當(dāng)事人發(fā)問權(quán)：規(guī)則體系、制約因素及優(yōu)化路徑

國 鵬 韓振文

在英美法系，交叉詢問被奉為“最能發(fā)現(xiàn)真實”的庭審方式，在長期的司法實踐中形成了完善的規(guī)則體系。大陸法系也重視交叉詢問的作用，德法日等國均嘗試了移植，雖然結(jié)果與交叉詢問大相徑庭，但是庭審發(fā)問權(quán)得到了強化，庭審發(fā)問規(guī)則更加完善。從超職權(quán)主義到職權(quán)主義再到協(xié)同主義，應(yīng)當(dāng)是我國民事訴訟改革的方向，當(dāng)事人發(fā)問權(quán)便是改革過程中的產(chǎn)物?！度嗣穹ㄔ旱谒膫€五年改革綱要》指出：“強化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護辯論權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)的制度保障。完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機制，強化控辯對等訴訟理念，禁止對律師進(jìn)行歧視性安檢，為律師依法履職提供便利。依法保障律師履行辯護代理職責(zé)，落實律師在庭審中發(fā)問、質(zhì)證、辯論等訴訟權(quán)利?！碑?dāng)事人發(fā)問權(quán)受到了最高人民法院的重視。當(dāng)事人享有發(fā)問權(quán)，即代理律師享有發(fā)問權(quán)。為了體現(xiàn)律師在庭審中的價值和作用，實務(wù)中部分律師開始在庭審中積極發(fā)問，取得了一定成效，但也遭遇到了發(fā)問難，不利于庭審和諧運行，急需尋求化解策略。對此，本文首先圍繞當(dāng)事人發(fā)問權(quán)進(jìn)行規(guī)則體系上地梳理概覽及規(guī)范分析，接下來深入探究當(dāng)事人發(fā)問權(quán)行使困境的具體制約性因素，最后針對發(fā)問權(quán)行使難題，提出具有可操作性的優(yōu)化路徑，以期當(dāng)事人發(fā)問權(quán)的行使能夠充分落地，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

一、當(dāng)事人發(fā)問的規(guī)則體系及其評析

我國已在立法和司法解釋層面初步確認(rèn)了當(dāng)事人發(fā)問規(guī)則體系，包括對于證人、鑒定人、勘驗人、具有專門知識的人發(fā)問以及當(dāng)事人相互發(fā)問五種，并規(guī)定了有助于實現(xiàn)庭審發(fā)問目的的相關(guān)規(guī)則，為當(dāng)事人發(fā)問權(quán)的確立和行使奠定了規(guī)范基礎(chǔ)與法律依據(jù)。以下對規(guī)則體系進(jìn)行概覽并作簡要地規(guī)范分析。

（一）當(dāng)事人發(fā)問規(guī)則

當(dāng)事人向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問規(guī)則由來已久，1991年《民事訴訟法》第125條規(guī)定當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問，后來歷經(jīng)2007年、2012年和2017年三次修改，繼續(xù)保留該條文。2001年《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》第60條規(guī)定了對于證人、鑒定人、勘驗人的發(fā)問方式，不得使用威脅、侮辱及不適當(dāng)引導(dǎo)證人的言語和方式；2019年修訂后的第78條規(guī)定當(dāng)事人及其訴訟代理人對證人的詢問與待證事實無關(guān)，或者存在威脅、侮辱證人或不適當(dāng)引導(dǎo)等情形的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時制止；第73條規(guī)定當(dāng)事人及其法定代理人、訴訟代理人或者旁聽人員不得干擾證人就其作證的事項進(jìn)行連續(xù)陳述；第96條規(guī)定了對于證人證言認(rèn)證時的考量要素，通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷；第82條規(guī)定了對于鑒定人、勘驗人的發(fā)問方式，不得使用威脅、侮辱等不適當(dāng)?shù)难哉Z和方式?？梢?，當(dāng)事人向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問規(guī)則已經(jīng)初步確立，一是當(dāng)事人發(fā)問需要經(jīng)過法庭許可，不得隨意發(fā)問；二是對于發(fā)問方式進(jìn)行了規(guī)范，對于證人不得打斷連續(xù)陳述，不得存在威脅、侮辱證人或不適當(dāng)引導(dǎo)等情形，對于鑒定人、勘驗人發(fā)問不得使用威脅、侮辱等不適當(dāng)?shù)难哉Z和方式；三是對于發(fā)問內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)范，不得詢問與待證事實無關(guān)問題，從與案件無關(guān)的事實到待證事實是理念上的重大改變；四是對于發(fā)問時機進(jìn)行了規(guī)范，在證人連續(xù)陳述且法官詢問后發(fā)問；五是規(guī)定了證人證言的考量要素；六是規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施。

2001年的《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》第61條規(guī)定了有專門知識的人這一新訴訟角色，并規(guī)定審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第79條肯定了有專門知識的人的地位，當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。2019年修訂的《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》第84條規(guī)定經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對有專門知識的人進(jìn)行詢問；有專門知識的人不得參與對鑒定意見質(zhì)證或者就專業(yè)問題發(fā)表意見之外的法庭審理活動?？梢?，當(dāng)事人向有專門知識的人發(fā)問規(guī)則也已經(jīng)初步確立：一是從可以發(fā)問改為需要經(jīng)過法庭許可；二是對于發(fā)問內(nèi)容沒有規(guī)定，根據(jù)其地位與出庭目的，應(yīng)當(dāng)將其限定為與鑒定有關(guān)的問題；三是對于發(fā)問方式?jīng)]有規(guī)定：四是對于拒絕回答或者答非所問等缺乏相應(yīng)制約。

1998年的《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第8條規(guī)定了當(dāng)事人可以相互發(fā)問，一是發(fā)問需要經(jīng)審判長許可；二是發(fā)問時機限定為舉證質(zhì)證結(jié)束以后，該階段決定了只能詢問事實問題，而不可就適用法律等問題發(fā)問；三是對于發(fā)問內(nèi)容、方式、拒絕回答以及處罰措施等均未規(guī)定。雖然2012年修訂的民事訴訟法和2014年修訂的司法解釋未提及該規(guī)則，但最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2015年9月16日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第28條規(guī)定了經(jīng)審判長準(zhǔn)許，律師可以向當(dāng)事人、證人、鑒定人和有專門知識的人發(fā)問；第31條規(guī)定了法官可以對律師的發(fā)問、辯論進(jìn)行引導(dǎo)，除發(fā)言過于重復(fù)、相關(guān)問題已在庭前會議達(dá)成一致、與案件無關(guān)或者侮辱、誹謗、威脅他人及故意擾亂法庭秩序的情況外，法官不得隨意打斷或者制止律師按程序進(jìn)行的發(fā)言，這是對于包括當(dāng)事人相互發(fā)問規(guī)則在內(nèi)的當(dāng)事人發(fā)問規(guī)則的確認(rèn)與完善。

（二）與當(dāng)事人發(fā)問規(guī)則相關(guān)的規(guī)則

1.誠實信用原則與處分原則

現(xiàn)行《民事訴訟法》第13條第1款明確規(guī)定了誠實信用原則，將誠信的規(guī)范對象擴大到人民法院等各訴訟參與方，并據(jù)此構(gòu)建了訴訟誠信的規(guī)則體系，同時第2款規(guī)定了處分原則，這成為當(dāng)事人如實陳述和自認(rèn)規(guī)則的源泉，系當(dāng)事人發(fā)問達(dá)到預(yù)期目的的基本保障。

2.當(dāng)事人如實陳述規(guī)則

當(dāng)事人如實陳述規(guī)則實質(zhì)上是真實義務(wù)的體現(xiàn)，而真實義務(wù)是誠實信用原則的一種詮釋或者具體表現(xiàn)，是誠信原則的具體要求。①參見唐力：《論民事訴訟中誠實信用原則之確立》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006年第6期。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第110條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。在詢問當(dāng)事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內(nèi)容。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印。負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實不予認(rèn)定。”這是我國司法解釋第一次直接規(guī)定當(dāng)事人如實陳述義務(wù)，有利于當(dāng)事人發(fā)問達(dá)到目的。現(xiàn)行《民事訴訟法》第63條將當(dāng)事人的陳述作為證據(jù)的法定形式之一而且將其放在第一位，這是非常有必要的，因為當(dāng)事人最了解案情，通過陳述來發(fā)現(xiàn)案件事實是效率、效益最高的發(fā)現(xiàn)手段。

3.證明妨礙規(guī)則

真實義務(wù)要求訴訟參與人不能積極說謊，即狹義真實義務(wù)，是消極的真實不作為；也不得為了阻礙真實發(fā)現(xiàn)而故意隱瞞事實真相保持沉默——即完全義務(wù)。完全義務(wù)并非要求當(dāng)事人將對其不利的事實全部陳述不得隱瞞，而是禁止明知隱瞞會形成事實“漏洞”卻以沉默造成違反真實，扭曲事件發(fā)生之圖像，嚴(yán)重干擾法官事實認(rèn)定裁決的不作為。①參見周艷波：《論民事訴訟的真實義務(wù)》，載《南開學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第4期?；谕耆x務(wù)之考量，2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定了證明妨礙規(guī)則，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第112條規(guī)定了書證的證明妨礙規(guī)則，2019年修訂的《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》第45至第48條詳細(xì)規(guī)定了書證的證明妨礙規(guī)則。

4.自認(rèn)規(guī)則

自認(rèn)規(guī)則是指當(dāng)事人對于不利于己的事實的認(rèn)可對于自己具有約束力（即禁反言），對于法院具有約束力（即法院應(yīng)當(dāng)作為裁判的依據(jù)），對于對方當(dāng)事人有利（即免除對方的舉證責(zé)任）。該規(guī)則由來已久，也是各國通例，系當(dāng)事人處分原則下的具體規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條具體規(guī)定了訴訟中的自認(rèn)規(guī)則，只要不涉及身份關(guān)系、國家與社會公共利益，當(dāng)事人自認(rèn)可以免除對方的舉證責(zé)任，除了明示自認(rèn)以外還規(guī)定了默示自認(rèn)，即“對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認(rèn)”?！督忉尅返?2條則對于上述規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整，規(guī)定自認(rèn)的事實與查明的事實不符的不予確認(rèn)，雖然有的認(rèn)為該規(guī)定動搖了辯論主義的根基，導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的恣意擴張，②參見占善剛、徐瑩：《自認(rèn)的審判排除效——〈民訴法解釋〉第92條第3款之初步檢討》，載《證據(jù)科學(xué)》2017年第6期。但此系誠實信用原則與處分原則的衡平，也系自認(rèn)規(guī)則與如實陳述規(guī)則的衡平，更是對于更加注重客觀真實的國情的關(guān)照。2019年修訂的《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》在肯定前述規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行了細(xì)化。

5.親自出庭規(guī)則

（1）證人出庭作證規(guī)則

雖然1991年《民事訴訟法》第70條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證，但同時規(guī)定證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言，導(dǎo)致司法實踐中大量出現(xiàn)只見證言不見證人。自2001年《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》第55條和第56條規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證接受當(dāng)事人的質(zhì)詢以及出庭作證例外的情形以來，證人出庭作證已經(jīng)成為常態(tài)，但對于單位證人則存在質(zhì)證的難題?！督忉尅返?15條雖然規(guī)定人民法院可以向單位及制作證明材料的人員進(jìn)行調(diào)查核實，必要時可以要求制作證明材料的人員出庭作證，但畢竟出庭具有或然性，且單位不具有自然人的感知、記憶、表述能力，出庭人員往往并非直接證人，質(zhì)證仍然存在諸多問題。

（2）鑒定人親自出庭規(guī)則

雖然1991年《民事訴訟法》第125條規(guī)定了經(jīng)過法庭許可，當(dāng)事人可以向鑒定人發(fā)問，但鑒于沒有規(guī)定鑒定人親自出庭規(guī)則，導(dǎo)致司法實踐中只見結(jié)論而不見鑒定人，進(jìn)而無法發(fā)問。雖然2001年的《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》第59條規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，但同時規(guī)定鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢，導(dǎo)致鑒定人出庭具有不確定性，難以確保庭審發(fā)問。2012年《民事訴訟法》第78條規(guī)定了鑒定人出庭條件，即當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，同時規(guī)定了不利后果，這有助于提高鑒定人出庭率。2019年修訂的《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》進(jìn)一步細(xì)化了民事訴訟法的規(guī)定。

（3）當(dāng)事人親自出庭規(guī)則

當(dāng)事人可以自己出庭，也可以委托代理人出庭。如果當(dāng)事人不出庭，雖然可以向代理人發(fā)問，但代理人對于案情的了解遠(yuǎn)不及當(dāng)事人本人，一句需要庭后核實就使發(fā)問效果大打折扣。自《解釋》第110條規(guī)定當(dāng)事人親自到庭規(guī)則以來，在某些條件下，當(dāng)事人親自出庭得到保障，可以對于當(dāng)事人本人進(jìn)行發(fā)問了，但是否必要由人民法院確定，也未規(guī)定當(dāng)事人可以發(fā)問。

6.庭審新規(guī)則

（1）按照爭議焦點審理案件?！督忉尅返?26條規(guī)定了人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點，并就歸納的爭議焦點征求當(dāng)事人的意見；第228條進(jìn)一步規(guī)定法庭審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進(jìn)行。這是根據(jù)多年司法改革的經(jīng)驗，將案件的全面審理轉(zhuǎn)向爭點審理，而當(dāng)事人發(fā)問有助于爭點的確定與審理。

（2）打破法庭調(diào)查與法庭辯論的壁壘。為了配合爭點式庭審，《解釋》第230條規(guī)定人民法院根據(jù)案件具體情況并征得當(dāng)事人同意，可以將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進(jìn)行。這就打破了傳統(tǒng)的先法庭調(diào)查再法庭辯論的界限與順序。先調(diào)查后辯論并不符合司法認(rèn)知規(guī)律，法律發(fā)現(xiàn)與事實發(fā)現(xiàn)是一個交互匹配的過程，人們總是在感知事實的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)，在感知法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行事實發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定打破了兩者之間的壁壘，有助于爭點式庭審的開展，有助于當(dāng)事人發(fā)問的開展。

二、當(dāng)事人發(fā)問權(quán)的制約因素

雖然我國已經(jīng)確立了當(dāng)事人發(fā)問規(guī)則，但律師在庭審中卻屢屢遭遇困難，突出表現(xiàn)為法官不讓問、法官隨意打斷發(fā)問與對方拒絕回答，特別是在向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)問時情況更糟。這就需要深入探討實踐中造成發(fā)問難的成因，撥開發(fā)問權(quán)行使困境的制約因素。

（一）直接原因：當(dāng)事人發(fā)問規(guī)則自身的缺陷

1.當(dāng)事人發(fā)問需要經(jīng)過法庭許可，容易引發(fā)自由裁量權(quán)的濫用

當(dāng)事人發(fā)問均需經(jīng)過法庭許可，但許可與不許可的條件是什么并未規(guī)定。實踐中律師要求發(fā)問，經(jīng)常以本庭認(rèn)為沒有必要加以回絕，更有甚者認(rèn)為當(dāng)事人沒有發(fā)問權(quán)。欠缺發(fā)問具體規(guī)則，發(fā)問也經(jīng)常被法官打斷。當(dāng)事人動輒拒絕回答，法官不予干預(yù)。法官主持庭審是兩大法系的共性，但對于庭審的把控應(yīng)當(dāng)適度，否則自由裁量可能演變?yōu)闉E用裁量。

2.當(dāng)事人相互發(fā)問規(guī)則闕如

首先，當(dāng)事人相互發(fā)問僅僅限于舉證質(zhì)證完畢后一個環(huán)節(jié)，在其他環(huán)節(jié)并未規(guī)定可以發(fā)問；其次，僅僅局限于事實問題，法庭調(diào)查階段的屬性決定了不可詢問法律適用問題，但當(dāng)事人之間的發(fā)問有利于案件事實發(fā)現(xiàn)、法律發(fā)現(xiàn)以及爭點確定，可以直指對方的缺陷，僅僅局限于一個環(huán)節(jié)、僅僅局限于事實方面，顯然是不合理的；再次，當(dāng)事人可以相互發(fā)問的內(nèi)容沒有規(guī)定，不利于提高庭審效率；又次，相對方什么情況下可以拒絕回答沒有規(guī)定，不利于發(fā)問目的實現(xiàn)，也不利于相對人的利益保障；又次，當(dāng)事人出庭具有或然性，在一定程度上制約了發(fā)問的適用，雖然可以向代理人發(fā)問，但一句需要核實就將發(fā)問目的擱置了；最后，違反發(fā)問規(guī)則的法律后果沒有規(guī)定。

3.向證人、鑒定人、勘驗人、具有專門知識的人發(fā)問存在問題

首先，是向單位證人難以發(fā)問。是否出庭帶有具有或然性，即使出庭，調(diào)查者往往并非親歷者，難以達(dá)到發(fā)問效果；發(fā)問方式的限制太多，“等”字的外延是非常寬泛的，容易動輒被打斷；發(fā)問順序不夠合理，對于證人的發(fā)問應(yīng)當(dāng)先主詢問，后反詢問，再法官詢問；發(fā)問內(nèi)容雖然規(guī)定了不得發(fā)問與待證事實無關(guān)的問題，但仍然不明晰，譬如可否發(fā)問證人相關(guān)品行方面的問題，可否詢問人格缺陷等；沒有規(guī)定發(fā)問對象的拒絕回答權(quán)以及拒絕回答的后果是什么。其次，對于鑒定人的發(fā)問內(nèi)容沒有規(guī)定，容易導(dǎo)致亂發(fā)問或者動輒打斷發(fā)問；對于鑒定人的拒絕回答與不正面回答缺乏制約。再次，出庭人員的書面答復(fù)將導(dǎo)致發(fā)問效果大大折扣。最后，向勘驗人、具有專門知識的人發(fā)問，兩者均存在發(fā)問內(nèi)容、發(fā)問方式不明確以及拒絕回答缺乏制約的問題。

（二）根本原因：庭審方式相對滯后

1.現(xiàn)行庭審方式存在的問題

庭審方式是一個國家訴訟模式的核心體現(xiàn)，而訴訟模式背后起決定作用的是訴訟目的與訴訟價值觀，但現(xiàn)行的庭審方式已經(jīng)落后于新時代的要求，突出表現(xiàn)在：

（1）當(dāng)事人處于非常被動的地位，不能滿足當(dāng)事人日益增長的訴訟參與需要。法官超職權(quán)主義模式是與改革開放初期的形勢相適應(yīng)的，當(dāng)時人們的法律意識與能力均處于起步階段，律師人數(shù)非常少，主要依靠當(dāng)事人自身來實現(xiàn)訴訟目的是不可能的，訴訟目的實現(xiàn)主要依賴人民法院與法官。隨著人們法律意識增強以及律師隊伍的發(fā)展以及案件數(shù)量增加，實行了證據(jù)制度改革，由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，嚴(yán)格限定人民法院的取證，這從根本上改變了“當(dāng)事人動動嘴法官跑斷腿”的窘境，也在一定程度上增強了人們的訴訟參與性。但發(fā)展到今天，當(dāng)事人的法律意識以及律師隊伍又提升到一個新階段，當(dāng)事人已經(jīng)不滿足于證據(jù)方面的參與，要求全方位參與審判。

（2）沒有將爭點確定作為庭審重要階段，不利于審判效率提升。在超職權(quán)主義訴訟模式下，法官對于案件事實與適用法律等全方位負(fù)責(zé)，這就要求法官在全面查清案件事實的基礎(chǔ)上正確適用法律，否則審判結(jié)果就難以獲得認(rèn)同，審判效率無從談起，法官的居中裁斷角色已經(jīng)嚴(yán)重異化。

（3）兩階段劃分不利于案件事實發(fā)現(xiàn)與法律發(fā)現(xiàn)?！段覈袷峦忞A段化構(gòu)造再認(rèn)識》一文認(rèn)為，現(xiàn)行先法庭調(diào)查再法庭辯論的庭審構(gòu)造存在如下問題：庭審階段順位設(shè)置純屬“審判邏輯”倒置；前后分置法庭調(diào)查與法庭辯論的兩階段庭審構(gòu)造實屬功能錯置；在法庭調(diào)查階段首開當(dāng)事人陳述，其程序標(biāo)識不清造成證據(jù)調(diào)查順位亂置；最終陳述有名無實，功能閑置。①參見段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認(rèn)識》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。案件事實與適用法律并非可以割裂開來，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)范來發(fā)現(xiàn)案件事實，根據(jù)案件事實來發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范，將兩者割裂開來的后果是在法庭辯論階段又發(fā)現(xiàn)了需要查清的案件事實，不得不再恢復(fù)到法庭調(diào)查，在辯論階段才發(fā)現(xiàn)有些事實根本無需調(diào)查。

2.現(xiàn)行庭審方式在目的與價值觀方面存在的問題

（1）多元訴訟目的導(dǎo)致重點不突出。關(guān)于訴訟目的的學(xué)說眾多，我國《民事訴訟法》第2條確立了多元訴訟目的或者任務(wù)，但糾紛解決應(yīng)當(dāng)是最基本的目的，從全案審理到爭點審理無疑更貼近這一目的，糾紛解決也非僅僅是將案件正確判決了事，也要充分尊重并盡量滿足當(dāng)事人在訴訟中的各項正當(dāng)需求。

（2）過分追求審判效率導(dǎo)致嚴(yán)格限制當(dāng)事人的參與。公正與高效一直是人民法院庭審改革的價值追求，但兩者的衡平需要在審判中調(diào)適。訴訟參與是程序公正的五大價值參數(shù)之一，為了縮短庭審時間，粗暴地限制當(dāng)事人的辯論、發(fā)問、陳述等參與權(quán)利，不僅極易引發(fā)當(dāng)事人不滿，也增加了上訴、再審、上訪率，嚴(yán)重者會導(dǎo)致公正與效率價值盡失。

3.現(xiàn)行訴訟模式并未滿足當(dāng)事人日益增長的訴訟參與權(quán)

（1）我國現(xiàn)行訴訟模式具有強烈的法官職權(quán)主義色彩。我國現(xiàn)行訴訟模式是從法官超職權(quán)主義訴訟模式下逐步改進(jìn)而來，法官職權(quán)主義的色彩還是非常強烈，這就導(dǎo)致具備一定訴訟能力的當(dāng)事人以及一些能力強的律師并不滿足法官主導(dǎo)過多的現(xiàn)有模式。從我國國情出發(fā)，鑒于當(dāng)事人的法律意識與能力千差萬別，并不一定能夠聘請律師，律師的水平也是參差不齊，實行當(dāng)事人主義極易導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平，而法官職權(quán)主義可以彌補當(dāng)事人、代理人能力的不足，故當(dāng)事人主義并非適應(yīng)我國國情的訴訟模式。協(xié)同主義通常被認(rèn)為是比較合理的模式，雖然如何協(xié)同并不明晰，但是賦予當(dāng)事人更多的參與權(quán)是一個重要的方向。

（2）法官職權(quán)主義并不排斥當(dāng)事人的參與權(quán)。我國的辯論原則僅僅是當(dāng)事人享有辯論權(quán)，但是對于審判不具有約束力，系非約束性辯論原則，①參見張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。這一原則恰與法官職權(quán)主義相合。擴大包含發(fā)問權(quán)在內(nèi)的當(dāng)事人的辯論權(quán)是必然的，但并不意味著快步走向約束性辯論原則，我們在強調(diào)約束性辯論原則有助于提升當(dāng)事人主體地位和提高效率的同時，還要注意到其嚴(yán)重制約了法官在個案正義中的主動性，不利于實質(zhì)正義之實現(xiàn)。即使奉行約束性辯論原則的德國，也已經(jīng)對于該原則進(jìn)行了改進(jìn)，以期實現(xiàn)當(dāng)事人與法院的協(xié)同。

（三）客觀原因：案多人少、法官思維定勢與律師不善于發(fā)問

1.“案多人少”的現(xiàn)實難題

其一，“訴訟爆炸”導(dǎo)致庭審需要提高效率?！霸V訟爆炸”是我們不得不面對的現(xiàn)實，案多人少，導(dǎo)致法官需要庭審提速，在自己已經(jīng)發(fā)問的前提下，法官一般不愿再允許增加當(dāng)事人發(fā)問環(huán)節(jié)。律師群體缺乏發(fā)問習(xí)慣與訓(xùn)練，不知道該問什么？該如何發(fā)問？這就導(dǎo)致發(fā)問效果不佳，法官缺乏耐心傾聽。另有少數(shù)律師熱衷于發(fā)問，為發(fā)問而發(fā)問，更會增加庭審時間。

其二，ADR短期內(nèi)難以化解訴訟壓力。雖然我們大力倡導(dǎo)并推行ADR，每年調(diào)解、仲裁的案件數(shù)量都在大幅增長，但無法抵銷訴訟案件的逐年遞增。究其原因，一是調(diào)解建立在自愿基礎(chǔ)上，糾紛發(fā)生后，往往很難達(dá)成調(diào)解的共識；二是發(fā)生糾紛以后，很難達(dá)成仲裁協(xié)議，而仲裁的救濟非常艱難；三是我國訴訟的優(yōu)勢還是很明顯的，立案登記制解決了起訴難問題，審限制度足以保障訴訟的效率，訴訟費用并不高，二審、再審等制度提供了更多的救濟途徑；四是糾紛數(shù)量增速太快，訴訟外渠道化解的案件數(shù)量有限。

2.法官思維定勢的掣肘

首先，法官習(xí)慣于唱主角，而不滿足于僅僅是居中裁斷。長期以來，法官習(xí)慣于我來查案，我來判案，當(dāng)事人僅僅是處于從屬的配合的地位。其次，法官習(xí)慣于自己發(fā)問。長期以來，法官已經(jīng)習(xí)慣于自己發(fā)問，而不習(xí)慣將發(fā)問權(quán)讓位于當(dāng)事人。最后，法官不放心當(dāng)事人及其代理律師發(fā)問。對于當(dāng)事人發(fā)問的正當(dāng)性與能力，往往抱有抵觸之心，一是擔(dān)心其片面性；二是擔(dān)心其發(fā)問技能與發(fā)問效果。

3.律師不擅長發(fā)問

實務(wù)中作為當(dāng)事人發(fā)問的重要主體，律師并不擅長發(fā)問，其理念轉(zhuǎn)變與技藝訓(xùn)練都值得深入反思。其一，律師發(fā)問需要養(yǎng)成習(xí)慣。長期以來，我國律師已經(jīng)形成如下習(xí)慣，一是習(xí)慣用證據(jù)來證明案件事實，而不習(xí)慣用發(fā)問來彌補自身證據(jù)的不足或者揭露對方證據(jù)、證明的缺陷；二是習(xí)慣你講你的，我講我的，我只要將自己的道理向法官講出來即可，而不習(xí)慣用發(fā)問等更直接的進(jìn)攻手段來揭露對方的弊端；三是不為法官怎樣判決著想，只為把自己道理講出來即可，留下混沌狀態(tài)讓法官去收拾。其二，律師發(fā)問能力亟待提高。亞伯拉罕·林肯通過交叉詢問戳穿目擊證人謊言的精彩表演，至今依然是人們津津樂道的題材，如果法官、律師、檢察官具備如此發(fā)問技能，謊言將無處遁形。但具備亞伯拉罕·林肯那樣的技能，需要天賦加勤奮。法蘭西斯·威爾曼在《交叉詢問的藝術(shù)》一書中指出：“法庭盤問需要出眾的天賦、邏輯思考的習(xí)慣、清晰的常識認(rèn)知、無窮的耐心和自制力、透視人心的直覺能力、從表情判斷他人的個性、察覺他們的動機、強而精準(zhǔn)的行動力、和主題有關(guān)的豐富知識和一絲不茍的細(xì)心謹(jǐn)慎，還有最重要的、經(jīng)由盤問發(fā)現(xiàn)證詞弱點的本能。律師必須面對無數(shù)不同狀況下作證的各式各樣證詞，涵蓋人類道德、情感、智能的一切層面與情勢，與證人展開智力抗?fàn)帯！雹伲勖溃莘ㄌm西斯·威爾曼：《交叉詢問的藝術(shù)》，周華、陳意文譯，紅旗出版社1999年版，第8頁。2020年2月28日國際體育仲裁法庭宣布，孫楊被禁賽8年，敗因固然是多方面的，但世界反興奮劑機構(gòu)（WADA）首席律師理查德·楊高超的發(fā)問技藝是值得關(guān)注的。我們雖然不實行交叉詢問，但庭審發(fā)問同樣需要天賦加訓(xùn)練。

三、當(dāng)事人發(fā)問權(quán)的優(yōu)化路徑

（一）完善當(dāng)事人發(fā)問規(guī)則，規(guī)范當(dāng)事人發(fā)問權(quán)

1.明確規(guī)定當(dāng)事人發(fā)問系當(dāng)事人辯論權(quán)的內(nèi)容之一

基于庭審控制權(quán)與當(dāng)事人辯論權(quán)的衡平，建議對于現(xiàn)行的規(guī)定進(jìn)行修正，兩種模式選擇其一。一是當(dāng)事人發(fā)問須經(jīng)法庭許可。法庭認(rèn)為發(fā)問時機不合法的，應(yīng)當(dāng)另行安排發(fā)問的機會；法庭拒絕當(dāng)事人發(fā)問的，應(yīng)當(dāng)說明理由并記入庭審筆錄，法庭無合法理由拒絕當(dāng)事人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)的情形。二是取消當(dāng)事人發(fā)問須經(jīng)法庭許可，將當(dāng)事人發(fā)問明確為辯論權(quán)的范圍，明確規(guī)定發(fā)問的時機、內(nèi)容、方式，對于違反規(guī)則的發(fā)問，法庭有權(quán)制止并可以采取強制措施。

2.制定規(guī)范發(fā)問的具體規(guī)則

（1）規(guī)定庭審發(fā)問的主體與對象。主體包括當(dāng)事人及其代理人、法官，在當(dāng)事人發(fā)問以后，法官再補充發(fā)問。發(fā)問的對象包括當(dāng)事人及其代理人、證人、鑒定人、勘驗人和具有專門知識的人、翻譯人員以及其他訴訟參與人，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴大范圍。相對人有權(quán)拒絕回答的情形，則包括超范圍發(fā)問內(nèi)容、重復(fù)發(fā)問內(nèi)容、方式違法以及法律或者司法解釋禁止的其他情形。

（2）完善庭審發(fā)問的時機。對于證人、鑒定人、勘驗人和具有專門知識的人的發(fā)問限于庭前質(zhì)證以及庭審質(zhì)證時；向?qū)Ψ疆?dāng)事人及其代理人發(fā)問可以在爭點確定階段，也可以在每一爭點審理過程中，但不得妨礙法官以及對方當(dāng)事人、代理人的言辭表達(dá)。

（3）完善庭審發(fā)問的內(nèi)容與禁止發(fā)問的方式。對于證人發(fā)問限于與爭點有關(guān)的事實以及涉及證言可信性的相關(guān)事實；對于鑒定人、勘驗人的發(fā)問限于與鑒定、勘驗相關(guān)的問題；對于具有專門知識的人的發(fā)問限于與鑒定爭議有關(guān)的事實；對于當(dāng)事人、代理人的發(fā)問，擴大與案件有關(guān)的法律與事實問題。對于禁止發(fā)問的方式，限定為不得使用威脅、侮辱方式，至于誘導(dǎo)性發(fā)問等其他不恰當(dāng)方式?jīng)]必要禁止，我們實行的并非陪審團制，有法官的補充發(fā)問、釋明等方式完全可以救濟。

（4）規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)事人發(fā)問應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)則，否則法庭可以采取訓(xùn)誡、罰款等強制措施；相對人應(yīng)當(dāng)回答而拒不回答的，法庭可以采取訓(xùn)誡、罰款等強制措施，對方當(dāng)事人或者其代理人應(yīng)當(dāng)回答而拒絕回答的，按照自認(rèn)的規(guī)則處理；法官不當(dāng)阻止當(dāng)事人發(fā)問，可以作為發(fā)回重審或者再審的理由。

（二）改革庭審方式，為當(dāng)事人的發(fā)問提供契合的新平臺

1.“爭點中心型”庭審方式盡快從試點走向定型

近幾年“爭點中心型”庭審方式已經(jīng)成為大家共識，司法系統(tǒng)以“爭點為中心”的新一輪民事庭審方式改革已經(jīng)密集推進(jìn)?！丁盃廃c中心型”庭審方式的路徑選擇與制度建構(gòu)》一文認(rèn)為“爭點中心”是指以事實、證據(jù)、法律爭點的解決作為案件審理主線的一種審判理念和方式。如果說“庭審中心”是突出庭審在案件裁判中的決定性作用，那么“爭點中心”就是通過審理對象的聚焦使庭審發(fā)揮解決案件爭議的實質(zhì)作用。該文總結(jié)了三種類型：J法院“庭審精細(xì)化改革”方案規(guī)定：復(fù)雜案件的庭前證據(jù)交換，應(yīng)當(dāng)通過引導(dǎo)被告答辯，開展證據(jù)交換，歸納無爭議事實，明確爭議焦點。H法院“新型庭審方式改革”要求法官在庭前組織歸納案件爭議焦點和無爭議事實，庭審中要求當(dāng)事人緊緊圍繞爭議焦點結(jié)合相關(guān)證據(jù)闡述辯論意見。C中院推行“庭審優(yōu)質(zhì)化”改革，將爭點式審理方式貫穿于庭前程序、訴辯過程、法庭調(diào)查、法庭辯論、法官判詞和裁判結(jié)果全過程。①參見席建林、張能：《“爭點中心型”庭審方式的路徑選擇與制度建構(gòu)》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第6期。結(jié)合上述改革試點，建議盡快完善相應(yīng)做法并上升為規(guī)則或者庭審規(guī)程，《2020年人民法院司法改革工作要點》也提出“堅持實事求是原則，對已經(jīng)成熟的司法改革經(jīng)驗做法將繼續(xù)鞏固深化，并推動上升為制度”。

2.按照請求權(quán)基礎(chǔ)思維來確定爭點、審理爭點

《2019年全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》提出了“注意樹立請求權(quán)基礎(chǔ)思維”。王澤鑒先生認(rèn)為請求權(quán)基礎(chǔ)又稱請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，指得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范。②參見王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第41頁。按照請求權(quán)基礎(chǔ)來界定案件適用的法律要件，只有搞清楚了法律要件，才能精準(zhǔn)適用法律，只有按照法律要件來界定案件事實，才能實現(xiàn)從自然事實到案件事實再到待證事實的精準(zhǔn)化。離開了請求權(quán)基礎(chǔ)，在全面查清事實的基礎(chǔ)上再來適用法律，將使案件的審理陷入大水漫灌而失卻精準(zhǔn)性、效率性。

3.對于庭審階段進(jìn)行再造

鑒于民事訴訟法司法解釋已經(jīng)確立了按照爭議焦點審理案件，也允許突破法庭調(diào)查與法庭辯論的壁壘，加之司法實踐中已經(jīng)進(jìn)行了大量試點，建議在此基礎(chǔ)上進(jìn)行庭審階段再造。

（1）構(gòu)建爭點確定、爭點審理、最后陳述三個核心階段，將當(dāng)事人發(fā)問作為辯論的方式之一，貫徹庭審整個過程。（2）對于爭點確定進(jìn)行改革。在人民法院的引導(dǎo)下，充分發(fā)揮當(dāng)事人在爭點確定中的主體地位，在起訴狀、答辯狀之外，通過當(dāng)事人之間相互發(fā)問、辯論，將事實爭點、法律爭點以及程序爭點予以確定。（3）對于焦點審理方式進(jìn)行改革。不要僅僅依靠當(dāng)事人之間的各自陳述、闡述，還要依靠當(dāng)事人之間更加積極的互動來審理。（4）對于最后當(dāng)事人陳述，將其改造為當(dāng)事人對于訴訟主張的整體闡述，而不是現(xiàn)行的最終意見。

（三）法官應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變理念，保障當(dāng)事人發(fā)問權(quán)

1.從訴權(quán)保障與辯論原則角度來看待當(dāng)事人發(fā)問權(quán)

發(fā)問權(quán)是當(dāng)事人訴權(quán)的體現(xiàn)，訴權(quán)與審判權(quán)的對立統(tǒng)一，是民事訴訟中的一對基本矛盾。審判權(quán)的行使是為了保障訴權(quán)，也是司法為民的客觀要求。從法官為維護當(dāng)事人的合法權(quán)益而絞盡腦汁，到讓位于當(dāng)事人自行維護自己的合法權(quán)益，將使法官更加超脫與中立。訴訟是當(dāng)事人之間的對抗，對抗的手段就是辯論，而非權(quán)力、暴力或者金錢，辯論原則是我國民事訴訟的基本原則。雖然我國民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質(zhì)性原則，因此，可將這種形式上的辯論原則稱之為“非約束性辯論原則”，但當(dāng)事人享有辯論權(quán)是無爭的事實。在我國民事訴訟法中，辯論、發(fā)問、陳述是三個并列的概念，但除了辯論原則中的用語以外，辯論專指在法庭辯論階段對于適用法律問題展開的對抗，陳述與發(fā)問一般是法庭調(diào)查階段展開的對抗。辯論是雙方當(dāng)事人之間的基本對抗方式，三者均屬于一般意義上的辯論，保障當(dāng)事人辯論權(quán)是人民法院的基本職責(zé)。

2.從訴訟價值衡平與社會效果角度看待當(dāng)事人發(fā)問權(quán)

許可當(dāng)事人發(fā)問看似增加了時間，但離開了充分的陳述、發(fā)問與辯論，法官將無法精準(zhǔn)把握爭議焦點，爭點變來變?nèi)?dǎo)致嚴(yán)重喪失效率。審判的最終目的是在事實發(fā)現(xiàn)和法律適用的基礎(chǔ)上裁判，離開了充分的辯論、陳述與發(fā)問，也會嚴(yán)重影響審判的質(zhì)量。讓每一個當(dāng)事人在案件中感受到司法公正，而程序公正是看得見的公正，給與當(dāng)事人充分的參與權(quán)，即陳述、發(fā)問和辯論的程序權(quán)利，將增加當(dāng)事人的獲得感，有助于消除當(dāng)事人的不滿情緒，有利于社會的和諧安定。還應(yīng)看到，當(dāng)事人發(fā)問的負(fù)面效應(yīng)是可控的：當(dāng)事人發(fā)問可能造成實質(zhì)上的不公平，也可能會降低庭審效率，但法官通過恰當(dāng)?shù)尼屆?、補充發(fā)問和制裁等方式完全可以把控庭審，實現(xiàn)兜底性的公正，允許當(dāng)事人發(fā)問的負(fù)面效應(yīng)完全可以通過庭審控制權(quán)予以把控。

（四）律師應(yīng)當(dāng)加強發(fā)問訓(xùn)練與實戰(zhàn)，適應(yīng)庭審發(fā)問的客觀需要

首先，庭審發(fā)問需要律師吃透案情，缺乏對于案件的事實、法律與程序的精準(zhǔn)把握，發(fā)問將流于形式，不利于庭審的實質(zhì)化。其次，庭審發(fā)問需要精心設(shè)計，預(yù)想發(fā)問的場景與時機，庭前的發(fā)問提綱是必要的，庭前模擬也是不可或缺的，雖然可能庭審用不上，但時機不會偏愛無準(zhǔn)備的人。再次，庭審發(fā)問需要注重方式和方法，針對不同的案件、不同的法官、不同的發(fā)問對象，需要采用不同的發(fā)問語言、語氣，并做好相應(yīng)的鋪墊。同時，發(fā)問需要選擇恰當(dāng)?shù)臅r機，不合程序要求、不合時宜的發(fā)問，將會被制止或者被拒絕回答。最后，發(fā)問內(nèi)容的必要性是發(fā)問效果的決定性要素。發(fā)問只有切中案件要害，才會引起法官的關(guān)注，進(jìn)而對于案件裁判產(chǎn)生影響，切忌為發(fā)問而發(fā)問?？傊l(fā)問技能只能在司法實踐中才能被證實，也只能在司法實踐中得到提升。