我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的法制化構(gòu)想

劉宇暉

華北電力大學(xué)法政系，河北 保定 071051

2015年國務(wù)院印發(fā)《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（以下簡稱《綱要》），指出：數(shù)據(jù)已成為國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，大數(shù)據(jù)正日益對全球生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)活動以及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制、社會生活方式和國家治理能力產(chǎn)生重要影響。政府因公權(quán)力行使掌控了大量的數(shù)據(jù)，但我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享不足?！毒V要》將“加快政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享”作為首要任務(wù)，全國人民代表大會亦將“加快政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享”列為“十三五”規(guī)劃，國務(wù)院各部委和一些地方相繼出臺相關(guān)政策文件①，探索、推動政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享。2020年1月1日開始實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》再次強(qiáng)調(diào)政府?dāng)?shù)據(jù)的開放共享。但是，實踐層面，我國政府?dāng)?shù)據(jù)的開放共享仍存在著“不敢”、“不愿”、“不能”、“不便”等問題。為實現(xiàn)《綱要》的首要任務(wù)，加快和落實我國政府?dāng)?shù)據(jù)的開放共享，法制化是必經(jīng)的路徑。

一、我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的困境

我國政府?dāng)?shù)據(jù)開方共享的困境主要存在于各方面。第一，思想層面，政府“不愿”、“不敢”開放數(shù)據(jù)。

第二，制度層面，缺乏統(tǒng)一、明確、具有操作性的政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享規(guī)則。雖然國家頂層設(shè)計者們已然認(rèn)識到政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的重要戰(zhàn)略意義，確立了政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的目標(biāo)，國務(wù)院各部委、一些地方都積極出臺了有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的文件，但是這些制度限于一部一委或一地，與數(shù)據(jù)開發(fā)利用的跨行業(yè)、跨區(qū)域的多樣化特性相違背。信息資源部門化，部門資源利益化現(xiàn)象普遍存在，給數(shù)據(jù)資源的共享協(xié)同架設(shè)了難以逾越的屏障，加劇了信息資源分割和壟斷，阻礙了政府信息資源有效整合和綜合應(yīng)用。②政府?dāng)?shù)據(jù)的開放共享需要國家層面的統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

第三，技術(shù)層面，多數(shù)政府部門不具有落實數(shù)據(jù)開放共享的技術(shù)儲備。政府各工作部門各司其職，各類信息的電子化程度雖在逐年加大，但僅限于政府內(nèi)部局域網(wǎng)的存儲與傳輸，并不足以搭建供公眾訪問的數(shù)據(jù)開放共享平臺。許多政府網(wǎng)站當(dāng)面臨用戶的集中訪問時，經(jīng)常癱瘓或顯示“系統(tǒng)維護(hù)中……”。政府?dāng)?shù)據(jù)的存儲在網(wǎng)絡(luò)安全性上亦存在不足。近幾年數(shù)據(jù)泄密事件層出不窮。政府?dāng)?shù)據(jù)平臺脫離內(nèi)網(wǎng)，進(jìn)入外網(wǎng)，必然引致數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的幾何倍增長。

二、以法律規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享

破解我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的困境需要解決思想層面、制度層面和技術(shù)層面存在的問題。在思想層面，轉(zhuǎn)變政府的舊意識，使其認(rèn)識到政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的必要性和重要性，從“不愿”、“不敢”開放數(shù)據(jù)到積極主動開放數(shù)據(jù)。在制度層面，加強(qiáng)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的制度供給，制定政策和法律，明晰數(shù)據(jù)開放的范圍、方式方法、權(quán)利義務(wù)等。在技術(shù)層面，建立專業(yè)機(jī)構(gòu)專項負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)開放平臺，配置專業(yè)人員負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)存儲、傳輸與數(shù)據(jù)安全。

上述各層面舉措要落到實處必須走法制化道路，以法律規(guī)定政府?dāng)?shù)據(jù)開放是政府的義務(wù)而非權(quán)利，公眾有權(quán)要求政府開放法定的數(shù)據(jù)范圍，政府無法定事由拒絕公眾獲取數(shù)據(jù)的請求，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。政府將不能再因“不愿”、“不敢”而封閉管控數(shù)據(jù)。以統(tǒng)一的法律規(guī)范替代政出多頭、各司其職的部委或地方政策，將政府?dāng)?shù)據(jù)開放法定化，依照法定的程序開放。依據(jù)法律構(gòu)建統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺，搭建政府各部門、各地方政府與統(tǒng)一數(shù)據(jù)平臺間的內(nèi)部數(shù)據(jù)傳輸通道。統(tǒng)一數(shù)據(jù)開放平臺管理者負(fù)責(zé)平臺運(yùn)行的技術(shù)問題、保障數(shù)據(jù)傳輸安全、存儲安全等。

三、我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的立法構(gòu)想

法制化是實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的必經(jīng)之路，全國統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)開放法有助于推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)突破部門、跨越地方，實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的最大化。我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的立法應(yīng)由全國人大常委會制定，具體包括基本原則、開放數(shù)據(jù)的范圍、方式、各方的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任等。

（一）基本原則

政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享法制的基本原則包括：義務(wù)性、普遍性、平等性、便捷性。

義務(wù)性，即指在數(shù)據(jù)開放共享的法律關(guān)系中，政府是義務(wù)主體，有義務(wù)向公眾開放、提供政府?dāng)?shù)據(jù)，除非法定不公開的數(shù)據(jù)不得拒絕，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的義務(wù)性源于政府?dāng)?shù)據(jù)來源的公共性，有利于破解政府“壟斷”數(shù)據(jù)。

普遍性，即指除非法律規(guī)定不予公開的數(shù)據(jù)，政府?dāng)?shù)據(jù)均應(yīng)開放和共享。不予公開的數(shù)據(jù)主要包括國家機(jī)密、商業(yè)秘密和個人隱私，法律應(yīng)嚴(yán)格的限定這兩密一私，不能使之成為阻礙數(shù)據(jù)開放的借口。對能夠采用匿名化處理的個人隱私數(shù)據(jù)應(yīng)允許開放。

平等性，即指使用數(shù)據(jù)的申請者應(yīng)受到平等的非歧視的對待。政府?dāng)?shù)據(jù)作為公共資源，應(yīng)允許公眾平等的獲得，進(jìn)而為各自的數(shù)據(jù)開發(fā)提供同等的數(shù)據(jù)資料。

便捷性，即指政府向申請者開放和提供數(shù)據(jù)的方式應(yīng)當(dāng)簡便，數(shù)據(jù)開放的平臺應(yīng)不斷總結(jié)數(shù)據(jù)開放的申請，改進(jìn)數(shù)據(jù)開放的方式，努力實現(xiàn)數(shù)據(jù)開放的格式化和自動化。

（二）開放共享數(shù)據(jù)的范圍

政府?dāng)?shù)據(jù)的開放和共享是普遍的，但不是絕對的，立法應(yīng)明確哪些數(shù)據(jù)是不應(yīng)當(dāng)公開的，不應(yīng)公開的數(shù)據(jù)之外就是應(yīng)當(dāng)公開的。從不應(yīng)當(dāng)公開的角度界定開放數(shù)據(jù)的范圍有利于防止政府再公開數(shù)據(jù)范圍上的推諉和消極。

不應(yīng)公開的數(shù)據(jù)主要是國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私。但國家秘密的界定國應(yīng)符合相關(guān)的立法，不能有政府隨意界定國家秘密的范圍。目前我國政府傾向于國家秘密的擴(kuò)大化界定，甚至一些公眾適用的官方文件也界定為國家秘密，無疑是一種錯誤的做法。商業(yè)秘密由企業(yè)控制不應(yīng)為公眾知悉，政府行使公權(quán)力過程中獲悉的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)保密，不應(yīng)向第三人開放。政府再行使公權(quán)力時獲悉的個人隱私不應(yīng)向第三人開放。個人信息保護(hù)近年來受到廣泛關(guān)注，利用個人信息實施危害個人財產(chǎn)、健康、生命安全的事件時有報道，如徐玉玉案。政府開放數(shù)據(jù)時，應(yīng)注意個人信息保護(hù)，未有法律依據(jù)不得泄露個人信息。有關(guān)個人信息的開放共享應(yīng)進(jìn)行匿名化處理，平衡個人信息保護(hù)和數(shù)據(jù)利用間的利益。

（三）政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的方式

立法應(yīng)明確政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的方式，建立統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享平臺。各地各部門政府應(yīng)通過內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)的方式向該平臺提供應(yīng)開放共享的數(shù)據(jù)，平臺有權(quán)制定提供數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和提供數(shù)據(jù)的時間和方式等，各政府部門應(yīng)按照規(guī)定的時間和方式提交數(shù)據(jù)。平臺有權(quán)監(jiān)督、敦促各政府部門提供應(yīng)開放的數(shù)據(jù)。

建立統(tǒng)一政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享平臺的優(yōu)勢有三，其一，提升公眾獲取、開發(fā)數(shù)據(jù)的便捷，無需多方多次請求，且數(shù)據(jù)格式更加統(tǒng)一，數(shù)據(jù)開發(fā)利用的效率增加而成本降低。其二，消減數(shù)據(jù)開放共享中的權(quán)力障礙，法定統(tǒng)一的平臺較之需要數(shù)據(jù)的特定個體更有可能形成對抗各地各部門政府公權(quán)力的優(yōu)勢，減少政府不愿自曝其短的“敝帚自珍”。其三，減少數(shù)據(jù)開放共享平臺的重復(fù)建設(shè)，有助于集中技術(shù)力量保障平臺數(shù)據(jù)安全。各地各部門各行其事、各建平臺，實屬重復(fù)建設(shè)，浪費(fèi)建設(shè)、維護(hù)資金，還可能在數(shù)據(jù)安全上存在疏漏，增加數(shù)據(jù)安全風(fēng)險。

（四）各方主體的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任

政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享中主要存在原始數(shù)據(jù)來源者、政府、政府?dāng)?shù)據(jù)平臺和數(shù)據(jù)利用這四方主體。立法應(yīng)規(guī)定這四方主體在各法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，規(guī)范各主體的行為權(quán)限。

政府因公權(quán)力行使有權(quán)自原始數(shù)據(jù)來源者處獲取原始數(shù)據(jù)，并有義務(wù)將之提供給政府?dāng)?shù)據(jù)平臺，數(shù)據(jù)利用者有權(quán)依法定程序自政府?dāng)?shù)據(jù)平臺獲取開放數(shù)據(jù)。原始數(shù)據(jù)來源者有權(quán)因數(shù)據(jù)開放危及其個體權(quán)利要求不開放其個人數(shù)據(jù)，政府?dāng)?shù)據(jù)平臺有權(quán)要求政府及時按質(zhì)提供應(yīng)開放的數(shù)據(jù)，有義務(wù)停止對不應(yīng)開放數(shù)據(jù)的開放，有義務(wù)向合法的數(shù)據(jù)利用者無歧視的提供開放數(shù)據(jù)。違反法定義務(wù)的主體應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以保障法律的實施。

綜上，政府?dāng)?shù)據(jù)開放與共享不能僅存在于政府的政策中，唯有將政策轉(zhuǎn)化為法制，將政府開放數(shù)據(jù)的權(quán)力轉(zhuǎn)化法定的數(shù)據(jù)開放的義務(wù)，將政策中的抽象倡議轉(zhuǎn)化為法制中的具體權(quán)利義務(wù)、方式方法，才能將政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享有理想轉(zhuǎn)為現(xiàn)實。

注釋：

①例如：2016年2月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于全面推進(jìn)政務(wù)公開工作的意見》，2017年頒布的《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》，2018年頒布的《廣東省政務(wù)數(shù)據(jù)資源共享管理辦法（試行）》，等等．

②翟云．中國大數(shù)據(jù)治理模式創(chuàng)新及其發(fā)展路徑研究[J]．電子政務(wù)，2018（08）：12-26．