魯迅肖像利益之配置及保護(hù)

摘 要：肖像權(quán)是民事法律中明確的一項(xiàng)重要的公民權(quán)利，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，改革的不斷深入，使得很多名人的肖像產(chǎn)生了巨大的市場(chǎng)價(jià)值。本文以魯迅的肖像權(quán)為例，運(yùn)用卡-梅框架，分析了魯迅肖像利益的配置及保護(hù)。

關(guān)鍵詞：肖像利益;卡梅框架 財(cái)產(chǎn)規(guī)則;責(zé)任規(guī)則

一、案例簡(jiǎn)介

1997年周海嬰訴浙江省郵局肖像侵權(quán)案一案中，被告未獲原告同意，1996年11月以紀(jì)念魯迅誕辰115周年為名，發(fā)行2000套載有魯迅肖像（定價(jià)1115元每套）的純金純銀郵票珍藏折;原告訴被告侵犯魯迅肖像權(quán)，要求被告停止侵權(quán)，向原告賠禮道歉，審理結(jié)果為民事調(diào)解結(jié)案，被告行為不構(gòu)成侵權(quán)，原告放棄訴訟請(qǐng)求;被告贈(zèng)送原告郵票珍藏折3套以資紀(jì)念。

二、基于卡-梅框架下的分析

（一）財(cái)產(chǎn)規(guī)則

在財(cái)產(chǎn)規(guī)則下，如果法律對(duì)于保護(hù)肖像的權(quán)利和義務(wù)做出了明確的規(guī)定，那么肖像侵權(quán)法律關(guān)系主體就能夠?qū)Ψㄒ娴慕灰變r(jià)格進(jìn)行談判。 基于財(cái)產(chǎn)規(guī)則，可以分情況闡述：其一，如果法授權(quán)利賦予原告周海嬰，那么在本案例中也就意味著死者的肖像使用權(quán)應(yīng)由其繼承人所享有。在這種情況下，原告即周海嬰是該法益的擁有者，那么他就享有定價(jià)權(quán)。如果他人包括被告在內(nèi)，想要使用魯迅先生的肖像，就應(yīng)該支付原告提出的價(jià)格，加以購(gòu)買。如果原告允許被告使用魯迅先生的肖像，那么被告就獲得了這一準(zhǔn)許;如果原告不允許被告使用，那么被告就不得使用。這種情況下原告享有定價(jià)權(quán)，雖然效率很高，但是原告可能會(huì)過分定制高價(jià)。其二，如果法授權(quán)利賦予了被告，那么在本案例中就意味著死者的肖像使用權(quán)不屬于其繼承人。被告可以任意的使用魯迅先生的肖像權(quán)，如果原告想要被告停止使用魯迅先生的肖像，那么就必須償付被告提出的價(jià)格。在這種情況下，被告享有法益的定價(jià)權(quán)，與前面的情形相反，如果周海嬰想要得到魯迅先生的肖像利益，他需要向每一個(gè)想要使用魯迅先生肖像的人支付價(jià)款，這必然是一個(gè)高昂的成本。

財(cái)產(chǎn)規(guī)則賦予法益擁有者的權(quán)利，實(shí)際上是法益的定價(jià)權(quán)： 法益擁有者有自愿決定法益交易價(jià)格的充分而完整的權(quán)利。假設(shè)使用魯迅的肖像權(quán)會(huì)給原告帶來(lái)?yè)p害，并且原告需要花費(fèi)100萬(wàn)元去彌補(bǔ)這種損害，而被告僅僅需要50萬(wàn)元就可以另行尋找別的肖像來(lái)代替魯迅的肖像，并且能夠產(chǎn)生與使用魯迅的肖像同樣的或者更大的價(jià)值，那么此時(shí)，如果被告想要使用魯迅先生的肖像就需要先向原告支付100萬(wàn)元來(lái)彌補(bǔ)其損失，這種情況下也就是由原告享有法授權(quán)利，由原告定價(jià)。反之，如果不允許被告使用魯迅先生的肖像權(quán)，會(huì)給其帶來(lái)100萬(wàn)元的損失，而被告使用魯迅的肖像利益會(huì)給原告造成50萬(wàn)的損失，并且被告同意賠償給原告這50萬(wàn)元，那么在這種情況下，原告依然不想要被告使用魯迅的肖像利益，那么就該由被告享有定價(jià)權(quán)。

（二）責(zé)任規(guī)則

在責(zé)任規(guī)則下，只要被告支付一個(gè)客觀確定的價(jià)值，就可以獲得魯迅的肖像利益。但是這個(gè)客觀對(duì)價(jià)不是向財(cái)產(chǎn)規(guī)則那樣由當(dāng)事人雙方提出，而是由法律所確定的。第一種情形，法授權(quán)利賦予了原告周海嬰，也就是意味著原告享有對(duì)魯迅先生肖像的使用權(quán)。如果原告周海嬰因?yàn)楸桓嬲憬∴]局使用魯迅先生的肖像而對(duì)其法益造成損害時(shí)，可以請(qǐng)求被告浙江省郵局賠償其損失;而被告浙江省郵局也具有通過向原告支付法定的價(jià)格以后，合法取得法益的權(quán)利。但是我們假設(shè)被告構(gòu)成侵權(quán)，被告浙江省郵局就應(yīng)該被判定向原告周海嬰支付損害賠償金，并且賠償金的數(shù)額大致為原告受到損害的數(shù)額。財(cái)產(chǎn)規(guī)則是為了防止損害再次發(fā)生，因此更多地表現(xiàn)為為懲罰性賠償，而責(zé)任規(guī)則一般是等價(jià)賠償。責(zé)任規(guī)則的這個(gè)定價(jià)往往是由法院確定，但是這個(gè)價(jià)格卻又往往很難確定。就本案而言，魯迅先生的肖像對(duì)于其后代而言往往具有非同尋常的意義，因此他們會(huì)放大魯迅先生肖像的價(jià)值。而責(zé)任規(guī)則一般是由法律規(guī)定或者法院確定的，他們往往是從一個(gè)中立的第三者的角度去判定這個(gè)價(jià)值。在原告眼中其父親的肖像可能值一百萬(wàn)甚至可能是無(wú)價(jià)的，但是法院判定的價(jià)格會(huì)低于原告所認(rèn)為的價(jià)格。除了難以估價(jià)以外，還可能面臨著強(qiáng)賣的問題。在責(zé)任規(guī)則下，由于法益擁有者擁有的不再是一個(gè)完整的無(wú)限的權(quán)利，在法定情形下可以被他人以法定賠償強(qiáng)行剝奪的有限權(quán)利。那么任何人都可以通過行使支付對(duì)價(jià)的方式來(lái)使用魯迅先生的肖像。如此一來(lái)，原告雖然享有使用魯迅先生肖像的權(quán)益，但是完全喪失了自主選擇的權(quán)利。

第二種情形，將法授權(quán)利賦予被告浙江省郵局。如果原告禁止被告使用魯迅先生的肖像，就必須補(bǔ)償被告。被告是善意的使用魯迅先生的肖像權(quán)，并且在解放后有很多名人的肖像都用于郵票上，他們對(duì)于弘揚(yáng)國(guó)家的優(yōu)良傳統(tǒng)都有著莫大的作用，這些歷史名人產(chǎn)生的是一種公共效益。因此，我們可以合理地認(rèn)為法授權(quán)利屬于被告浙江省郵局，如果原告禁止被告使用，就等于同公共利益作斗爭(zhēng)，原告的私人利益同公共利益相比較，我個(gè)人認(rèn)為自然是公共利益更為重要。因此，如果原告禁止被告使用魯迅先生的肖像，就應(yīng)當(dāng)向其支付對(duì)價(jià)。

三、對(duì)魯迅肖像利益保護(hù)的個(gè)人建議

基于上述兩個(gè)規(guī)則，我認(rèn)為各自都有其弊端。財(cái)產(chǎn)規(guī)則由于是雙方根據(jù)自己的意愿，對(duì)交易價(jià)格自行談判協(xié)商，可能會(huì)出現(xiàn)定價(jià)方定價(jià)過高，而導(dǎo)致相對(duì)人無(wú)法接受其價(jià)格，談判勞而無(wú)功，最終無(wú)法達(dá)到使用效益最大化。責(zé)任規(guī)則之下，法院很難確定一個(gè)客觀公正的價(jià)格，因?yàn)樵鏁?huì)比其他常人更加重視其先輩的肖像價(jià)值。

其一，筆者看來(lái)，雖然每一個(gè)規(guī)則之間是獨(dú)立的，但是并不是每個(gè)規(guī)則之間是不能共存的。對(duì)于同一個(gè)案件，可以同時(shí)適用其中的兩個(gè)或者三個(gè)規(guī)則，只不過可能存在適用順序先后的問題。比如在這個(gè)案件中，我們首先適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則，讓原告與被告就價(jià)格這個(gè)問題充分協(xié)商，并且可以考慮采取一些合理的措施來(lái)促進(jìn)雙方協(xié)議的達(dá)成。責(zé)任規(guī)則作為一個(gè)補(bǔ)充，法院可以合理地制定一個(gè)最高價(jià)和最低價(jià)。如果是因?yàn)樵娴脑蜻t遲無(wú)法達(dá)成協(xié)議，那么按照不利于原告的情形，以最低的價(jià)格轉(zhuǎn)讓;反之，如果是被告的原因遲遲無(wú)法達(dá)成協(xié)議，就按照不利于被告的情形，以最高的價(jià)格轉(zhuǎn)讓。我們給予當(dāng)事人充分協(xié)商的機(jī)會(huì)，但是協(xié)商不成，就只能適用責(zé)任規(guī)則。

其二，魯迅的后代對(duì)于魯迅的肖像權(quán)提起訴訟是基于中國(guó)傳統(tǒng)的血緣關(guān)系，是以魯迅只是他們的祖輩出發(fā)，但是魯迅先生作為一個(gè)名人，他是具有代表性意義的。這二者之間的平衡顯得尤為重要，我們可以適當(dāng)?shù)孟拗埔幌乱贼斞傅男は襁M(jìn)行營(yíng)利的個(gè)人或單位。如果是在營(yíng)利的情形下，魯迅的肖像利益歸屬于其后代，但是可能會(huì)導(dǎo)致所有魯迅的后代都以此提起訴訟。因此我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以魯迅先生的后代作為一個(gè)整體與想要使用魯迅肖像的人或者單位進(jìn)行協(xié)商，由使用方對(duì)魯迅的后代進(jìn)行一定的補(bǔ)償，如果協(xié)商不成再由法院對(duì)雙方進(jìn)行協(xié)商。這其實(shí)就是財(cái)產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的共同適用。但是這里值得注意的是，這里強(qiáng)調(diào)以魯迅的后代作為一個(gè)整體，不能由單個(gè)人提出（除非事實(shí)就是只有一個(gè)人想要起訴）。如果魯迅的每個(gè)后代都對(duì)同一個(gè)被告基于同一個(gè)事實(shí)提起訴訟，這既是浪費(fèi)司法資源，也是對(duì)被告不利的表現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

[1] 凌斌.法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)[J].中國(guó)法學(xué)，2012.6

作者簡(jiǎn)介：褚蔚鈴（1994-），女，山東濰坊人，上海大學(xué)法學(xué)院2018級(jí)法律碩士（非法學(xué)）專業(yè)碩士研究生。研究方向：民商法