認罪認罰從寬制度被害人“阻卻權”問題研究

徐浩然 劉方權

(1.2.福建師范大學 法學院，福建 福州 350108)

引言

2018年10月，修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)正式確立了認罪認罰從寬制度，就制度屬性而言，認罪認罰從寬制度一方面借鑒了域外合作式司法制度中的合理因素，另一方面又是我國寬嚴相濟刑事政策的制度化和規(guī)范化發(fā)展，是在不違背人民群眾傳統(tǒng)公平正義理念的情況下我國刑事法律制度自然演進的結果[1],自試點以來便引起了學術界的廣泛重視(1)自認罪認罰從寬制度試點以來，學界從制度理念、實施、爭議等方面進行了若干探討，參見熊秋紅：《比較法視野下的認罪認罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，《比較法研究》2019年第5期；參見左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張》，《法學研究》2017年第3期；參見陳光中：《認罪認罰從寬制度實施問題研究》，載《法律適用》2016年第11期；參見陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，《中國法學》2017年第1期。。從整體上而言，既有討論大都集中在認罪認罰從寬制度相關核心概念的界定、該制度下被追訴人的權利保障、律師(特別是值班律師)的權利與責任、認罪認罰從寬案件中的證明標準等問題[2]，而對認罪認罰從寬制度背景之下被害人權益的保障關注明顯不足[3]。由于認罪認罰從寬制度適用于所有刑事案件類型，沒有特定罪名和判處刑罰的限定，在認罪認罰從寬制度中必然存在沒有被害人的刑事案件，所以本文討論的范圍將嚴格限定在有被害人的刑事案件適用認罪認罰從寬制度處理的情況。而無論從最初的《認罪認罰從寬制度試點辦法》(以下簡稱《試點辦法》)，還是“兩高三部”最近出臺的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)以及不久前出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《檢察院規(guī)則》)相關規(guī)定來看，被害人的權利是否能夠得到有效保障都是認罪認罰從寬制度能否有效實踐的重要因素。為此，本文擬在系統(tǒng)梳理《試點辦法》《刑事訴訟法》《指導意見》《檢察院規(guī)則》等法律法規(guī)與規(guī)范性文件中有關被害人權益保障規(guī)定的基礎之上，提出在認罪認罰從寬制度下應賦予被害人“阻卻權”的核心觀點，并對該權利的內(nèi)涵、外延進行界定，對該權利的價值、邊界進行充分討論，以及對該權利的實現(xiàn)路徑進行充分探索。

一、認罪認罰從寬制度下被害人權益保障的規(guī)范檢討

從《試點辦法》《指導意見》《刑事訴訟法》以及《檢察院規(guī)則》中與被害人權益保障相關的規(guī)定看來，涉及認罪認罰從寬制度中被害人權益保障的條款總共7條，分別是《試點辦法》第十七條，《刑事訴訟法》第一百七十三條，《指導意見》第十六條、第十七條、第十八條以及《檢察院規(guī)則》第二百六十九條、第二百七十六條。從條文所規(guī)定的內(nèi)容來看，其主要包括以下三方面的內(nèi)容，其一，聽取意見，即司法機關在辦理認罪認罰從寬案件時應當聽取被害人意見。其二，促進和解諒解，即司法機關應從中斡旋，積極促進被告方賠償損失、賠禮道歉并與被害方達成和解或取得被害人諒解。其三，被害方異議的處理，即司法機關應當將被告方是否積極退贓退賠、賠禮道歉并與被害方達成和解或取得被害方諒解作為量刑的重要參考因素，但被害方提出明顯不合理要求并反對適用認罪認罰從寬制度的，一般不影響對被告人從寬處理。

通過梳理上述法律文件，筆者能深刻感受到最高司法決策層在認罪認罰從寬制度中對被害人方權益的關注，上述法律文件明確了被害人方應享有切實參與其中并發(fā)表意見以及獲得被告方物質(zhì)賠償和精神撫慰的權利。并且敦促司法機關積極促成被告人與被害人方的和解與諒解，符合我國建立和諧社會的基本政策要求以及“化干戈為玉帛”的我國人民群眾處世理念。但其中也存在諸多不足之處，具體如下：

(一)對被害人權利保障的限度問題猶豫不決

以《指導意見》為例(2)因指導意見第五章專章規(guī)定認罪認罰從寬制度中被害人權益保障問題，且其余幾份規(guī)范性法律文件涉及被害人權益保障的具體規(guī)定與《指導意見》的規(guī)定基本一致。，從《指導意見》第十六條、第十七條的規(guī)定看來，立法者希冀在認罪認罰從寬制度中充分保障被害人方的參與權、知情權和求償權，但第十八條第一款又規(guī)定被害人提出異議與否不影響對被告人的從寬處理，質(zhì)言之，當事人雙方是否達成和解或諒解并不會實質(zhì)性地阻礙認罪認罰從寬制度的運行，其運行與否依然取決于司法機關和被告人之間的協(xié)商狀況，只是在被告人沒有履行相應賠償義務的情況下可以酌減對其從寬處理的幅度，此時被害人只是作為程序參與主體，并不是程序運作主體[4]。就此不難看出最高司法決策層在充分保障被害人各項權利和防止被害人“漫天要價”的矛盾中顯得猶豫不決，一方面希望盡量彌補被害人損失以防止被害人在庭審后做出纏訴、上訪等不理智行為，一方面又怯于被害人可能會以此為由“獅子大開口”從而妨礙訴訟有效進行。

(二)與刑事和解制度存在“重疊適用”困境

《指導意見》第十六條規(guī)定將被告人是否與被害方達成和解或取得被害人諒解作為從寬處罰的重要考慮因素，換言之，當事人雙方是否達成和解、諒解是司法機關最終處理的一個重要構成要件。將上述兩種情況(和解或諒解)的內(nèi)部構成因子分別拆開后用“提取公因式”(3)“提取公因式”在這里特指將相似法律條文內(nèi)部構成要件中的相同構成因子提出單獨研究。的方式進行技術處理可以發(fā)現(xiàn)，“賠償損失并取得諒解”是上述兩種構成要件中的公共構成因子。并且2017年《最高人民法院關于實施修訂后的〈關于常見犯罪的量刑指導意見〉的通知》(以下簡稱《最高院通知》)明確“賠償損失并取得被害人諒解”的應當量刑從寬，并且還細分了不同情況的具體從寬幅度(4)該規(guī)定區(qū)分了以下三種情形:賠償損失并取得諒解的、積極賠償?shù)珱]有取得諒解的、沒有賠償?shù)〉谜徑獾?，分別可以減少基準刑的40%以下、30%以下和20%。。

就此以“賠償損失并取得諒解”這一制度構成因子為起點縱向探索可以發(fā)散出三重維度的從寬處理實現(xiàn)路徑，該三重維度以構成要件的多寡為維度間的質(zhì)變區(qū)分界限。第一重維度為“賠償損失并取得諒解”這一構成因子本身。第二重維度為刑事和解制度，由“賠償損失并取得諒解”與“可以適用刑事和解制度的刑事案件”(5)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的、除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。相結合而成。第三重維度相比于第一重和第二重維度較為特殊，第三重維度是認罪認罰從寬制度的完整運行，其特殊之處在于它并不只能由第二重維度演變而來，在不符合刑事和解制度所涵攝的刑事案件類型的情況下也可以由第一重維度直接演變而成。

以上所列三重維度的演變路徑錯綜復雜，如圖1所示，必然滋生出相關問題。比如在同時滿足刑事和解制度與認罪認罰從寬制度的情況下應優(yōu)先適用哪個？以及“賠償損失并取得諒解”這一量刑從寬因子面臨重復評價問題，是分別確立各維度量刑減讓幅度再簡單相乘，還是將“賠償并取得被害人諒解”單獨評價一次，再與第二重和第三重維度的其他量刑減讓情節(jié)簡單相加？

圖1 “三重維度”之間的相互演變路徑

(三)立法用語存在歧義且邏輯不周延

同樣以《指導意見》為例，其第五章名為“被害方權益保障”，但該章第十七條和第十八條立法用語存在明顯的模糊和邏輯矛盾之處，具體如下：《指導意見》第十七條規(guī)定在認罪認罰從寬制度中司法機關應當積極聽取被害人意見，促成被害人和犯罪嫌疑人之間達成和解與諒解，條文用語之中沒有出現(xiàn)過“調(diào)解”一詞，但“調(diào)解”一詞在第十八條中反復出現(xiàn)了兩次。從法解釋角度解析，“調(diào)解”與“和解”兩個法律用語在概念和內(nèi)涵上有著極大的差異性，其最大區(qū)別在于司法機關是否切實有效地介入過當事人雙方的糾紛化解過程。那么，《指導意見》第十七條和第十八條究竟是要求司法機關扮演一個居中調(diào)解員的角色，在法律層面上介入當事人雙方糾紛之中，并努力居中調(diào)停來對犯罪嫌疑人和被害人之間的糾紛進行調(diào)解，還是僅僅作為當事人之間的橋梁起一個單純的斡旋作用，進而促成其達成和解和諒解，我們不得而知，此為該制度規(guī)定模糊之處。

其次，刑事訴訟法中涉及“調(diào)解”字眼的法律條文也非常有限，其中具有代表性的總共有兩處，第一處出現(xiàn)在有關刑事自訴的條文中，第二處出現(xiàn)在有關附帶民事訴訟的條文中，并且附帶民事訴訟的提起也被嚴格限定在被害人的人身和財產(chǎn)權利遭受重大損害的情況下，由此推定該《指導意見》第十八條中出現(xiàn)的“調(diào)解”一詞所涵攝的對象為“自訴的刑事案件”以及“被害人人身和財產(chǎn)權利遭受重大損害的刑事案件”兩種，“和解”一詞所涵攝的對象也可以確定為“能夠適用刑事和解制度的刑事案件”，就此說明《指導意見》第十八條所指涉的刑事案件類型僅為“刑事自訴案件”“被害人人身和財產(chǎn)權利遭受重大損害的刑事案件”以及“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的、除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件”三種，并且以上三種刑事案件類型之間還存在交叉重疊的可能性。但《指導意見》明確規(guī)定認罪認罰從寬制度的適用沒有案件類型的限制，說明《指導意見》第十八條的規(guī)定，在案件類型的涵攝問題上，與認罪認罰從寬制度的普遍適用原則相矛盾。

綜上所述，筆者認為應在認罪認罰從寬制度中賦予被害人“阻卻權”,并嚴格限定其啟動條件和適用范圍，建立與之相配套的程序性“調(diào)評”機制，一方面可以很好地回應認罪認罰從寬制度與刑事和解制度的重疊適用困境，一方面也能明確認罪認罰從寬制度中的被害人權利保障限度。并且“調(diào)評”機制的建立在完善被害人“阻卻權”實現(xiàn)路徑的同時也能很好地解決立法用語間的矛盾和不周延的問題。

二、認罪認罰從寬制度下被害人“阻卻權”之界定

為使論題明晰，應首先明確認罪認罰從寬制度中被害人“阻卻權”的具體含義。認罪認罰從寬制度并不是一種刑事訴訟程序，其制度特點更多體現(xiàn)在司法機關對犯罪嫌疑人在實體上的從寬處理和程序上的從簡處理上。從字面意義上看，“阻卻”一詞是指阻止、阻擋，例如喬吉(元朝)在《重九后一日游蓬萊山》中寫道：“重陽雨冷風清，阻卻王宏，淡了淵明?！痹谛谭ㄉ?，“阻卻”一詞意為不成立[5]。而在認罪認罰從寬制度中，要實現(xiàn)對被害人“阻卻權”具體內(nèi)容的準確理解，首先需要保證該權利內(nèi)容符合“阻卻”一詞在法律上和現(xiàn)實中的基本含義，再將其與認罪認罰從寬制度的相關特點結合起來綜合把握，以求消除疑惑從而使其精準運行。由于認罪認罰從寬制度橫跨偵查、審查起訴和審判三個階段，并且具有適用范圍廣、適用條件松等特點，從而被害人“阻卻權”的具體內(nèi)容也應當存在多層次格局，以求最大化適應其制度設計特點和司法機關的具體辦案需求。

(一)阻卻實體性利益供給

在認罪認罰從寬制度中，對被告人的實體性利益供給表現(xiàn)為給予被告人從寬處罰優(yōu)待。被害人在滿足一定條件下行使“阻卻權”，可以有效降低被告人獲得從寬處罰優(yōu)待的幅度，符合認罪認罰從寬制度契合多方利益的基本要求[6]。

1996年《刑事訴訟法》明確將被害人歸入當事人范疇，法律賦予一部分訴訟參與人當事人地位，旨在強調(diào)那一部分訴訟參與人與正在審理的刑事案件之間有著巨大的利益牽連，從而保障當事人有效參與是程序正義理念的重要體現(xiàn)，用程序法語言解釋就是要允許所有利益受裁判結論直接影響的人親自參與到裁判的制作過程中來[7]。但我國忽視被告人權利保障的桎梏依然存在[8]，且在認罪認罰從寬制度中也沒有得到實質(zhì)性解決。由此，在認罪認罰從寬制度中賦予被害人“阻卻權”，無疑是在司法機關和犯罪嫌疑人頭上懸掛了一柄“達摩克斯之劍”，既在實體上保證司法機關與被告人的協(xié)商內(nèi)容不超出基本合理性范疇，也在程序上使得被害人的當事人地位得到了原本應該享有的尊重。

同時，《指導意見》第十八條也規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但沒有退贓退賠、賠償損失，未能與被害方達成調(diào)解或者和解協(xié)議的，從寬時應當予以酌減?！闭f明最高司法決策層已經(jīng)以立法的形式將被害人是否獲得相應賠償和撫慰作為影響司法機關對被告人實體性利益供給幅度的重要參考因素，在此筆者以“阻卻權”的形式將上述立法精神具象化，并適當?shù)胤窒硭痉C關的自由裁量權，一方面有利于激發(fā)被害人在認罪認罰從寬制度中的主動性和積極性，保證被害人作為當事人主體能切實參與最終司法處理結果的形成過程，另一方面也能有效倒逼司法機關積極履行在認罪認罰從寬制度中“促成當事人雙方達成和解或諒解”的相關義務，防止被害人因在訴中的合理訴求無法得到滿足而在訴后做出其他不理智行為，最終達到認罪認罰從寬制度將有限司法資源效用最大化的本質(zhì)目標。

(二)阻卻程序性利益供給

在認罪認罰從寬制度中，對被告人程序性利益供給表現(xiàn)為程序上的從簡從輕處理。被害人“阻卻權”的行使，能有效減少司法機關對犯罪嫌疑人的程序性利益供給幅度，致使司法機關對犯罪嫌疑人采取更為嚴厲的強制措施。

根據(jù)《指導意見》和刑事訴訟法相關規(guī)定，犯罪嫌疑人社會危險性大小是司法機關決定對其采用何種強制措施(程序性利益供給)的重要考慮因素。有關犯罪嫌疑人人身危險性問題，有學者研究發(fā)現(xiàn)其于不同階段認罪認罰，反映出其規(guī)范意識被喚醒程度差異，即犯罪嫌疑人越晚認罪認罰，其社會危險性程度越高[9]。但筆者認為在有被害人的刑事案件中，犯罪嫌疑人的社會危險性程度不僅僅取決于其認罪認罰時間的早晚，更取決于被害人是否得到了滿意的物質(zhì)補償和精神撫慰。只有被害方得到真正的安撫，不再進行諸如申訴、信訪或者訴諸媒體等活動，那么，司法機關才能沒有后顧之憂地對被告方進行相關利益供給[10]。并且，對于犯罪嫌疑人社會危險性程度的解讀，理應采取唯物辯證思維，用聯(lián)系、全面、發(fā)展的眼光看待，不能僅著眼于犯罪嫌疑人本身，應該將所有刑事訴訟主體聯(lián)系起來看作一個整體，從整體上評估犯罪嫌疑人的社會危險性是否降低，一旦這個整體中的被害人具有作出上訪、纏訴等影響社會穩(wěn)定活動的可能性，就表明犯罪嫌疑人的社會危險性沒有得到真正的解除，畢竟犯罪嫌疑人的犯罪行為是促成這場刑事訴訟過程的“始作俑者”,犯罪嫌疑人不履行相關賠償撫慰等義務是致使被害人無法得到真正安撫的“罪魁禍首”，所以犯罪嫌疑人獲得的相應程序性利益供給幅度的大小，應取決于其對于這場糾紛的平息所作出的努力程度大小，即所有刑事訴訟參與主體這一整體的社會危險性大小。

一言以蔽之，只要被害人沒有得到真正安撫，犯罪嫌疑人的人身危險性就沒有顯著降低，此時，被害人通過“阻卻權”的行使導致司法機關將犯罪嫌疑人所受到的強制措施變更得更為嚴厲，符合《指導意見》第六章和刑事訴訟法相關立法精神。

三、認罪認罰從寬制度下被害人“阻卻權”的價值根據(jù)

理想的翅膀須插在現(xiàn)實的軀體上才能展翅翱翔，否則它將是一堆廢棄的羽毛，同樣，將合作性司法理念運用在恢復性司法制度[11]的設計上也必將使制度運行態(tài)勢落入南橘北枳四不像的境地，所以完善認罪認罰從寬制度不能僅僅考慮訴訟經(jīng)濟或訴訟效率的問題，而應該兼顧更深層次的社會利益和我國人民的基本情感。認罪認罰從寬制度與我國追求實質(zhì)正義[12]訴訟文化特征和中華民族安全至上[13]的傳統(tǒng)社會觀念存在一定抵觸，所以一方面要消減此種抵觸避免制度體系之間形成排斥反應，另一方面也要基于程序正義、權力制約、和諧司法[14]等因素探討在認罪認罰從寬制度中賦予被害人“阻卻權”的具體價值根據(jù)。

(一)“化解糾紛”的刑事訴訟本質(zhì)要求

訴訟的本質(zhì)是化解糾紛[15]，糾紛的解決程度取決于各方訴訟參與人對于訴訟結果和訴訟過程的滿意程度。雖然被害人是重要的訴訟參與人，且《指導意見》和刑事訴訟法也賦予了被害人在認罪認罰從寬制度中的知情權、參與權和求償權，但由于《指導意見》第十八條的存在(6)《關于適用認罪認罰從寬制度指導意見》第十八條：“被害人及其訴訟代理人不同意對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的，不影響認罪認罰從寬制度的適用?！?，致使上述三項權利都淪為無關痛癢的“柔性權利”(7)所謂“柔性權利”是指對于案件最終的實體結果和程序選擇無法起到實質(zhì)性作用，只是司法機關裁判案件和適用程序的一項參考指標。。在此語境下，被害人無法阻礙和影響司法機關和犯罪嫌疑人在認罪認罰從寬制度中的協(xié)商與合意，必然導致司法機關在案件處理過程中忽略被害人相關利益保障需求，換言之，在認罪認罰從寬案件中被害人無法依靠自身既有法律權利的行使來確保自身合理訴求得以伸張，繼而無法制約犯罪嫌疑人與司法機關之間進行協(xié)商與合意的“恣意性”，進而無法保證而后的訴訟進程和訴訟結果能讓被害人一方滿意，從而違背“化解糾紛”的刑事訴訟本質(zhì)目標。

這時，在認罪認罰從寬制度中，除上述三項“柔性”權利之外，賦予被害人更為“剛性”的“阻卻權”，使其有能力破除司法機關和犯罪嫌疑人之間不合理的協(xié)商與合意，好比是在既定制度運行框架內(nèi)植入關鍵性阻斷按鈕，一旦司法機關和犯罪嫌疑人的合意和協(xié)商超出法律既定框架內(nèi)的合理性和公正性范疇，被害人就以行使“阻卻權”方式堵塞促成犯罪嫌疑人和司法機關達成不正當合意的制度渠道，從而根治濫觴于認罪認罰從寬制度體系中的被害人權利保障體系缺位之桎梏，讓訴訟進程和訴訟結果最大化地契合各方利益，最終實現(xiàn)化解糾紛的刑事訴訟本質(zhì)目標。

(二)對檢察機關權力運行的有效制約

以與我國法律體系相近的民法法系國家德國為例，在德國的控辯協(xié)商制度中，控辯雙方可以通過與法官就量刑問題進行協(xié)商從而獲得從輕處罰，通俗來講就是“以認罪交換減刑”[16]。《指導意見》第三十九條第一款規(guī)定：“庭審中應當對認罪認罰的自愿性、具結書內(nèi)容的真實性和合法性進行審查核實。”可見與德國相比，我國認罪認罰從寬制度中“協(xié)商”的主體不包括法官，法官只能在最后審判過程中就公訴機關和犯罪嫌疑人的“協(xié)商”結果進行審查核實。但即便如此，在司法實踐中無論是按照速裁程序還是簡易程審理的認罪認罰從寬案件，法官在法庭上都只是形式性地詢問一下被告人認罪認罰的自愿性和明智性問題，很少將其作為一個獨立的審判對象[17]。

在法院介入程度有限情況下，我國的認罪認罰從寬制度實際上是一個以檢察機關為主導的類“量刑協(xié)商”制度，在審前訴訟進程中，雖然刑事訴訟法明確規(guī)定犯罪嫌疑人有獲得律師幫助的權利，但據(jù)相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計，我國刑事案件律師辯護率大概為30%[18]，說明大量的犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護律師，特別在危險駕駛、盜竊等可以適用速裁程序的輕微刑事案件中，犯罪嫌疑人委托辯護律師的比例甚至更低。據(jù)此，在認罪認罰從寬制度的法庭審理之前，值班律師成了檢察機關“自由裁量權國度”的邊境守夜人，誠然，《指導意見》第四部分明確了值班律師的在偵查階段的會見權和審查起訴階段的閱卷權，但闕于我國不同地區(qū)值班律師待遇參差不齊[19]、值班律師普遍積極性不高的弊端，導致實踐中大量的值班律師淪為簽署認罪認罰具結書的見證者[20]。申言之，在認罪認罰從寬制度中由于缺乏有效制約且權力邊界模糊，檢察機關的自由裁量權過于龐大，以至于檢察機關可能在提高訴訟效率緩解案多人少壓力的“利益”驅(qū)使下，或多或少會背離司法合理性要求從而導致權力濫用。

在認罪認罰從寬案件中，雖然法律規(guī)定司法機關應該慎用羈押措施，但相關研究顯示，在實踐中一些地區(qū)認罪認罰從寬案件里的羈押性強制措施適用率并沒有實質(zhì)性下降[21]，大部分犯罪嫌疑人都被采取了刑事拘留，也都被羈押在看守所之中，失去了基本的人身自由和獲取外部信息的能力，從而檢察機關可以在任何時候甚至辯護律師或值班律師不在場的情況下隨意提訊犯罪嫌疑人[22],使犯罪嫌疑人處于一個“孤立無援”的境地，且在漫無止境的訊問和偵訴中承受了巨大的心理壓力以至于最終更容易屈從于檢察機關的單方意志進行認罪認罰。而被害人不同，被害人既沒有被限制人身自由也沒有失去獲取案件信息的能力，換言之，被害人在整個認罪認罰刑事訴訟過程中是處于相對人身和意志自由并且被照顧和被保護的境地，所以從某種意義上講，被害人在認罪認罰從寬制度中的明智性是要明顯高于犯罪嫌疑人的。雖然擁有相對自由的意志和明智的心境，但被害人手中缺乏強有力的“武器”,如果在認罪認罰從寬制度中賦予了被害人“阻卻權”,在檢察機關存在明顯權利濫用的情況下，被害人便能夠通過“阻卻權”的行使來制約檢察機關權利的濫用。并且，最高人民檢察院提出“在辦案中監(jiān)督，在監(jiān)督中辦案”，并推動法律監(jiān)督案件化處理[23]，因此，我國檢察機關存在“法律監(jiān)督”與“刑事追訴”雙重角色定位矛盾，存在一定的角色超載難題，導致其無法保持絕對的中立性和超然性，從而在技術上迫使其無法真正契合暗藏在法理與情理深處的當事人雙方利益供給分配機理，所以在認罪認罰從寬制度中理應適當?shù)叵拗茩z察機關自由裁量權。

由此可見，賦予被害人“阻卻權”能有效監(jiān)督和制約檢察機關在認罪認罰從寬制度中的自由裁量權。防止認罪認罰從寬制度的適用過分重視提高效率，忽略保障人權，切斷其與我國以審判為中心的訴訟制度改革目標的連通性[24]，最終使得“檢察院主導”的認罪認罰從制度產(chǎn)生異化，使這項制度失去了原有的生命力和科學性。

四、認罪認罰從寬制度下被害人“阻卻權”的限度

誠然，在認罪認罰從寬制度中賦予被害人“阻卻權”有其相當?shù)谋匾院秃侠硇?，但同樣不能忽略倘若被害人濫用“阻卻權”會對整個刑事訴訟進程帶來巨大負面影響的可能性，所以在賦予被害人“阻卻權”的同時應明確被害人“阻卻權”的限度和條件?；裟匪怪v過：“良好的政策應讓損失停留于其所發(fā)生之處，除非有特別干預的理由存在?！盵25]“阻卻權”作為一項能夠阻斷認罪認罰從寬制度的適用進程，以及降低司法機關對被告人的程序性和實體性利益供給幅度的剛性權利，由于其權能過于強大，所以其啟動機制和適用條件也必須經(jīng)過嚴格的法律規(guī)制。筆者擬從認罪認罰從寬制度中被害人“阻卻權”的實體和程序兩方面出發(fā)，對被害人“阻卻權”的限度進行思辨和探索。

(一)實體限度

在實體方面，被害人“阻卻權”啟動的條件應限定在犯罪嫌疑人有能力賠償或者能夠最大化保障被害人權益卻百般推脫的情況下。因為此時犯罪嫌疑人并沒有窮盡自己的能力去彌補其對被害人所造成的物質(zhì)和精神方面的創(chuàng)傷，無法表明其已經(jīng)認識到自己的錯誤并真誠悔罪的決心，不值得公權力機關和被害人對其“網(wǎng)開一面”。

就目前既存制度設計看來，刑事訴訟法和《指導意見》都明確規(guī)定了在認罪認罰從寬制度中犯罪嫌疑人應當積極賠償被害人損失，并盡量與被害人達成和解或取得被害人諒解。由此不難看出，似乎被害人是否獲得相應經(jīng)濟賠償和精神撫慰應當作為被害人實體權利是否得到滿足的唯一衡量指標，但一切制度的設計和產(chǎn)生的必然以胚胎形式和實證的經(jīng)驗為前提條件，其會有一個與其所處的現(xiàn)實社會土壤環(huán)境相磨合和適應的一個萌芽生長時期。在我國刑事案件犯罪嫌疑人的學歷層次和收入水平參差不齊，總體水平較低的現(xiàn)實語境下，籠統(tǒng)地以被害人經(jīng)濟和精神的極大滿足為其實體利益補償充分與否的唯一衡量標準[26]，似乎顯得不合時宜，也不切實際。

那么以此為邏輯起點，筆者認為應當從犯罪嫌疑人視角入手探索被害人“阻卻權”啟動的條件和限度。因為認罪認罰從寬制度是我國寬嚴相濟刑事政策制度化和法律化的發(fā)展形式[27]，在推進以審判為中心的訴訟制度改革和實行司法員額制背景下除了需要實現(xiàn)繁簡分流提高效率的價值目標外，還需要滿足使犯罪嫌疑人更好地回歸社會的價值追求。而犯罪嫌疑人之后能否更好地回歸社會取決于其在認罪認罰的過程中是否真誠悔罪，該犯罪嫌疑人是否真誠悔罪在一定程度上又決定于其在與被害人達成和解或取得被害人諒解過程中對于被害人所受損害的賠償和撫慰的真切度和盡力度。

在實體限度方面，將被害人“阻卻權”的啟動嚴格限定在被告人有能力賠償被害人損失卻百般推脫的情形下，能有效防止被害人對被告人提出過分要求，例如在經(jīng)濟賠償金額和精神撫慰方式上“獅子大開口”，企圖以此為把柄來“撈一筆”的情形。認罪認罰從寬制度從來都不是一個人的獨角戲，必須充分考慮各方利益，賦予被害人強大的“阻卻權”的目標是盡量均衡司法機關、被告人、被害人三方“實力”,防止因制度運行利益過于傾斜于某一方導致認罪認罰從寬制度發(fā)生異化，但總體上還是需要嚴格遵循“檢察主導”的相關政策要求，避免因過分照顧被害人權利保障而“矯枉過正”，誘發(fā)其他不必要的危害后果。

(二)程序限度

在程序方面，被害人“阻卻權”的啟動應嚴格限定在被害人被完全排斥參與認罪認罰合意過程的情況下，即司法機關違背《指導意見》所規(guī)定的應當聽取被害方意見的要求。

在認罪認罰程序中被害人程序性權利存在形式化痕跡明顯和剛性不足的弊端，并且程序性權利本身比較虛幻，在其是否受損和受損程度方面無法給人表征上的直觀感受，需要借助于其他外在表現(xiàn)形式來綜合反映。所以衡量被害人程序性權利供給受損程度的最有效辦法是觀察認罪認罰從寬制度的適用過程中司法機關和犯罪嫌疑人的協(xié)商與合意的“恣意”程度大小。由于我國刑事案件羈押率相對較高[28]，大部分犯罪嫌疑都處于一個和外界隔絕的封閉環(huán)境中，所以犯罪嫌疑人更容易基于“誘惑棄權效應”“恐懼懲罰效應”和“反悔逆轉效應”(8)誘惑棄權效應，是指誘使犯罪嫌疑人為獲得量刑上的優(yōu)惠，或者為了獲得令其滿意的實體處理結局，而“自愿放棄”無罪辯護和拒絕供述犯罪事實的機會；恐怖懲罰效應，是指犯罪嫌疑人擔心因拒絕“坦白”而失去“從寬處理”機會；反悔逆轉效應，是指犯罪嫌疑人一旦推翻原來的供述，就可能無法受到實體上的寬大處理。參見陳瑞華：《刑事訴訟中的問題與主義(第二版)》，中國人民大學出版社2013年版，第111頁。等因素與司法機關達成不正當協(xié)商與合意(9)通常表現(xiàn)為最終合意的量刑減讓幅度過高或犯罪嫌疑人本來沒罪而違心認罪認罰兩種情形，此時由于討論的是被害人“阻卻權”啟動限度問題，所以僅考慮量刑減讓幅度過高這一種情況。，進而制約被害人程序性權利供給的有效性。此時，被害人相對于犯罪嫌疑人而言無論是人身自由還是心理狀態(tài)都更趨近于理性范疇，所以切實保障被害人對協(xié)商過程的參與能有效保證協(xié)商結果最大化地符合各方利益，并滿足認罪認罰從寬制度的公正性要求。

在認罪認罰從寬制度中，被害人的程序性權利多種多樣，但不是所有程序性權利受損被害人都可以啟動“阻卻權”,必須將其嚴格限定在被害人程序性權利受損極為嚴重的情況下，并且，何為被害人程序性權利受損極為嚴重，應盡量以立法的形式明確，不要自由裁量，以求達到被害人“阻卻權”的行使更加直觀、透明并防止被害人濫用此權利的效果。

五、認罪認罰從寬制度下被害人“阻卻權”的合理調(diào)控

除了在價值層面需要對被害人“阻卻權”的正當性和有限性進行充分論證外，還需要在制度層面上建立與之相適應的相關配套機制，充分運用技術手段以求在現(xiàn)實層面上也能夠切實保障和調(diào)控認罪認罰從寬制度中被害人“阻卻權”的準確適用和合理限度，從而更好地平衡被告方、被害方以及司法機關三方利益，形成“訴辯害”三贏格局。為實現(xiàn)以上目標，筆者認為有必要在認罪認罰從寬制度的公訴階段構建內(nèi)部程序性“調(diào)評”機制，具體表現(xiàn)為，其一，保障被害人“阻卻權”的適用權能(保障“阻卻權”的有效行使)，其二，保障被害人“阻卻權”的正義權能(調(diào)控“阻卻權”的限度)。

(一)建立程序性“調(diào)評”機制

如本文第一章所述，《指導意見》第五部分用語存在矛盾。由于認罪認罰從寬制度適用于所有刑事案件類型，且《指導意見》第十七條相關用語(和解、諒解)能夠涵蓋所有刑事案件類型，所以在此情況下理應將《指導意見》第十八條中所出現(xiàn)的“調(diào)解”字眼與第十七條所出現(xiàn)的“和解”“諒解”字眼作同一理解，以此使條文之間邏輯周延，并確保上述被害人權利保障條文的準確適用。

但是，將法條用語統(tǒng)一之后雖然能夠規(guī)避語句矛盾、邏輯不周延、指向性模糊等弊端，但又會滋生出一個新的問題：無法保證當事人雙方合意過程中的“親歷性”原則，進而無法保障最終司法處理結果的公正性。從法解釋學上看，和解與諒解的最大特點在于排斥中立的第三方參與，質(zhì)言之，和解與諒解行為始終發(fā)生在被告方與被害方內(nèi)部，屬于封閉且私密的雙方當事人自助行為。正如有學者所言：“對當事人言辭的判斷，對證人所做證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對被判斷者的‘近距離觀察’，而只有在這種‘近距離’基礎上的判斷，才更接近真實，也更讓人信服?！盵29]由于當事人雙方就相關義務的履行問題所達成的“最終合意結果”能夠直接影響被害人“阻卻權”的運行態(tài)勢，并且，被害人“阻卻權”的運行態(tài)勢能決定認罪認罰從寬制度的適用標準，即當事人之間的“最終合意結果”從某種意義上說間接決定了該認罪認罰從寬案件的最終司法處理結果，所以，此時應當像保障司法親歷性那樣保證公權力機關在當事人雙方內(nèi)部合意過程中的親歷性。

所以此時積極引入有別于司法機關的中立的第三方程序性“調(diào)評”機構有其不容質(zhì)疑的必要性。這不僅僅是出于解決如何保障被害人“阻卻權”和化解法律用語沖突等現(xiàn)實問題的對策和考量，更重要的是基于調(diào)整認罪認罰從寬制度中公權力機關、被告方和被害方三方關系、契合刑事訴訟化解糾紛的本質(zhì)目標、建立健全國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平的戰(zhàn)略需要。

(二)第三方“調(diào)評”機制的運行

首先，必須保證第三方“調(diào)評”機制切實有效地介入當事人雙方的談判之中。信息在傳遞過程中會不可避免地發(fā)生異化，因為人都有自利性認知偏差，在向他人傳達信息，特別是與自身重大權利義務相關的信息時會更傾向于遺忘對自己不利的信息而表達對自己有利的信息[30]，正如日本作家芥川龍之的小說《竹林中》所描寫的那樣，多囊丸、真砂和武弘最后在裁判者面前各執(zhí)一詞，由于裁判者沒有切實地經(jīng)歷過他們之間糾紛的具體產(chǎn)生過程，所以無法判斷到底是誰在說謊，導致案件真相無法查證而最終陷入羅生門的境地(10)小說《竹林中》講述了一個名叫武弘的武士帶著妻子真砂在前往若狹途中，遭遇大盜多囊丸后，武弘被縛后被殺，武弘之妻真砂被大盜凌辱，但最后在公堂上武士的靈魂說自己是自殺，而多囊丸和真砂又各自承認殺害了武士，單獨來看，他們的話都可以自圓其說，但結合起來看又相互矛盾的故事。。第三方程序性“調(diào)評”機制也一樣，其運行的精準性和合理性必須建立在該第三方機構充分參與到當事人雙方的談判過程的基礎之上，否則就會像小說中所描述的那樣，第三方機構和檢察機關無從得知到底是被告方在力所能及的情況下不履行相關義務，還是被害人方“獅子大開口”提出不合理賠償要求，導致當事人雙方無法協(xié)商一致的后果。

其次，“調(diào)評”意為“調(diào)和”和“評價”。在雙方當事人爭執(zhí)不休時，該第三方中立機構應首先發(fā)揮其“調(diào)和”的效能，在當事人之間進行適當?shù)恼{(diào)停以求盡量促成被告方和被害方達成和解或諒解。此時檢察機關便不需要再對案件進行其他特殊處理，僅需按照認罪認罰制度的一般程序性流程提出量刑建議和提起公訴或不起訴即可結案。如果事后發(fā)現(xiàn)當事人達成的和解協(xié)議或諒解聲明違背自愿性、合法性或其他強制性法律要求，不僅在程序上需要宣告該和解或諒解協(xié)議無效，在實體上也要追究第三方“調(diào)評”機構相關工作人員的法律責任。

在雙方當事人實在無法協(xié)商一致最終導致被告方無法與被害方達成和解或諒解的情況下，此時該第三方中立機構便應發(fā)揮其“評價”權能。由于該第三方中立機構親自參與了當事人雙方的協(xié)商和合意過程，所以能夠?qū)υ搮f(xié)商過程有一個全面客觀且清晰的認識，從而能夠準確地判斷到底是出于哪一方的原咎或過錯導致雙方最終無法達至和解或諒解，并以此為據(jù)公正地出具一份有關其中具體緣由和責任的詳盡分析報告，該報告作為被害人“阻卻權”能否啟動的重要佐證依據(jù)，并一式四份分別由“調(diào)評”機構、被害方、被告方以及司法機關各自保存。

(三)“評價報告”應當包含的內(nèi)容

內(nèi)部程序性“調(diào)評”機制的引入在彌補制度設計語義缺陷的同時更重要的是為了調(diào)控被害人“阻卻權”行使的合理性。由于被害人“阻卻權”的啟動條件被嚴格限定在被害人程序性權利和實體性權利極大受損的情況下，所以該權利的實現(xiàn)不僅依賴于其被賦予的權利內(nèi)涵和量度，更離不開其所處的訴訟階段和用以實現(xiàn)它的制度構造，否則，囿于制度構造的不合理，無論被害人“阻卻權”這一關鍵性權利設計得多么完美，都會失去其作用的土壤和空間。因為完美的權利在錯位的制度構造中終究難以抵牾和制約國家權力，最終將淪為徒具外表而沒有實質(zhì)效用的橡皮圖章。

由此，被害人“阻卻權”的啟動條件分為兩大類，其一是被害人實體權利受損，即被告人有能力最大化履行相關經(jīng)濟賠償或賠禮道歉義務但卻百般推脫。其二是被害人程序性權利受損，即司法機關違背《指導意見》所規(guī)定的應當聽取被害方意見的要求，將被害人完全排斥在認罪認罰協(xié)商之外。

所以，此時評價報告的具體設計如表1所示，此內(nèi)容設計能較為全面地顯示在當事人雙方協(xié)商過程中各方的具體行為，讓各方參與人員能比較直觀地了解是出于哪一方的過錯導致其無法達成合意。以此，能比較直觀地判斷被害人是否能夠行使“阻卻權”以及“阻卻權”的運行限度。

該內(nèi)部“評價報告”的內(nèi)容以被害人“阻卻權”是否啟動為“因變量”，以被害人所提出的賠禮道歉或經(jīng)濟損失賠償要求是否合理、被告人是否有能力履行被害人所提出的要求以及是否盡自己所能履行該要求為“自變量”總共排列組合出8種情形，在其中3種情形下表明被害人的實體性和程序性權利受到損害，符合被害人“阻卻權”啟動條件，此時被害人“阻卻權”可以啟動，其余5種情形下無法確保被害人的實體性權利和程序性權利受到足夠嚴重的損害，不能啟動“阻卻權”。

表1 “評價報告”所載具體內(nèi)容

(四)“評價報告”的作用分析

1.保障被害人“阻卻權”的適用權能。被害人“阻卻權”的適用權能，具體是指在認罪認罰從寬制度中被害人“阻卻權”運行的有效性?！霸u價報告”做出后，如果其上記載的內(nèi)容符合被害人“阻卻權”啟動條件，則被害人可以在檢察機關決定是否起訴或決定起訴后在設計具體量刑建議的過程中行使“阻卻權”，來實質(zhì)性影響檢察機關的最終處理結果。由于第三方“調(diào)評”機構不屬于司法機關，故而其出具的“評價報告”不具有司法裁判性，從而不能直接決定認罪認罰從寬制度的運行是否中斷，或者對被告人實體性和程序性利益供給的具體減小幅度問題，只能作為檢察機關進行后續(xù)處斷的一個重要參照依據(jù)。由此，該“評價報告”一方面保證了在幾種情況下被害人“阻卻權”的適用權能，但該“阻卻權”適用權能的運行程度的深淺(直接中斷認罪認罰從寬制度或是降低相關利益供給幅度)依然是由檢察機關根據(jù)“評價報告”上記載的事實情況進行合理裁量，從而一方面又不至于過分制約檢察機關在認罪認罰從寬制度中的自由裁量權。

由于“評價報告”的出具是由價值無涉的第三方“調(diào)評”機構作出，并且該“調(diào)評”機構工作人員切實介入過被告方與被害方的糾紛協(xié)商過程，所以“評價報告”上記載的事實情況的細節(jié)化和記敘化程度較高，不容易產(chǎn)生歧義。如若被害人一方對檢察機關的最終處理結果不滿，認為其過分違背“評價報告”上所記載的事實內(nèi)容進行不公正的處斷，此“評價報告”便有能力也更適合作為被害方其后在法庭審理中向法官揭露認罪認罰從寬制度適用違法，以及在庭審后向有關部門進行申訴或投訴的重要證據(jù)。由此可見第三方“調(diào)評”機構的引入不但能有效保障認罪認罰從寬制度中被害人“阻卻權”的適用權能，還能為被害方在庭審之后提供一個除“纏訴”或“上訪”之外更高效更合法的申訴渠道，將此類“社會問題”以制度化和法律化方式解決，從而更好地維護社會的和諧與穩(wěn)定。

2.保障被害人“阻卻權”的正義權能。被害人“阻卻權”的正義權能，具體是指被害人“阻卻”認罪認罰從寬制度的適用或者降低對被告人“量刑優(yōu)惠”幅度的合理性基礎。該合理性基礎是建立在被害方提出要求合理并且被告方在有能力履行而不履行的情況下。如果被告人愿意積極賠償損失并賠禮道歉，但被害方提出的要求明顯不合理，那么此時被害人“阻卻權”便失去了其本身的合理性，這也是《指導意見》第十八條的立法本意。

在引入第三方“調(diào)評”機構之前，被害方的要求是否合理的判斷主體是檢察機關，但由于檢察機關同時將法律監(jiān)督與刑事追訴這兩種相互對立的權利集于一身，無法保持作為介入方所必須具有的公正性和超然性[31]，導致其不適合介入其中。而價值無涉的第三方機構出具的“評價報告”中對于被害方與被告方在協(xié)商過程中的具體行為和主張有詳細記錄，所以此時，檢察機關與法官可以此為據(jù)真實地了解到被害方在談判過程中是否提出了“不合理要求”，以此來防止被害人“獅子大開口”濫用“阻卻權”。并且，如表1所示，被害人“阻卻權”的合理性不能僅僅滿足于被害人提出了“合理要求”的基礎上，還應當建立在被告方有能力履行義務而不盡力履行的情況下，需要滿足表1所示的三種排列條件下被害人“阻卻權”才具有充分的合理性，從而才能最大化地體現(xiàn)其正義權能。

綜上所述，“評價報告”不僅能保障被害人“阻卻權”的適用權能，彌補認罪認罰從寬制度中忽略被害方權益保障的桎梏，還能保障被害人“阻卻權”的正義權能，將被害人“阻卻權”的實現(xiàn)路徑納入制度化和法制化軌道，防止被害人濫用“阻卻權”而影響認罪認罰從寬制度的合理運行。

六、結語

總體觀之，我國認罪認罰從寬制度的運行離不開公正價值的支撐，過分著眼于效率必然導致反效率的更高成本投入。被害人“阻卻權”保障機制的構建符合認罪認罰從寬制度這一新興法律制度設計特點，能有效地將程序運行拉回到解決糾紛的刑事訴訟本質(zhì)軌道上來，并且有助于變相推動認罪認罰從寬制度的合理適用。

最高司法決策層在認罪認罰從寬制度中對保障被害人權利限度猶豫不決，賦予被害人“阻卻權”,并嚴格限定其啟動條件，將被害人權利保障邊界用立法的形式確立下來，能有效避免認罪認罰從寬制度的不合理適用。并且在認罪認罰從寬制度與刑事和解制度存在交叉適用困境的情況下，被害人手握“阻卻權”這一強大權能，在增加其自身“協(xié)商籌碼”的同時能有效倒逼被告人切實履行賠償義務，將整個訴訟程序規(guī)制到認罪認罰從寬制度的軌道中來，避免量刑從寬因子重復評價問題。建立程序性“調(diào)評”機制，在彌補立法用語歧義的同時能科學有效地完善被害人“阻卻權”的實現(xiàn)路徑，保障其運行的有效性，還能調(diào)控“阻卻權”的運行限度，使其不至于過分制約檢察機關在認罪認罰從寬制度中的自由裁量權。

隨著經(jīng)濟和社會的不斷發(fā)展，自改革開放以來我國刑事案件總數(shù)不斷增加[32]，從而提高刑事訴訟效率在很長一段時間內(nèi)將依然是我國司法改革的主流話語，由此必然導致認罪認罰從寬制度的運用普遍化和大眾化趨勢不斷提高，所以保證制度運行的公正性將作為理論界和實務界無可置疑的重要探索方向。對被害人“阻卻權”權利本身以及相關保障機制的探討不能僅僅滿足于解決制度運行過程中所滋生的表象問題，更重要的是在宏觀上彌補了我國社會治理體系和社會治理能力的重要一環(huán)——司法治理環(huán)節(jié)中的重大缺失。