初析抽獎式有獎銷售

程佳慧

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063

一、不正當(dāng)有獎銷售的概述

（一）不正當(dāng)有獎銷售的概念

有獎銷售是指經(jīng)營者在販賣商品或者提供服務(wù)時，以附加提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益作為贈予或者獎勵消費者的方式，達到促進銷售目的的行為①。有獎銷售分為附贈式和抽獎式。附贈式有獎銷售是指經(jīng)營者在販賣商品或者提供服務(wù)時，附加向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟利益的行為，主要表現(xiàn)為附帶小樣、隨物贈送等②。筆者認為，附贈式的有獎銷售對于廣大消費者利大于弊，法律對其禁止性的規(guī)定較少，顯然立法者的態(tài)度很明確。因此本文將著重討論另一種有獎銷售類型。抽獎式有獎銷售是指以抽簽、搖號、轉(zhuǎn)發(fā)等一些方法來決定消費者能否中獎的有獎銷售方式③。從定義來看，該種有獎銷售能否中獎屬于概率問題。它既可以給消費者帶來經(jīng)濟利益，還可以降低經(jīng)營者的成本，獲取利潤。該種行為在一定程度上可以維持市場秩序，促進消費，但由于在利益的誘惑下，會出現(xiàn)一些不正當(dāng)?shù)某楠勈降匿N售方式，在違背基本公序良俗和誠信原則的前提下，打著有獎銷售的幌子對消費者進行欺騙，推廣一些質(zhì)量參差不齊或不符合安全標準的產(chǎn)品。這些商家追名逐利，已忘初心，在有獎銷售的過程中超過法定范圍，不僅擾亂市場秩序，滋生了一些不良的社會風(fēng)氣，而且對消費者的利益也造成嚴重沖擊。

（二）有獎銷售的構(gòu)成要件

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定有獎銷售的三種禁止行為。從該條的規(guī)定，有獎銷售的主體是經(jīng)營者和消費者。隨著信息化時代的迅速發(fā)展，微博平臺逐漸成為當(dāng)代年輕人沖浪的聚集地，隨之而來的是各種博主直播抽獎，為吸引網(wǎng)民的眼球，直播抽獎的內(nèi)容十分誘人，筆者見過最誘人的一次是轉(zhuǎn)發(fā)微博送汽車。那么這種行為，該如何界定呢？顯然這種行為不僅僅局限于經(jīng)營者和消費者了，而且消費者只需轉(zhuǎn)發(fā)微博，無需實質(zhì)性的購買商品。通常情形下，抽獎博主利用大眾的投機心理，順勢提高自己的關(guān)注度，擴大經(jīng)營者的影響力，從而達到提升競爭力的效果。若按照該條規(guī)定的構(gòu)成要件來看，這種情況顯然不屬于上述有獎銷售的范圍內(nèi)，《反不正當(dāng)競爭法》也無法對其進行規(guī)制。其次，該條規(guī)定有獎銷售的范圍是在銷售過程中，經(jīng)營者以銷售為主，附帶性的提供經(jīng)濟利益。但在現(xiàn)實中，沒有消費行為卻有抽獎行為卻隨處可見。比如，持某超市的會員卡即可參與抽獎。該種行為給消費者造成了好像沒有花錢就有參與抽獎的資格的錯覺，其實并不然，這是超市經(jīng)營者變相的進行促銷，辦理了會員卡消費者會因此來超市購物，這也干擾了其他超市的正常經(jīng)營秩序，這里就不同于上述的微博平臺抽獎。因此，筆者認為該種行為也應(yīng)當(dāng)被納入不正當(dāng)有獎銷售行為當(dāng)中。

二、目前對于抽獎式有獎銷售的現(xiàn)狀分析

《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款、第三款、第二十二條，以及《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第六條中，對有獎銷售作了補充規(guī)定。從當(dāng)前現(xiàn)狀立法即可看出，抽獎式有獎銷售的規(guī)定僅停留在形式。首先，有獎銷售的定義，主體為經(jīng)營者和消費者，顯然通過上述分析，未購買物品也能參與抽獎，對于這類人群就無法規(guī)制。其次，對規(guī)范抽獎過程透明化、程序化，防止“暗箱操作”情況需完善，再次，目前《反不正當(dāng)競爭法》并未完整的規(guī)定有獎銷售的種類，無法有效地解決市場層出不窮的抽獎方式，最后，對于違法抽獎的后果的法律責(zé)任規(guī)定甚少，罰款限額對于部分有實力的經(jīng)營者來說構(gòu)不成威脅。筆者將從以上幾個方面對目前立法現(xiàn)狀提出建議。

三、抽獎式有獎銷售的法律規(guī)制合理化建議

在該種有獎銷售中，經(jīng)營者利用獎品或者獎金的誘惑力，左右消費者對產(chǎn)品的自主選擇。若抽獎式有獎銷售運轉(zhuǎn)得當(dāng)，有利于市場競爭，刺激消費。因此，規(guī)范這類行為顯得尤為重要。

（一）完善現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)定

首先，擴大有獎銷售的行為主體，因為這不僅局限于經(jīng)營者和消費者。筆者認為“行為人”更能準確概括這類主體，因為在某些特殊的有獎銷售中，傳統(tǒng)意義上的經(jīng)營者并不參與其中，而是“被授權(quán)或委托主體”與消費者進行有獎銷售，另外，沒有實際購買物品的“消費者”也會與經(jīng)營者或者“被授權(quán)或委托主體”之間進行有獎銷售行為。即定義為：有獎銷售是指行為人販賣商品或提供服務(wù)，附加向購買者或有關(guān)當(dāng)事人提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。其次，增加對于抽獎式有獎銷售的程序性規(guī)定，使其更加規(guī)范化、透明化。我國目前的抽獎式有獎銷售行為由于法律對其規(guī)定較少，實踐中存在著大量不規(guī)范的問題，如，任何一個經(jīng)營者都可以發(fā)起這種抽獎式銷售行為而無需備案，這樣一來就有一些不法經(jīng)營者的不當(dāng)抽獎行為披上了合理的外衣。因此，國家應(yīng)該增設(shè)相關(guān)的法律法規(guī)，制定一套完善的抽獎式有獎銷售的程序性規(guī)定。如微博轉(zhuǎn)發(fā)抽獎需到平臺備案，一旦有人舉報，微博平臺立即介入調(diào)查，保證這種抽獎的公平性。而現(xiàn)實中首先要建立抽獎信息申報制度，經(jīng)營者擬將抽獎的金額、數(shù)量、價格、概率、方法等提交給申報部門，由申報部門統(tǒng)一審批，確認無誤方可通過審批，對于金額較大、或者吸引力較大的有獎銷售不僅要提前申報，還需要到當(dāng)?shù)氐墓ど绦姓芾聿块T進行備案④。這樣不僅能起到防范弄虛作假的行為，而且也能起到監(jiān)督制約的作用；如有必要，建立抽獎信息公示制度，包括抽獎金額、兌獎時間、地點、中獎人員名單等。最后，關(guān)于抽獎式有獎銷售的最高金額上限問題，籠統(tǒng)的規(guī)定不超過五萬過于機械，筆者認為應(yīng)根據(jù)消費者消費商品的金額來規(guī)定獎品的價值會比較合理，若買一個包子，就可以獲得抽到美的冰箱的資格，很容易理解成不正當(dāng)競爭。如另外，對于一些學(xué)者主張制定《有獎銷售法》，筆者的觀點是若能完善當(dāng)前關(guān)于有獎銷售的法律法規(guī)，重新制定新法的意義甚微。

（二）擴大違法者的責(zé)任范圍

從上述分析來看，目前違反不正當(dāng)競爭的法律后果僅是停止違法行為加罰款。而這種懲罰力度遠遠不夠。因此，首先應(yīng)當(dāng)完善民事責(zé)任，在抽獎式有獎銷售的過程中，獎品造成人身傷害時，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，若未及時兌獎造成中獎?wù)呓?jīng)濟損失，也要予以賠償。其次，要適當(dāng)規(guī)定刑事責(zé)任。對于主觀惡性小又未造成嚴重后果的予以懲戒；對于主觀惡性大又造成嚴重后果的予以法律制裁，依法追究其刑事責(zé)任。

注釋：

①楊豐合．論<反不正當(dāng)競爭法>中對不正當(dāng)有獎銷售行為的法律規(guī)制[J]．法學(xué)研究，2019．01．

②張梓恒．附贈式有獎銷售中贈送物品的性質(zhì)研究[J]．經(jīng)濟與法，2017．5．

③夏年豐．不當(dāng)抽獎式有獎銷售行為的法律探析[J]．科教導(dǎo)刊，2015．10（上）．

④陳敏．我國違法有獎銷售行為立法缺陷及完善[J]．政法論壇，2007．05．