透過其合理相信為公司利益最大化，且有著一般理性的人在相同地位及情況，合理期待執(zhí)行職務(wù)的注意內(nèi)涵。只要符合規(guī)定，股東除非得舉證加以證明董事違反注意義務(wù)或未盡善意，無需對公司負起損害責(zé)任。

二、商業(yè)判斷規(guī)則的法理基礎(chǔ)

商業(yè)判斷規(guī)則背后的法理基礎(chǔ)，有五項理由：

（一）法院承認董事只要無個人利益，出于善意，并基于充分資訊所作成決策，即使事后觀察其決定可能為輕率、錯誤，且造成公司巨大損失，董事亦無需負賠償責(zé)任，借此鼓勵勇于擔(dān)任董事者來經(jīng)營公司，避免影響經(jīng)濟發(fā)展。

（二）因商業(yè)決策充滿風(fēng)險及不確定性，透過商業(yè)判斷規(guī)則可保護董事，可使其愿意從事具風(fēng)險但可創(chuàng)造利潤的行為。另基于經(jīng)營效率，公司決策者應(yīng)被允許可充分決策并享有免于司法機關(guān)事后猜測的相對自由，鼓勵董事或經(jīng)理人進行創(chuàng)新、進入新市場或開發(fā)新產(chǎn)品、或承擔(dān)其他風(fēng)險。對股東而言，是在自愿下承擔(dān)不佳經(jīng)營判斷的風(fēng)險。

（三）商業(yè)判斷規(guī)則需避免法院過度介入其所不熟悉商業(yè)決策領(lǐng)域，因法院在公司經(jīng)營決策不足勝任其職，董事在許多情形下，較法官更適合從事經(jīng)營判斷。故董事會是處于管理、決策公司事務(wù)的最佳地位者，并非法院。

（四）基于企業(yè)所有及經(jīng)營分離原則，若讓股東經(jīng)常輕易請求法院審查董事會的經(jīng)營管理決策，公司決策權(quán)可能會將董事會轉(zhuǎn)移至興訟的股東。即商業(yè)判斷規(guī)則的功能，在保護公司及股東，免于受其他股東不當(dāng)?shù)纳嫒搿?/p>

（五）商業(yè)判斷規(guī)則認為，若股東對董事會的決策有所不滿者，且董事執(zhí)行職務(wù)確有不當(dāng)時，可在股東會投票表決解任該董事，無需法院介入。因此，商業(yè)判斷規(guī)則是尊重董事職權(quán)及其決定。

三、商業(yè)判斷規(guī)則的適用要件

商業(yè)判斷規(guī)則的適用要件是指法院在適用商業(yè)判斷規(guī)則對董事進行保護時所考慮權(quán)衡因素，以判斷是否對董事行為進行司法審查。

（一）商業(yè)決策或判斷的存在

董事行為如證明屬于商業(yè)決策或判斷事項，便受商業(yè)判斷規(guī)則的保護，若僅涉及如合約有效與否的法律解釋者，則非經(jīng)營判斷的范疇，當(dāng)然不受該規(guī)則的保護。如德拉瓦州最高法院在Aronson v.Lewis一案中，認為該規(guī)則僅適用董事作為，如董事怠忽職守或消極不為，除非不作為是目的，可認為“有意識決定”屬經(jīng)營判斷行為行使外，商業(yè)判斷規(guī)則仍無適用的可能。

公司董事的決策或判斷，需具獨立性，若僅為執(zhí)行長或控制股東的“橡皮圖章”，其行為并非經(jīng)營判斷。即要求董事進行判斷或決策，實際上是要求被討論的議題必須提出動議或投票表決。但批評者認為過于注意程序?qū)Ω纳乒緵Q策的質(zhì)與量其效用不大，僅增加董事會演戲成本與紙張量。

（二）決策必須出于合理適當(dāng)?shù)淖⒁?/h3>

董事依據(jù)充分資訊基礎(chǔ)為決策的義務(wù)，系商業(yè)判斷規(guī)則的“合理適當(dāng)注意”之要素。董事為獲得商業(yè)判斷規(guī)則的保護，應(yīng)依據(jù)合理充分的資訊為基礎(chǔ)進行商業(yè)決策，此為決策所應(yīng)遵循程序，無涉決策內(nèi)容。

合理注意的要求，美國聯(lián)邦法院于1990年在 In re Consumers Power Co.V.Derivative Litigation一案中，提出詳細論述。其認為：所謂合理注意的要求，并非要求董事須從事理想與完美的調(diào)查，并預(yù)測所有議案得經(jīng)任何提起股東代表訴訟原告的批判，及未來法院的理想與完美審查。其被要求者僅系盡合理努力以獲致具充分資訊的經(jīng)營判斷。在考量經(jīng)營判斷是否系基于具充分資訊而為之者，重點在于董事是否取得其決策當(dāng)時可取得之全部重要資訊，并整體分析了解。至 “合理”判斷取決于環(huán)境、時間、資源及其他資訊。且法院在認定合理性時，不得任意評斷董事決策。

上述實務(wù)見解，要求董事盡合理努力以獲取充分資訊，進而進行經(jīng)營判斷，畢竟經(jīng)營者在多數(shù)情形下是在資訊不完整所為判斷，且取得愈詳盡資訊、進行調(diào)查越嚴格，可能因此錯失商機。

（三）與決策事項無利益關(guān)系

若董事在公司經(jīng)營過程中，基于個人或財務(wù)利益并從中獲得個人利潤，該董事則不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護。因董事若在交易中存在利害關(guān)系，通常無法以其專業(yè)性而獨立自主的為公司作出良好經(jīng)營判斷，故商業(yè)判斷規(guī)則認為董事為公司最大利益而為的經(jīng)營判斷推定，不具意義。且董事雖具個人利害關(guān)系或缺乏獨立性，若該交易或行為已具備此之要件，即其他董事過半數(shù)同意，則該董事要件欠缺可被治愈。在公司過半數(shù)董事均具個人利害關(guān)系或缺乏獨立性下，若交易或行為已由過半數(shù)不具利害關(guān)系董事會或委員會決議通過，仍適用商業(yè)判斷規(guī)則。

在現(xiàn)實上，要求董事在決策過程完全保持中立實際上難以為之，因為人與人間必有交集，董事亦可能利用此關(guān)系促成交易，故利益沖突是可能發(fā)生的。重點在董事在面對這些決策中，其利益沖突是否會影響其為公司利益所作判斷，此為商業(yè)判斷規(guī)則排除利益沖突情事的原因。

（四）決策基于善意

所謂善意是指具備誠實信念或目的，履行其忠實義務(wù)或責(zé)任，在商業(yè)過程中遵守合理商業(yè)規(guī)范以為公平交易，且無意獲取不正當(dāng)利益的狀態(tài)。學(xué)者Branson指出，律師往往會為交易雙方列出商業(yè)判斷規(guī)則要件，但即便要件均已符合，如律師認為不妥，在厘清不安感覺前，可奉勸當(dāng)事人暫緩交易，“善意”其實就是某種直覺標準的替代品，作為商業(yè)判斷規(guī)則的概括標準。按商業(yè)判斷規(guī)則若推定董事行為出于善意，其從事的行為皆系為公司的最佳利益出發(fā)，并禁止司法對此善意行為進行調(diào)查，可推論其不保護出于惡意行為，而惡意其內(nèi)涵是因不誠實目的或違反道德，企圖以詭計或惡劣心態(tài)的故意不正行為。

故商業(yè)判斷規(guī)則推定董事行為，均為基于善意、真實相信其所從事行為系為公司最大利益，除非董事非法、詐欺或惡意行為，導(dǎo)致?lián)p害股東權(quán)益。起訴股東若欲質(zhì)疑，需提出具體事證證明董事的決策全然是因個人利益的動機而為之，不能僅以采取另一行為對公司較為有利、董事做出不夠謹慎的決定、判斷錯誤或其他空泛字眼指控，判斷錯誤并不足以構(gòu)成衡平干涉的理由，畢竟法院往往會尊重董事會擁有經(jīng)營判斷的裁量權(quán)，而不輕易進行審查。準此法院原則多會尊重董事決策，享有善意推定，股東并無權(quán)干涉此權(quán)力。

（五）無濫用裁量權(quán)情形

德拉瓦州最高法院在Warshaw v.Calhoun一案認為，在無證據(jù)顯示董事濫用裁量權(quán)的情形，法院不會介入董事經(jīng)營判斷。在1984年Aronson v.Lewis一案，法院表示：“若董事無濫用裁量權(quán)情形，則法院將尊重董事會的決策判斷”。依上述見解，商業(yè)判斷規(guī)則并非完全排除法院審查董事會實質(zhì)決策的可能，僅為司法審查并非以法官觀點取代董事觀點，而認定董事行為是否構(gòu)成裁量權(quán)的濫用。裁量權(quán)濫用，其涉及股東主張董事判斷乃為不合理，導(dǎo)致超過董事被賦予的裁量范疇時，法院應(yīng)以自己對該經(jīng)營判斷的合理性進行分析。

對于上述見解，德拉瓦州最高法院法官Norman Veasey認為：即使適用商業(yè)判斷規(guī)則，仍有一些微小司法審查空間。商業(yè)判斷規(guī)則仍有其界線，若董事決策是過分的或重大濫用裁量權(quán)的情形，或找不到合理商業(yè)目的可支持，或其他類似情形時，該董事決策即不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護。

（六）未涉及詐欺、違法、越權(quán)行為，或浪費公司資產(chǎn)

若董事會所為的決定構(gòu)成詐欺、違法行為、或?qū)儆跈?quán)限外行為的，即使所為系為公司及股東的最佳利益，仍不受商業(yè)判斷規(guī)則保護。浪費公司資產(chǎn)，是指公司資產(chǎn)交換對價，不成比例導(dǎo)致任何理性的人均不相信其對公司并有無任何助益，或根本沒有對價，即事實之饋贈行為。按董事浪費公司資產(chǎn)，屬違反忠實義務(wù)外的獨立原因，亦不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護。多發(fā)生于非為公司利益，而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)或取得相當(dāng)對價利益者。

四、結(jié)語

法官對于商業(yè)判斷規(guī)則的運用原則，在違反忠實義務(wù)案件會有所限制，而違反注意義務(wù)與善意義務(wù)的案件則予以適用。因為注意義務(wù)與善意義務(wù)并非出自董事故意為之，所以在不違反個人道德的情形是可以適用的，因為董事若未善盡其注意義務(wù)與善意義務(wù)，因而造成商業(yè)決策有過失，市場的運作對董事自會應(yīng)有其懲罰機制，而法官并無相關(guān)經(jīng)營管理知識及經(jīng)驗，不宜過度介入公司的運作。

筆者認為，商業(yè)判斷規(guī)則的適用要件，包括：商業(yè)決策或判斷的存在、決策必須出于合理適當(dāng)?shù)淖⒁狻⑴c決策事項無利益關(guān)系、決策基于善意、無濫用裁量權(quán)情形、未涉及詐欺、違法、越權(quán)行為，或浪費公司資產(chǎn)等六項，可以發(fā)現(xiàn)商業(yè)判斷規(guī)則是在董事在公司正常運作下并未故意造成公司經(jīng)營而為之行為。即商業(yè)判斷規(guī)則是為了緩和注意義務(wù)，而忠實義務(wù)因可能會有涉及“重大的、一次性掠奪行為”的情形，故商業(yè)判斷規(guī)則在應(yīng)用在忠實義務(wù)上必須嚴格認定。