律師介入留置程序的正當性分析與制度設計

郭世杰

(國際關系學院 法律系，北京 100091)

根據2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第三十七條以及2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(高檢發(fā)釋字[2012]2號，現(xiàn)已被2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》廢止)第四十五條和第四十六條，律師可以在偵查階段經檢察機關批準后會見特別重大賄賂犯罪案件中在押的犯罪嫌疑人，并且檢察機關應當在偵查終結前許可律師會見。但是，隨著國家監(jiān)察體制改革的推進和《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)的出臺，賄賂犯罪案件的刑事偵查權從檢察機關剝離至監(jiān)察機關，因而檢察機關批準律師會見的權力也不復存在。無論是“辯護人”“律師”，還是“辯護權”“法律幫助”等詞語，在《監(jiān)察法》中均杳無影蹤，對律師能否介入留置程序的問題各方則聚訟紛紜：理論界認為，這并非留置程序中一概排斥律師介入的充分根據；紀檢監(jiān)察實務界則堅持，監(jiān)察機關在性質上屬于政治機關，其調查活動與刑事訴訟中的偵查活動并不相同，因而律師只有在案件移送起訴至檢察機關以后才能介入。就大量留置案例的實踐操作而言，律師根本無法介入監(jiān)察機關的留置程序乃至整個調查程序，甚至在極端情形下，即便案件移送起訴到檢察機關后，律師依據《刑事訴訟法》介入案件和行使辯護權利也需要報請監(jiān)察機關同意?；诹糁贸绦蚰軌蛑苯酉拗苹蛘邉儕Z留置對象長達6個月的人身自由，根據正當程序(due process of law)、人權保障、權力制約等的理論要求和《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)《刑事訴訟法》等的法律約束，律師適度介入留置程序并為留置對象提供法律幫助，具有正當性、必要性和合理性，應當在立法和制度層面予以精細設計和具體落實。

一、律師介入留置程序的理論支撐

盡管《監(jiān)察法》沒有明確律師能否介入留置程序，但是，基于公權力“法無授權不得為”和私權利“法無禁止即自由”的賦權規(guī)則，我們應當?shù)贸隽糁脤ο笥袡嗥刚埪蓭熞约奥蓭熌軌蚪槿肓糁贸绦虻慕Y論。更為重要的是，律師介入留置程序還有著正當程序、人權保障和權力制約等堅實的正當性根基。

(一)正當程序的內在要求

正當程序，源于自然正義(Natural Justice)法則，在法律層面最早體現(xiàn)為1215年英國《自由大憲章》(Magna Carta)第39條的規(guī)定：在未經同級貴族的依法裁判或者國法的判決，不得對自由民加以逮捕、監(jiān)禁、剝奪法律保護權等任何損害。正當程序在世界各國憲法和法律中得到了廣泛踐行，典型代表是1791年美國憲法第5條修正案規(guī)定的“無論何人……不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產”以及1868年美國憲法第14條修正案規(guī)定的“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”。一般而言，正當程序要求程序的主持者保持中立，不得擔任自己案件的法官；要求程序的參與者有平等參與的機會，有權獲得信息和表達意見；要求程序本身要公開透明不得暗箱操作，要明確具體不得含混模糊，要及時終結不得拖沓冗余，要文明人道不得野蠻殘酷等。

中國法制傳統(tǒng)中“重實體輕程序”的問題近年來逐步得到改善，程序性事項成為法律制定中的重要內容，例如《監(jiān)察法》中同樣包含大量的程序性規(guī)定。作為反腐敗斗爭的重要手段，監(jiān)察機關的調查權，與刑事訴訟中的偵查權極其相似，均具有著強制性、主動性、單方性、擴張性、侵犯性和秘密性等特點，其運行必須受到正當程序的制約[1]。而且，在調查程序中，監(jiān)察機關實際上無法確定調查對象必然存在嚴重的職務違法或者職務犯罪行為；或者，我們至少可以說，在審判機關作出終局性的有罪判決之前，監(jiān)察機關的調查對象在法律上仍然被假定是無罪的。因此，在監(jiān)察程序以及后續(xù)的刑事訴訟程序中，終極目的并不是對調查對象、犯罪嫌疑人或被告人定罪處罰，而應當是查清事實和發(fā)現(xiàn)真相，正當程序則是實現(xiàn)這一目的的堅實保障。

正當程序理論在留置環(huán)節(jié)的貫徹與落實，同樣要求留置程序的主持者中立、參與者平等以及程序本身科學合理，這就需要包括但不限于回避制度和律師參與等在內的一系列保障機制。其中，具有法律專業(yè)知識和經歷法律專業(yè)實踐的律師的適度介入，能夠在會見、閱卷、非法證據排除等關鍵環(huán)節(jié)最大限度地維護被調查人的合法權益，能夠制約濫用職權、徇私枉法等公權力的違法犯罪現(xiàn)象，從而監(jiān)督程序的主持者中立、保證參與者之間力量對比上的均衡，最終維護正當程序的實現(xiàn)、避免冤假錯案的發(fā)生和促進實體公正的達成。對此，美國聯(lián)邦最高法院前大法官喬治·薩瑟蘭論道：“沒有律師代理，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何作無罪辯護。”[2]盡管《監(jiān)察法》并未明確排斥律師介入留置程序，但律師在實踐中根本無法介入留置程序，這與中國法制體系中律師參與逐漸擴大和律師作用全面增強的整體發(fā)展趨勢不相契合，有待未來的立法或修法工作加以完善。

刑事訴訟中對正當程序的確立與強化，例如將律師介入偵查階段作為法律程序設計的重要一環(huán)，值得留置程序予以關注和借鑒。一方面，《刑事訴訟法》第三十四條將犯罪嫌疑人有權委托律師作為辯護人的時間提前至被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，并且為偵查機關、檢察機關和審判機關設置必須告知有權委托辯護人的法定義務。另一方面，作為鞏固與強化，還在第三十六條確立了值班律師制度，由法律援助機構在人民法院和看守所等場所派駐值班律師，補充性地為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、申請變更強制措施等法律幫助，并且規(guī)定了看守所、檢察機關和審判機關告知有權約見值班律師和提供便利的義務。

(二)人權保障的實質需要

人權，在應然層面是指作為人所應當享有的理想狀態(tài)下的基本權利，例如1966年第二十一屆聯(lián)合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定了個人應當享有不受任意逮捕、公正公開審訊和無罪推定等一系列基本權利和自由；在實然層面則是指一國的法制體系所確立的具有強制約束力的保障國民生存和發(fā)展的基本權利和自由。在中國，“尊重和保障人權”先后被寫入《憲法》和《刑事訴訟法》，處于同一法制體系之中的《監(jiān)察法》以及監(jiān)察機關的反腐敗實踐，同樣應當滿足尊重和保障人權的實質需要。

《監(jiān)察法》意在建立集中統(tǒng)一和權威高效的國家監(jiān)察體制，因而賦予監(jiān)察機關監(jiān)督、調查和處置等內涵豐富、種類多樣的職責權限。其中，作為調查權能的重要組成部分，留置措施直接限制和剝奪了適用對象的人身自由(1)例如，有文章認為，留置措施對人身自由的嚴格限制強度，接近于監(jiān)禁刑罰。參見陳光中、邵俊：《我國監(jiān)察體制改革若干問題思考》，《中國法學》2017年第4期。，并且根據《監(jiān)察法》第四十三條，留置措施的采取與延長均由監(jiān)察機關批準和決定，屬于缺少外部監(jiān)督制約的內部批準程序；留置措施的期限，在特殊情況下甚至可以持續(xù)6個月。但是，《監(jiān)察法》并沒有像《憲法》和《刑事訴訟法》那樣明確將“尊重和保障人權”作為自身的法定任務以保護公民的人身、財產、民主和其他基本權利，也沒有像《刑事訴訟法》那樣賦予留置對象在調查階段聘請律師代理申訴控告、申請變更強制措施、了解罪名和案件情況以及提出意見等法律幫助權利。

《監(jiān)察法》在人權保障方面的規(guī)定現(xiàn)狀，使得立場和視角有所不同的實務界與理論界之間出現(xiàn)了大相徑庭的解釋結論。實務界立足國家監(jiān)察體制改革的集中、統(tǒng)一的權威高效反腐需要，堅持監(jiān)察機關與審判機關、公訴機關和偵查機關不同，在性質上屬于政治性機關，因而，可以基于留置對象行使公權力的行為涉嫌嚴重的職務違法或職務犯罪而對其基本權利、訴訟權利等進行特殊的限制或削減。理論界則著眼于監(jiān)察法制是統(tǒng)一的中國法制體系的組成部分，留置能夠在實質上如同刑事拘留和逮捕那樣嚴格限制和剝奪人身自由，應當秉持涉嫌嚴重職務違法或職務犯罪的公職人員在成為調查和留置對象的同時，也仍然是《憲法》和《刑事訴訟法》保護之下的普通民眾，從而在基本權利、訴訟權利等人權保障方面受到一體無差別的對待。

我們認為，在全面依法治國的新時代背景下，基于正當程序的內在要求，應當加大留置對象基本人權的救濟和保護力度，使“尊重和保障人權”成為監(jiān)察法制實踐過程中的核心原則和基本遵循。首先，對私權利而言，法無禁止即自由，《監(jiān)察法》并未明確禁止律師參與監(jiān)察實踐，因而應當參照《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，允許律師介入直接關涉人身自由限制和剝奪的留置程序并為留置對象提供各項法律幫助。其次，根據權利義務相一致原理，留置對象在負有如實提供、陳述或供述相關情況、證據以及接受搜查、查封、扣押、留置等調查措施等積極配合調查義務的同時，還應當享有包括聘請律師提供法律幫助在內的一系列保護性和防御性權利，以避免自身權益受到可能的非法侵害。最后，基于權力監(jiān)督和制衡原理，在以典型的內部批準、期限長達6個月為特征的留置程序中，留置對象的力量與監(jiān)察機關相比顯然過于薄弱，非常容易陷入持續(xù)孤立無援的境地從而遭受刑訊逼供等違法或犯罪侵害，律師的適度介入則有助于監(jiān)督和牽制監(jiān)察機關合法合理地行使職權，從而維持留置對象和監(jiān)察機關之間的大致平等對抗格局并最終有利于查清事實和發(fā)現(xiàn)真相。

(三)權力制約的制度保障

監(jiān)察權的運行追求集中統(tǒng)一和權威高效，權力的集中程度較高。在黨內法規(guī)層面，監(jiān)察機關借鑒了黨的紀律檢查機關的黨紀監(jiān)督、調查、處理等所有權力；在國家法律層面，監(jiān)察機關吸收了行政機關監(jiān)察部門的行政監(jiān)督、調查、處分等所有權力，整合了行政機關預防腐敗部門的監(jiān)督、教育、國際合作等所有權力，兼并了司法機關檢察部門的貪污賄賂犯罪、失職瀆職犯罪的刑事偵查、預防等絕大部分權力，構建了監(jiān)察權力高度集中統(tǒng)一的格局，基本實現(xiàn)了對所有公職人員監(jiān)督和監(jiān)察的全覆蓋，基本法律地位鞏固而崇高。為了保證職務違法和職務犯罪案件處置的權威與效率，監(jiān)察制度還在多處具體工作機制方面特別設計了由監(jiān)察機關自行決定程序進展的做法，例如留置的決定權、批準權和執(zhí)行權都由監(jiān)察機關享有。

而“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”[3]，要防止監(jiān)察權力的濫用，就必須規(guī)劃相應的監(jiān)督和制約機制。現(xiàn)行法制體系中，《憲法》第一百二十七條第二款明確了監(jiān)察機關在辦理職務違法、犯罪案件時應與審判機關、檢察機關和執(zhí)法部門互相制約，這一規(guī)定在《監(jiān)察法》第四條第二款被再次確認，大致建構了監(jiān)察機關與審判機關、檢察機關和執(zhí)法部門之間的權力監(jiān)督制約機制。在宏觀的國家機構安排方面，人大及其常委會基于權力機關的憲法定位，有權監(jiān)督同級監(jiān)察機關；基于“一切權力屬于人民”的憲法規(guī)定，監(jiān)察機關有義務依法公開監(jiān)察工作信息并接受民主監(jiān)督、社會監(jiān)督和輿論監(jiān)督。在微觀的權力運行層面，檢察權、申訴權等權力和權利對監(jiān)察權力的監(jiān)督制約也得到了具體規(guī)定。例如，《監(jiān)察法》第四十七條第三款和第四款規(guī)定，檢察機關可以將監(jiān)察機關移送起訴的案件退回補充調查、自行補充偵查或依法作出不起訴決定，使檢察機關在案件審查起訴環(huán)節(jié)有權制約監(jiān)察機關；第六十五條、第六十六條和第六十七條還規(guī)定了監(jiān)察機關及其工作人員的不當行為所可能涉及的行政責任、刑事責任和國家賠償責任。

但是，現(xiàn)有的監(jiān)督和制約監(jiān)察機關的制度安排仍然不夠充分和完整，在留置程序中允許律師適度介入能夠有效地避免監(jiān)察權力的濫用?！缎淌略V訟法》在偵查、審查逮捕、審查起訴和審判等環(huán)節(jié)多處規(guī)定有偵查機關、檢察機關和審判機關應當或者可以聽取辯護律師意見，生動地體現(xiàn)了律師、辯護人全程參與刑事訴訟和全面制約公權行使的制度安排。例如，律師在案件偵查終結前提出要求的，偵查機關應當聽取意見和記錄在案并將書面意見附卷；在審查逮捕時，檢察機關可以聽取律師意見并且律師提出要求時應當聽??；在審查起訴時，檢察機關應當聽取辯護人或值班律師意見和記錄在案并將書面意見附卷；在審判時，審判人員應當聽取辯護人意見。就《監(jiān)察法》對留置程序規(guī)定的實質而言，律師的適度介入是在制度保障層面完善對監(jiān)察權監(jiān)督制約的重要舉措：首先，留置程序的決定、審批和執(zhí)行，均取決于監(jiān)察機關的內部行政批準程序，嚴重缺乏有效的外部監(jiān)督制約；其次，在可能存在毀滅、偽造證據和干擾證人作證或串供等有礙調查的特殊情形下，監(jiān)察機關有權不通知被留置人員的所在單位和家屬，不僅對特殊情形的解釋權歸監(jiān)察機關享有，而且這種不通知的狀態(tài)理論上可以持續(xù)長達6個月；最后，留置程序要求對訊問的全過程錄音錄像，但在缺乏律師介入的情形下，實際上無法絕對排除監(jiān)察機關工作人員刑訊逼供并運用技術性手段刪減、修改相關錄音錄像等現(xiàn)象。

允許律師適度介入留置程序會影響證據固定、證人作證、被調查人供述和財產收繳等監(jiān)察工作并導致嚴重職務違法和犯罪的嫌疑人逃脫制裁的觀點，無論在理論上還是在實務上都無法立足。因為，類似問題同樣存在于其他種類的違法、犯罪之中，例如毒品犯罪，但我國的刑事訴訟制度顯然沒有在所有犯罪類型中一概排斥律師介入偵查階段，那必然會導致偵查權的肆意擴張和權力制約理念的落空。值得注意的是，聯(lián)合國大會1988年第43/173號決議通過的《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第11項原則第1款明確規(guī)定，“任何人如未及時得到司法當局或其他當局審問的有效機會，不應予以拘留。被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協(xié)助辯護”，其中，“被拘留人”是指除因定罪以外被剝奪人身自由的任何人[4]。中國香港地區(qū)《廉政公署條例》第10A條規(guī)定了逮捕后的兩種情形：帶至警署時由警方告知被指控罪行、交付起訴書副本和羈留人士通知書，通知書應列明有權獲得的律師名單、要求會見律師并在律師出現(xiàn)前拒絕回答任何問題等事項；帶至廉政公署辦事處且進一步查問很可能引發(fā)扣留措施時，《廉政公署(被扣留者的處理)令》第四條第一款規(guī)定，“被扣留者須獲給予合理機會，以便與法律顧問通訊，并在一名廉署人員在場但聽不見的情況下與其法律顧問商議，除非此項通訊或商議對有關的涉嫌罪行的調查或執(zhí)法會構成不合理的阻礙或延遲”(2)《廉政公署(被扣留者的處理)令》于2003年從1976年《總督特派廉政專員公署(被扣留者的處理)令》修訂而來。，并且，載有該具體內容的“致被扣留者的告示”必須公示在每一個扣留場所的顯眼位置。

二、律師介入留置程序的實定法制約

律師適度介入留置程序，不僅擁有堅實的正當性根基，而且還符合《憲法》《刑事訴訟法》等現(xiàn)行法精神。例如，作為根本法的《憲法》在基本理念、基本原則和具體規(guī)定等諸多方面嚴格控制著《監(jiān)察法》(3)“控制”一詞的用法出自“憲法不僅是法，而且是‘更高的法(Higher Law)’，因為它比普通法律具有更高的效力，并控制著普通法律的意義和解釋”。參見張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，法律出版社2004年版，第5頁。，而作為基本法的《刑事訴訟法》也同樣在案件偵查程序和人權保障等方面直接或間接地約束著《監(jiān)察法》；作為普通法律的《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)第一條和第二條明確規(guī)定，律師應當維護當事人合法權益、法律正確實施和社會公平正義并在社會主義法治建設中發(fā)揮作用。作為中國法制體系重要組成部分的《監(jiān)察法》，不得違背《憲法》的相關規(guī)定，不得抵觸《刑事訴訟法》的基本原則和重要制度，同時也沒有明確排除《律師法》的條款適用，因而應當允許律師適度參與和介入留置程序，這不僅符合現(xiàn)行法精神，而且還是由法制統(tǒng)一原理所決定的。

(一)憲法的控制

不乏有實務界和理論界觀點認為，制定《監(jiān)察法》的目的在于構建集中統(tǒng)一和權威高效的國家監(jiān)察體制，因而監(jiān)察機關被賦予了制約較少的監(jiān)察權力和種類較多的調查手段，律師則相應地被排斥在最為嚴格的留置權行使程序之外。但是，作為國家根本法的《憲法》顯然具有最高的法律地位和法律效力，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體與各企業(yè)事業(yè)組織的行為和活動均應接受憲法的控制、規(guī)范和約束，并且負有維護憲法尊嚴和保證憲法實施的職責?；诖?，《監(jiān)察法》及其確立的留置程序，與其他基本法律、法律和法規(guī)等一樣，在不得違背《憲法》及其相關規(guī)定的同時還應當接受其控制。

首先，《憲法》第三十三條第三款明確規(guī)定了國家尊重和保障人權，間接地在價值和理念層面引領《監(jiān)察法》的適用及其留置實踐。與國家、政府和組織相比，民眾往往處于絕對劣勢，在缺乏相應的制度來確認和保障民眾基本權利時，國家、政府和組織的權力運用就會趨向于肆無忌憚，最終形成“利維坦”(Leviathan)困境(4)利維坦是《圣經》中記載的象征邪惡的一只海怪。關于利維坦與國家的論述，參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第128-152頁。。2017年10月18日，習近平同志在中國共產黨第十九次全國代表大會上作題為《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》的報告，明確指出既要深入推進反腐敗斗爭和奪取反腐敗斗爭壓倒性勝利，又要“深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責任制，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。這就表明，國家監(jiān)察制度改革并不能、也不應將腐敗治理排除在法治和公平正義的范圍之外，而更應當運用法治思維和法治方式予以治理，在加大反腐力度的同時也應當盡量避免冤假錯案，以維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權威與加強人權法治保障。

其次，《憲法》第一百三十條后段明確規(guī)定了被告人有權獲得辯護，與前段規(guī)定的法院審理案件時除“法律規(guī)定的特別情況”外才一律公開進行不同，辯護權是沒有設置任何例外情形的絕對意義上的強行性規(guī)范。如前所述，留置程序具有高度的封閉性且最長能夠限制和剝奪留置對象長達6個月的人身自由，從其實踐操作來看，律師不僅無權介入留置程序乃至監(jiān)察機關的整個調查程序，甚至在案件移送起訴到檢察機關后，律師的介入仍需報請監(jiān)察機關同意。這就意味著，留置對象在一個相當長的時間和高度封閉的空間里，只能獨自對抗無論是在人力、物力等資源還是在搜查、鑒定等手段方面都遠勝于自身的監(jiān)察機關的集中調查，我們很難想像，若沒有律師提供專門的幫助，其辯護權如何能夠有效行使和得到充分保障。

最后，基于同樣具有剝奪適用對象人身自由的本質，《監(jiān)察法》規(guī)定的“留置”應當與《憲法》規(guī)定的“逮捕”一樣設置相同或者相似的人權保障措施。《憲法》第三十七條第二款明確規(guī)定，除非檢察院批準或決定或者法院決定并由公安機關執(zhí)行，任何公民都不受逮捕，以此對照《監(jiān)察法》第四十三條，我們可以得出留置程序對人權保障的力度明顯弱于逮捕程序的結論。因為，一方面，《憲法》規(guī)定的逮捕程序由檢察院或者法院批準或決定，這意味著逮捕程序已經構建起具備監(jiān)督和制約功能的司法審查機制；而《監(jiān)察法》規(guī)定的留置程序則由監(jiān)察機關領導人員集體研究決定并報上一級監(jiān)察機關批準或報國家監(jiān)察委員會備案即可，這意味著留置程序仍然是一個缺乏檢察院或法院等外部監(jiān)督和制約的典型行政程序。另一方面，《憲法》明確規(guī)定了公安機關是逮捕的唯一執(zhí)行機關；而《監(jiān)察法》則規(guī)定，留置措施的采取由監(jiān)察機關決定，并且可以根據工作需要提請公安機關配合，至于什么是“工作需要”同樣由監(jiān)察機關自由裁量，這實際上意味著監(jiān)察機關完全可以自行執(zhí)行留置措施，從而擺脫了《憲法》第一百二十七條第二款的控制和排除了外部機關執(zhí)行所具有的互相配合和互相制約的可能性。

(二)刑事訴訟法的限制

《刑事訴訟法》第二編“立案、偵查和提起公訴”確立了刑事案件的訴訟程序當然地包括立案和偵查兩個環(huán)節(jié)，因而，在原屬于檢察機關的貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的立案、偵查等權力劃歸監(jiān)察機關之后，監(jiān)察機關調查職務犯罪的活動在實質上是檢察機關對職務犯罪立案和偵查活動的完全替代，具有刑事司法屬性。事實上，僅有69個條文的《監(jiān)察法》對監(jiān)察權限、監(jiān)察程序和證據標準等諸多事項的規(guī)定，與《刑事訴訟法》及其龐大的司法解釋體系相比，不可避免地凸顯出原則性和抽象性等弊病，因而做出了“借用”《刑事訴訟法》相關規(guī)定的制度安排。也正是基于此，被學界譽為“實踐中的憲法”或者“小憲法”的《刑事訴訟法》同樣發(fā)揮著對留置程序的嚴格限制作用。

一方面，《刑事訴訟法》修正將律師介入時間大幅提前至偵查階段，彰顯了律師介入刑事訴訟程序中偵查階段的必要性和重要性，應當為留置程序的適用所吸收與借鑒。2012年的刑事訴訟法修正，在將“尊重和保障人權”寫入刑事訴訟法典的同時，還將犯罪嫌疑人有權自案件移送審查起訴之日起委托律師作為辯護人的時間，大幅提前至自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，并且向偵查機關、檢察機關和審判機關施加了應當告知這一權利的法定義務。此外，還從偵查階段委托律師的時間和方式，辯護人的身份、職責、權利和會見條件，以及非法證據排除等方面作出相應規(guī)定，以更為全面地保護在偵查階段處于弱勢地位的犯罪嫌疑人。

另一方面，《刑事訴訟法》關于特別重大賄賂犯罪條款的修正，只是表明律師的會見權受到相應限制而非完全剝奪，并不意味著否定了律師在此類案件的監(jiān)察處置程序中的會見權。2012年修正后的《刑事訴訟法》，要求律師在偵查階段會見特別重大賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人時必須經過公安機關或者檢察機關的批準；與之配套的2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(現(xiàn)已廢止)第四十六條第三款對此做出詳細解釋，檢察院在偵查終結前應當許可辯護律師會見特別重大賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人；《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第四十四條進一步明確規(guī)定，公安機關對律師會見犯罪嫌疑人的要求應當在48小時內安排，其中貪污賄賂犯罪等重大復雜的共同犯罪案件應當在5日內安排。2018年刑事訴訟法修正基于“完善與監(jiān)察法的銜接機制，調整人民檢察院偵查職權”的考慮而刪除了“特別重大賄賂犯罪”的表述(5)全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀2018年4月25日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)〉的說明》。，但在國家安全機關或者公安機關許可的前提下，繼續(xù)保留了辯護律師在重要性、復雜性程度等方面絕不亞于特別重大賄賂犯罪的危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪案件的偵查期間會見在押犯罪嫌疑人的規(guī)定。監(jiān)察機關對特別重大賄賂犯罪案件的調查程序，只是該案件進入公訴和審判階段的前置程序，并不具有終局性，若以反腐為由而在調查階段絕對排除律師的介入，與法制體系的統(tǒng)一性原理相違悖：針對同一起刑事案件，監(jiān)察機關在立案調查階段不適用《刑事訴訟法》，而在審查起訴和審判階段卻又依據《刑事訴訟法》評價此前的調查行為，存在邏輯上的混亂和法律適用上的不公。

因此，從實質解釋和內涵分析的角度，將監(jiān)察機關的調查權解讀為偵查權[5]，并將被調查人界定為《刑事訴訟法》第三十四條規(guī)定的犯罪嫌疑人，從而能夠適用《刑事訴訟法》的相關規(guī)定準予律師介入和強化辯護權保障，大幅度地減少刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法取證的存在空間，從而構建相應的權力制約和人權保障機制，維護法制體系的統(tǒng)一性。

三、律師介入留置程序的制度設計

中國香港地區(qū)設立廉政公署(Independent Commission Against Corruption，簡稱ICAC)的核心目的同樣在于反對腐敗，但即便在腐敗高發(fā)頻發(fā)的20世紀七八十年代，廉政公署依然在反腐的高壓態(tài)勢中保留了律師的會見權和犯罪嫌疑人的“米蘭達權利”(Miranda Rights)，在打擊犯罪和保障人權之間取得了較好的平衡，最終被公認為“香港社會發(fā)展的基石”。因此，對律師素質的顧慮以及對律師介入留置程序可能影響案件順利、高效進行的擔憂，應當通過加強律師執(zhí)業(yè)道德建設和設置留置程序中律師的準入門檻等“疏”的方式，而非一概拒絕律師介入的“堵”的方式解決。其中，律師執(zhí)業(yè)道德的建設，主要由相應的律師協(xié)會及其司法主管部門通過宣傳和鼓勵律師規(guī)范執(zhí)業(yè)與嚴厲懲罰和制裁不規(guī)范執(zhí)業(yè)等手段予以推進；對于留置程序中律師介入的門檻，則應當在《監(jiān)察法》未來的修正中進行體系性的建構和具體化的設置。

(一)律師介入留置程序的情形及例外

監(jiān)察機關享有監(jiān)督、調查和處置權能，在對之前已經存在的諸多權力進行重新組合的基礎上[6]，監(jiān)察機關的調查手段整合了談話、詢問、訊問、調取、查詢、凍結、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定和留置等內容豐富的具體措施，但就必要性而言，參照《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，律師介入的情形應當存在于直接限制和剝奪調查對象人身自由的留置程序。

1.律師介入留置程序的情形?！侗O(jiān)察法》第二十二條第一款和第二款規(guī)定，調查對象涉嫌賄賂和瀆職等嚴重職務違法犯罪或者涉案人員涉嫌行賄犯罪、共同職務犯罪的，監(jiān)察機關只有在已經掌握部分違法犯罪事實、證據但仍有重要問題需要調查，并且涉及案情重大復雜或者可能出現(xiàn)逃跑、自殺、串供或偽造、隱匿、毀滅證據等妨礙調查情形時，才能經依法審批后將其留置在特定場所。但對于律師能否介入留置程序以及在哪些情形下可以介入，《監(jiān)察法》則并未提及。由此可見，留置程序可以針對涉嫌貪污賄賂和失職瀆職等嚴重的職務違法或者職務犯罪以及涉嫌行賄犯罪和共同職務犯罪等情形而啟動，律師是否有必要介入上述所有情形呢？

根據國家監(jiān)察制度改革之前中國共產黨的紀律檢查機關的辦案實踐以及改革之后的全新制度安排，放棄在所有留置情形中一律允許律師介入的理想主義觀點，選擇接受律師在特定情形下無法介入留置程序的妥協(xié)方案，或許會大為減少《監(jiān)察法》在未來的修正阻力。因為，一方面，政府原行政監(jiān)察機關和現(xiàn)在的監(jiān)察機關都曾與中國共產黨的紀律檢查機關或全面或部分合署辦公，黨紀檢查手段與國家的違法或犯罪調查手段在實踐操作中常常無法區(qū)分清楚或者作出區(qū)分的必要性并不明顯，例如，具有黨內法規(guī)性質的“兩規(guī)”紀律檢查手段與具有國家法律性質的“兩指”違法或犯罪調查手段，不僅在淵源上具有先后的承繼關系，而且在實質上對適用對象的影響也基本相同。另一方面，在中國現(xiàn)行的法制體系中仍然明顯地存在著行政機關可以合法地限制或剝奪行政相對人的人身自由等情形，例如《中華人民共和國治安管理處罰法》規(guī)定的行政拘留措施在涉及處罰合并執(zhí)行時最長可以達到20日?；诖?，在《監(jiān)察法》未來的修正過程中，先允許律師介入留置對象涉嫌貪污賄賂和失職瀆職等嚴重的職務犯罪或者涉案人員涉嫌行賄犯罪、共同職務犯罪等情形，是相對可具操作性的過渡手段和權宜措施。此外，針對被留置的犯罪嫌疑人沒有委托辯護律師并且法律援助機構沒有指派律師辯護的情形，可以比照《刑事訴訟法》第三十六條設置值班律師為其提供法律咨詢、申請變更強制措施等法律幫助并為法院、檢察院、監(jiān)察機關和看守所施加告知和幫助約見的法定義務。

2.構建涉嫌違法與涉嫌犯罪的區(qū)分機制。在確定律師只能介入留置對象涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重的職務犯罪或者涉案人員涉嫌行賄犯罪、共同職務犯罪等情形之后，我們還面臨著如何區(qū)分留置的適用是針對涉嫌違法行為還是涉嫌犯罪行為的區(qū)分問題。因為，監(jiān)察機關在啟動調查程序和決定適用留置措施時，基于案件事實和證據等情況的掌握尚不夠清楚、充分，很難準確地區(qū)分案件屬于嚴重的職務違法還是屬于職務犯罪。此時，如果將留置程序中涉嫌違法與涉嫌犯罪的區(qū)分權力完全交由監(jiān)察機關行使，則會賦予監(jiān)察機關過大的自由裁量空間，誘使其為追求案件的快速處理和順利進行而濫用權力一律作出涉嫌違法的認定，從而徹底堵塞律師介入的可能性。

我們認為，該問題的解決大致有兩條可行的路徑：第一條制度進路是，借鑒監(jiān)察制度改革之前檢察機關在辦理貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪時內部劃分出偵查部門與審查起訴部門的做法，在監(jiān)察機關內部建立相應的案件初查部門與案件審查部門，兩部門之間相對隔離、相互獨立，由案件初查部門具體負責搜集相應的事實和證據，提交案件審查部門以區(qū)分是涉嫌違法還是涉嫌犯罪，從而決定是否允許律師介入。但該種解決路徑無法避免的批評是，即便在監(jiān)察機關內部劃分出案件初查部門與案件審查部門，兩者在性質上同樣屬于監(jiān)察機關，在程序上仍然屬于內部機制，因而缺乏外部力量的有效監(jiān)督和制約，無法避免“任何人不能做自己案件的法官”的窘境。第二條相對完善的制度進路就是，充分把握檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關的憲法定位，由監(jiān)察機關將初步搜集的事實和證據移交給檢察機關綜合判斷案件是涉嫌違法抑或涉嫌犯罪，并據此做出是否允許律師介入的決定；在監(jiān)察機關對檢察機關的認定結果不滿意時，作為救濟措施可以申請同級檢察機關復議或上一級檢察機關復核。

3.律師介入留置程序的例外。原則而言，在監(jiān)察機關對案件調查程序終結之前，律師介入涉嫌犯罪的留置程序的基本規(guī)則是，律師至少有權利會見被留置對象一次。但基于監(jiān)察機關辦理的案件往往疑難、復雜且政治性、敏感性強，還應當同時明確，在例外情形下，即便留置程序的啟動原因是案件涉嫌犯罪，律師也不得介入。

根據《監(jiān)察法》第十一條第二項，監(jiān)察機關調查的職務犯罪，必定牽涉貪污賄賂或失職瀆職等情形。其中，賄賂犯罪與其他職務犯罪相比更具特殊性，從而使得案件的偵破難度大為提高：首先，賄賂犯罪是典型的對合性或對向性犯罪，行賄方和受賄方在大多情形下都是一對一交易，天知地知你知我知，獲取有力證據的難度較大；其次，賄賂犯罪的侵害法益是職務廉潔性，缺少具體受害人，被舉報的可能性較低；最后，在均為既得利益者時，如果案件偵破，行賄方和受賄方都會受到法律制裁而更傾向于形成攻守同盟。如果此時再允許律師的無限制介入，就會嚴重影響到對特別重大賄賂犯罪案件事實的查清和證據的固定等正常工作。例如，2012年的刑事訴訟法修正就明確限制了律師在特別重大賄賂犯罪案件中的會見權，要求偵查期間會見此類案件的在押犯罪嫌疑人應當經偵查機關許可并事先通知看守所執(zhí)行。我們可以借鑒這一規(guī)定，監(jiān)察機關在辦理特別重大賄賂犯罪案件時，應當有權視情況決定是否允許律師會見，以免影響案件的正常調查工作；但同時應當嚴格解釋“特別重大”，避免解釋的過于寬泛而在實質上排除了律師介入的可能性。

(二)律師介入留置程序的權利義務配置

律師介入留置程序的權利義務配置，是指律師在監(jiān)察機關決定和批準的留置程序中，能夠為留置對象提供的專業(yè)法律幫助的具體內容以及應當遵守的行為規(guī)范。在刑事訴訟程序的偵查階段，根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯護人的職責是根據事實、法律提出無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的材料、意見，以維護犯罪嫌疑人的訴訟權利和其他合法權益，在權利方面主要包括：提供法律幫助，代理申訴、控告，申請變更強制措施，了解涉嫌罪名和案件有關情況，提出意見，履行特定手續(xù)后會見在押的犯罪嫌疑人以及與其通信，申請檢察院、法院收集、調取證據或申請證人出庭作證或自行收集本案的有關材料；在義務方面主要包括：不得幫助犯罪嫌疑人隱匿、毀滅、偽造證據或串供，不得威脅和引誘證人作偽證等干擾司法機關訴訟活動的行為，收集到的犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達刑事責任年齡或者屬于不負刑事責任的精神病人的證據應及時告知公安機關或檢察院。

可以借鑒《刑事訴訟法》的上述規(guī)定，在留置程序中科學配置律師的相應權利和義務。原則上而言，律師應當在留置程序中根據事實、法律，提出留置對象無罪、罪輕、減輕或者免除刑事責任的材料、意見。具體而言，除辯護律師在刑事訴訟的偵查階段所享有的權利外，還應當特別注意：留置程序中的律師應當有權就采取留置或通緝措施不當、刑訊逼供等侵害留置對象合法權益行為代為提出申訴、控告，就留置期限屆滿向監(jiān)察機關申請予以變更或解除；在監(jiān)察機關收集的證明留置對象無罪或罪輕的證據材料未提交時，有權申請有關機關調??；在調查程序終結前有權要求監(jiān)察機關聽取其意見并將書面意見附卷；但在特別重大賄賂犯罪案件中，與留置對象會見和通信的權利受到監(jiān)察機關的合理限制。與此相應，律師除應承擔不得幫助留置對象隱匿、毀滅、偽造證據或串供，不得威脅和引誘證人作偽證等干擾留置活動正常進行的行為，并且要及時告知收集到的留置對象不在犯罪現(xiàn)場、未達刑事責任年齡、屬于不負刑事責任的精神病人或者不構成犯罪等能夠終結調查活動的證據外，還應當就其行使會見和通信權利而獲得的有關國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私以及委托人、其他人等不愿泄露的相關信息承擔嚴格的保密義務。但是，根據《中華人民共和國國家安全法》和《中華人民共和國反間諜法》等法律規(guī)定，在案件涉及準備或正在實施危害國家安全、公共安全和嚴重危害他人人身安全的犯罪時，律師應當及時告知監(jiān)察機關、國家安全機關、公安機關或者其他國家機關。此外，《律師法》在一般意義上規(guī)定的律師的權利和義務，對于介入留置程序的律師的權利義務配置，同樣具有相應的借鑒作用，例如該法第四十條列舉了律師在執(zhí)業(yè)活動中不得實施的8項行為。

(三)律師介入留置程序的時間選擇

在大致建構了律師介入留置程序的情形及例外與權利義務配置之后，還應當明確律師介入留置程序的時間。根據《刑事訴訟法》第三十四條，在偵查階段，犯罪嫌疑人有權自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起委托律師作為辯護人，并且偵查機關有義務告知這一權利。那么相應地，律師介入留置程序的時間，可以設計為自被監(jiān)察機關批準決定采取留置措施之日起，更具體地說，律師介入的時間可以確定為對留置對象宣讀留置決定書之時起。當然，基于特別重大賄賂犯罪案件的特殊性，監(jiān)察機關有權力根據案件調查的實際需要，在完成必要的審訊和證據收集固定工作以及凍結相關財產之后再允許或者不允許律師介入，但應賦予留置對象相應的申訴等救濟權利。

四、結語

就實質內涵而言，國家監(jiān)察體制改革創(chuàng)造出的留置權力，與政府原行政監(jiān)察部門的“兩指”措施和中國共產黨的紀律檢查機關的“兩規(guī)”措施極為類似(6)原《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第二十條第三項規(guī)定，監(jiān)察機關在調查違反行政紀律行為時，可以根據實際情況和需要“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，這項權力在學界被簡稱為“兩指”。中共中央紀律檢查委員會1994年發(fā)布的《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第二十八條第三項規(guī)定了“兩規(guī)”措施：“調查組有權按照規(guī)定程序，采取以下措施調查取證，有關組織和個人必須如實提供證據，不得拒絕和阻撓……要求有關人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”。，并且，無論是國家法律意義上的“兩指”措施還是黨內法規(guī)意義上的“兩規(guī)”措施均不允許律師介入?！侗O(jiān)察法》的出臺，并沒有明確回答律師能否介入留置程序，但我們卻不應當武斷地得出留置程序不允許律師介入的結論。盡管從立法權限上來說，《監(jiān)察法》是由全國人民代表大會審議通過的基本法律，因此，無論是否允許律師介入留置程序，均不違背《中華人民共和國立法法》的要求。然而，公權力遵循“法無授權不得為”和私權利堅持“法無禁止即自由”的基本法治原理，正當程序、人權保障、權力制約理論的支撐，以及《憲法》《刑事訴訟法》等現(xiàn)行法的約束，決定了律師介入留置程序的正當性、必要性與合理性。集中統(tǒng)一和權威高效的國家監(jiān)察制度，并不意味著在留置程序中一概排斥律師的適度介入；相反，在制度和立法層面予以精細設計和具體落實律師介入的情形及例外、權利義務配置和時間選擇，可以在充分實現(xiàn)對留置對象的權利保障和救濟的同時，扎實地推進國家法治反腐的既定戰(zhàn)略方針。