對(duì)依法行政原則中“法”的思考

林南旭

四川師范大學(xué)，四川 成都 610066

在習(xí)近平總書記的號(hào)召下，“依法治國(guó)”成為了我國(guó)現(xiàn)行的一項(xiàng)國(guó)家治理的基本方略，為我國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)留下了“清氣滿乾坤”。但從以往實(shí)踐的展開來(lái)看，卻也逐漸暴露出當(dāng)下社會(huì)對(duì)該原則認(rèn)識(shí)的模糊，不能清晰地理解該原則中“法”的涵義，因而導(dǎo)致社會(huì)執(zhí)行法令的效率較為低下，不能實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的初心。加之近來(lái)第三部門的勃興，行政契約也隨之發(fā)展，對(duì)傳統(tǒng)依法行政原則中的“法”提出了新的挑戰(zhàn)。為讓我國(guó)的行政法“破繭而出”、“日就月將”，確有必要對(duì)依法行政原則中“法”的釋義作出進(jìn)一步的完善和解析。

一、依法行政原則的含義

在不同的國(guó)家和地區(qū)，因政治、歷史、社會(huì)等因素的不同，故而對(duì)該原則的認(rèn)知和命名也不盡相同。再者，依法行政這一概念的形成和內(nèi)容、框架的變化，與行政法的研究和突破漸趨于同，逐漸出現(xiàn)了由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的突破與并行的體例。概念的突破，內(nèi)容、框架的發(fā)展和變化并駕齊驅(qū)，但是，一個(gè)共同的訴求沒(méi)有改變，那就是行政權(quán)的行使必須嚴(yán)格遵循法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，不得濫用公權(quán)力。這也凸顯了該原則的基本內(nèi)涵——為了保障公民的個(gè)人權(quán)益和社會(huì)的公共利益，要求一切國(guó)家機(jī)關(guān)的行政行為應(yīng)當(dāng)具有合法性，應(yīng)當(dāng)服從法律法規(guī)。盡管時(shí)代在不斷發(fā)展、社會(huì)歷史在默默變遷，該要求或多或少受到了沖擊，并且有了些許松動(dòng)的脈象，但依然保持著該原則的基本精神和核心價(jià)值。

二、對(duì)各國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒——“法”的涵義？行政應(yīng)依什么“法”？

依法行政原則是當(dāng)下眾多國(guó)家所普遍遵循的一項(xiàng)基本原則，但因政治、經(jīng)濟(jì)、歷史等因素的不同，各國(guó)對(duì)其的理解和稱謂卻有所差異。那么，各國(guó)要求行政機(jī)關(guān)行政所依的“法”，到底是什么意義上的“法”呢？

（一）英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

在歷史上，有一位學(xué)者對(duì)英國(guó)的法治觀影響重大，那就是戴雪。戴雪將英國(guó)的法治觀歸納為三點(diǎn)，即法律至尊（英吉利人民受法律治理、唯獨(dú)受法律治理）、法律面前平等以及憲法是普通法律運(yùn)行的結(jié)果。從這個(gè)意義上來(lái)看，國(guó)王和大臣的作為應(yīng)產(chǎn)生于并受拘束于威斯敏斯特議會(huì)推出的立法文書或聯(lián)合王國(guó)最高法院所做的司法裁決?！胺ā奔础白h會(huì)立法”和“司法裁決”。

（二）美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

美國(guó)的法治觀可謂是對(duì)大英法治思想的衣缽秉承，在美國(guó)的法治領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)依法行政中所依的“法”，就只能是由參議院和眾議院組成的眾合國(guó)國(guó)會(huì)制定的法律，其核心是行政程序法。

（三）法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

作為行政法發(fā)源地之一的法國(guó)，依法行政原則也是由來(lái)已久了。從法國(guó)的法治觀看來(lái)，行政法治原則就是指行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格地遵循和服從法律法規(guī)。該原則要求行政作為必須以法律規(guī)范為裁量準(zhǔn)繩，除此之外，還要求行政機(jī)關(guān)必須積極作為以確保法律法規(guī)的推廣和施行。這里的“法”，其實(shí)是指廣義上的法律，即除了行政機(jī)關(guān)所做的行政條例，還包括憲法、法律解釋、司法解釋等等在內(nèi)。當(dāng)然，憲法對(duì)國(guó)會(huì)制定的法律與條例的關(guān)系做了界分，明確了各自的專屬范圍。

（四）德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

德國(guó)的合法行政原則（依照法律行政的原理）對(duì)大陸法系國(guó)家法治觀的影響可謂是潛移默化和源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，其中對(duì)我國(guó)的行政法理論、立法與實(shí)踐也提供了不少的經(jīng)驗(yàn)借鑒。在德國(guó)的法治觀中，“法律優(yōu)位”和“法律保留”的思想可謂是格外的突出和重要，奠基了整個(gè)法治領(lǐng)域的思想框架：法律優(yōu)位（“法律之最強(qiáng)力”）是指法律在行政的活動(dòng)中具有優(yōu)越的地位，一切行政活動(dòng)不得和法律相沖突；法律保留指只有在法律明確授權(quán)的情況下才可以實(shí)施某種行政行為。

（五）日本的經(jīng)驗(yàn)

日本行政法上的法源也比較廣泛，其中成文法源包括憲法、條約、法律、行政權(quán)制定的命令、地方公共團(tuán)體議會(huì)制定的條例和規(guī)則，不成文法源包含習(xí)慣法、判例法和行政上法的一般性原則。根據(jù)日本學(xué)者鹽野宏的認(rèn)識(shí)，日本的依法行政原理來(lái)自于德國(guó)行政法學(xué)家奧特· 瑪雅的“法的支配理論”。在該理論中，“法”是國(guó)家代議機(jī)關(guān)制定的規(guī)范，是國(guó)家意志的表現(xiàn)，同時(shí)也是司法活動(dòng)的基礎(chǔ)。

三、依法行政原則在中國(guó)的發(fā)展以及中國(guó)對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)

依法行政，用行政法來(lái)規(guī)范社會(huì)生活，是我們近些年來(lái)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展下的認(rèn)識(shí)深化和突破所在。由于中國(guó)在過(guò)去有著幾千年的封建專制的歷史，“君上大權(quán)”、三綱五常、封建特權(quán)等思想對(duì)人們的“摧殘”可謂是積重難返。但隨著新民主主義革命的勝利，社會(huì)主義新中國(guó)的建立讓人民群眾開始當(dāng)家做主，成為了國(guó)家真正意義的主人。而為保障社會(huì)生活中的民主權(quán)利，鞏固革命成果，確有必要對(duì)這種民主進(jìn)行制度化、法律化的演變這也就為我國(guó)從何依法治國(guó)、如何依法行政指引了方向：首先，依法行政原則的最終目的和追求是保障和鞏固革命的果實(shí)——社會(huì)主義民主；其次，行政所依的“法”必須是一種法律原則，必須具備法律性，而不是單單是一種純粹的結(jié)論或倫理，以此區(qū)分其與行政學(xué)，亦或是管理學(xué)上的原則；最后，因我國(guó)的特色中國(guó)社會(huì)主義機(jī)制——人民代表大會(huì)制度：在我國(guó)最高的立法機(jī)關(guān)和決策機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大及其常委會(huì)，這也就決定了我國(guó)行政機(jī)關(guān)所依的“法”——全國(guó)人民代表大及其常委會(huì)制定依照法定程序制定的法律法規(guī)。

四、對(duì)“法”的選擇——形式法治還是實(shí)質(zhì)法治？

對(duì)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的抉擇是對(duì)當(dāng)下中國(guó)法治觀的一種再思考。畢竟，隨著法治建設(shè)的不斷展開，依法行政觀念的逐漸深化，我們對(duì)法治又有了全新的看法和認(rèn)識(shí)。這時(shí)候，僅僅停留在形式法治無(wú)非是杯水車薪，是時(shí)候向法治的更高層次——實(shí)質(zhì)法治展開相應(yīng)的探索了。而在行政法的社會(huì)實(shí)踐中也屢屢呈現(xiàn)出這樣的情形：行政機(jī)關(guān)在適用法律明文規(guī)定達(dá)不到原本的預(yù)期、會(huì)引發(fā)和相對(duì)人亦或是第三人的沖突時(shí)，實(shí)踐者往往會(huì)在法律規(guī)定之中注入新的精神，或者突破、甚至背棄法律明文規(guī)定，去徹底消弭矛盾，而不讓“案了猶未了”。的確，因?yàn)榉梢?guī)定的客觀性，依據(jù)法律規(guī)范作出的判決，有時(shí)往往會(huì)“合法”，但不“合理”。而隨著社會(huì)主義民主法治建設(shè)的進(jìn)行，在追求判決合法性的同時(shí)，也需要對(duì)判決的合理性作出進(jìn)一步的考慮。但值得注意的是，法院對(duì)判決合理性的審查必須在合法性層面上來(lái)把握，這是在憲政結(jié)構(gòu)之下法院的角色與職能決定的。而所謂的“不合理”，也是只有在實(shí)質(zhì)上觸犯了法律的底線，才能進(jìn)行進(jìn)一步的處理。由此可見，“合法性審查是原則、合理性審查是例外”的說(shuō)法不見得是正確的。否則，就等于在該原則中注入了中國(guó)傳統(tǒng)文化的情愫，這其實(shí)是一種對(duì)英國(guó)合理性原則的誤讀。

五、對(duì)“法”的挑戰(zhàn)——行政契約的出現(xiàn)

隨著近來(lái)社會(huì)行政的不斷發(fā)展，行政契約也因之而生，這對(duì)傳統(tǒng)的依法行政原則帶來(lái)了不小的挑戰(zhàn)。畢竟應(yīng)然而生的這種特殊的“契約”，其實(shí)際上是游離于公法行為（權(quán)力性行為）與普通民事合同之間的一種特殊形態(tài)。當(dāng)然，這也就與傳統(tǒng)的依法行政原則之間發(fā)生了沖突、帶來(lái)了挑戰(zhàn)：其一，在傳統(tǒng)依法行政原則的觀念下，行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)必須以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)，必須服從法律，是一種機(jī)械的履行。但，行政契約的狀態(tài)是自由的，是基于自愿的前提下確立的，二者是否可以調(diào)和？其二，行政契約具備變通性和自由性，允許在沒(méi)有一定的法律依據(jù)的前提下，在不觸碰法律的底線的情況下，根據(jù)雙方亦或是多方的合意來(lái)確定其具體的行政權(quán)利和義務(wù)，分配相關(guān)義務(wù)，但這又是否會(huì)造成原來(lái)依法行政原則中已形成的框架和內(nèi)容變得愈加空洞化，甚至與初心背道而馳呢？為此，我贊同余凌云教授的觀點(diǎn)：確有必要對(duì)行政契約與依法行政原則之間的關(guān)系進(jìn)行再認(rèn)識(shí)：首先，對(duì)依法行政理論重新進(jìn)行解釋，以創(chuàng)造容納行政契約上述機(jī)動(dòng)性的可能性；其次，加強(qiáng)對(duì)行政契約行為規(guī)范與程序規(guī)范的立法，在尊重雙方合意、保證交易安全的前提下，盡量將行政契約的實(shí)踐納入依法行政理念的支配與控制之下，同時(shí)通過(guò)將行政契約的糾紛納入司法審查范疇，以保證行政契約符合法治主義要求。

六、結(jié)論

總而言之，在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，隨著新型民主的發(fā)展，確有必要對(duì)依法行政原則進(jìn)行再認(rèn)識(shí)，對(duì)“法”的涵義作出進(jìn)一步的闡釋。