普通累犯情節(jié)對我國強(qiáng)奸罪量刑的影響
——以79份判決書為樣本的實證研究

勞佳琦

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

普通累犯情節(jié)對我國強(qiáng)奸罪量刑的影響
——以79份判決書為樣本的實證研究

勞佳琦

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

我國刑法規(guī)定對于普通累犯從重處罰，然而普通累犯情節(jié)在司法實踐中究竟是如何影響具體個案的量刑活動依然是研究的空白。根據(jù)法意數(shù)據(jù)庫中79份刑事判決書的經(jīng)驗研究，發(fā)現(xiàn)在我國的刑事審判活動中，普通累犯情節(jié)對于強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果只起到次要的作用，其中累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性這一變量與當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果之間呈現(xiàn)較大的正相關(guān)，而累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔這一變量對于當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果的影響與最高法院的預(yù)期不符。

累犯； 量刑； 實證研究

一 引 言

我國現(xiàn)行刑法第65條第一款規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！边@就是我國刑法對于普通累犯從重處罰的規(guī)定。所謂從重處罰，是指在法定刑的限度以內(nèi)，對具有從重處罰情節(jié)的犯罪人比對沒有這種情節(jié)的犯罪人適用較重的刑種或者較長的刑期，但不是一律判處法定最高刑或者一律適用較重的刑種、較長的刑期或者一律在法定刑的平均刑期以上考慮判處刑罰。

然而，作為在刑事審判中十分普遍的從重處罰情節(jié)，普通累犯情節(jié)在司法實踐中究竟是如何影響具體個案的量刑活動依然是研究空白。進(jìn)一步說，在具體個案的量刑活動中，犯罪人的普通累犯情節(jié)與當(dāng)下犯罪嚴(yán)重性對于當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果分別起到了什么作用？其中與普通累犯情節(jié)相關(guān)的各個因素對于當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果又分別具有怎樣的影響？這些影響究竟與一貫的理論預(yù)期相符合還是違背？在最高法院轟轟烈烈推動量刑改革的今天，這些問題具有不可小覷的實踐意義和理論價值。

強(qiáng)奸罪是我國刑法規(guī)定的重要的人身犯罪之一，因其常見多發(fā)性和社會危害嚴(yán)重性而受到學(xué)者和民眾的普遍關(guān)注。在強(qiáng)奸罪的量刑活動中，普通累犯情節(jié)是常常出現(xiàn)的從重處罰情節(jié)。研究普通累犯情節(jié)對我國強(qiáng)奸罪量刑的影響能在一定程度上反映出人身犯罪刑事審判中普通累犯情節(jié)在量刑中所發(fā)揮的實際作用，進(jìn)而從某一個角度來為上文提出的一系列問題提供某種現(xiàn)實的答案。

二 理論假設(shè)

本研究的理論假設(shè)有兩個主要來源，一個是我國刑法中的罪刑均衡原則，一個是2010年施行的《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》。

我國刑法中的罪刑均衡原則，實際上包含了刑罰輕重與所犯罪行相適應(yīng)、刑罰輕重與所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)這兩個方面的內(nèi)容。刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)，要求刑罰的輕重與當(dāng)下犯罪行為的法益侵害性相適應(yīng)，即重罪重判、輕罪輕判；而刑罰的輕重與所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，要求刑罰的輕重與當(dāng)下犯罪體現(xiàn)出來的犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。依照這一原則，當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果應(yīng)當(dāng)與當(dāng)下犯罪的情況相適應(yīng)，換句話說，與當(dāng)下犯罪的不法和罪責(zé)相關(guān)的各個因素對于當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果起著決定性的作用。由此，我們可以得出本實證研究的第一個理論假設(shè)：在具體個案的量刑活動中，與當(dāng)下犯罪不法和罪責(zé)相關(guān)的各個因素對于當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果起決定性作用，與普通累犯情節(jié)這一從重處罰情節(jié)相關(guān)的各個因素則對當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果起次要作用。

2010年施行的《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》 (以下簡稱“量刑指導(dǎo)意見”)第二十四條對于累犯的量刑指導(dǎo)做了如下規(guī)定：在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后一年內(nèi)又犯罪的，重處40%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后三年內(nèi)又犯罪的，重處30%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)又犯罪的，重處20%。后罪與前罪屬同種罪行，或比前罪性質(zhì)嚴(yán)重的，在前述重處基礎(chǔ)上增加10%。根據(jù)該量刑指導(dǎo)意見，我們至少可以得出這樣一個結(jié)論：最高法院認(rèn)為或者期望目前在我國刑事審判活動中，關(guān)于累犯這一從重處罰的量刑情節(jié)的各個因素里面累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔和累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性這兩個變量對于當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果有著顯著影響。由此，我們可以得到本實證研究的第二個理論假設(shè)：累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔和累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性這兩個變量對于當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果具有顯著或者較大的相關(guān)性。而且司法者顯然認(rèn)為或者期望前者比后者對于當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果有著更大的影響力。

三 樣本與方法

本實證研究以法意數(shù)據(jù)庫中所有的刑事判決書作為研究樣本的篩選對象，以“具有普通累犯情節(jié)這一從重處罰情節(jié)”和“當(dāng)下犯罪罪名為強(qiáng)奸罪”作為篩選條件，篩選得到符合要求的刑事判決書共計79份，時間跨度為1999～2010年，判決法院包括基層法院、中級法院、高級法院和最高法院，判決法院在我國東部、中部和西部均有分布。雖然篩選所得刑事判決書僅為79份，但是在法意數(shù)據(jù)庫中其為符合條件的全樣本，對其進(jìn)行研究在一定范圍之內(nèi)具有一定的說服力。

本研究將借助SPSS統(tǒng)計軟件對這79份判決書進(jìn)行實證研究。鑒于我國刑事判決書普遍存在信息量匱乏以及說理不充分的問題，本研究將從4個維度來對79份判決書樣本給出的有限信息設(shè)置變量進(jìn)行剖析。這4個維度分別是：犯罪人相關(guān)情況的維度(比如年齡、職業(yè)等)；累犯前罪相關(guān)情況的維度(比如累犯前罪罪名、累犯前罪宣告刑長短等)；累犯后罪或當(dāng)下犯罪(下文中累犯后罪和當(dāng)下犯罪將在同一意義上相互替代使用)相關(guān)情況的維度(比如累犯后罪的受害者數(shù)量、累犯后罪是否共同犯罪等)；累犯前罪與累犯后罪相互關(guān)系的維度(比如累犯前后罪罪名是否具有同一性、累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔)。

四 判決書樣本的信息側(cè)寫：犯罪人與罪行

(一)從犯罪人的角度看

當(dāng)下犯罪即累犯后罪為強(qiáng)奸罪的犯罪人絕大多數(shù)是漢族青壯年男性。鑒于本罪罪名的特殊性，79名犯罪人均為男性。由于有些刑事判決書的信息不充分，有14名犯罪人再犯新罪之時的年齡不明，但有記錄的其余犯罪人均為18歲以上40歲以下的青壯年，79名犯罪人中，有4名犯罪人是少數(shù)民族。

犯罪人絕大多數(shù)為農(nóng)民和無業(yè)者。79名犯罪人中，職業(yè)為農(nóng)民的占41%，無業(yè)的占27%。

犯罪人受教育程度普遍偏低。在79名犯罪人中，文盲有3個，小學(xué)文化水平的占39%，初中文化水平的占24%，高中文化水平的僅有1人。

除了犯有累犯前后罪以外，之前尚有其他犯罪記錄的犯罪人為數(shù)不少，占所有犯罪人的27%。其中，之前有1次犯罪記錄的有18人，之前有2次犯罪記錄的有2人，之前有3次犯罪記錄的有1人。有4名犯罪人曾經(jīng)有過1次勞教經(jīng)歷。

(二)從累犯前罪相關(guān)情況和累犯后罪相關(guān)情況的角度看

累犯前后罪罪名的同一性低。在79名犯罪人中，構(gòu)成累犯的前后罪均為強(qiáng)奸罪的僅有17人，其余犯罪人的前罪以盜竊罪、搶劫罪、故意傷害罪等為多數(shù)。

累犯前后罪的暴力程度有所增大。與79名犯罪人犯累犯后罪——強(qiáng)奸罪均使用暴力手段相比，之前79名犯罪人犯前罪時使用暴力手段的僅占全部人數(shù)的58%。

累犯前罪宣告刑刑期差別顯著。79名犯罪人所犯前罪宣告刑最長的為180個月，最短的為6個月。說明犯罪人所犯前罪罪行大小不一。另外，根據(jù)現(xiàn)有刑事判決書的信息，有11名犯罪人受到過減刑、假釋等待遇，說明在行刑期間這些人有改過向善的表現(xiàn)。

累犯前罪刑滿釋放與再犯新罪之間的時間間隔短，前罪刑滿釋放3年以后至5年以內(nèi)再犯新罪的比例較高。犯罪人刑滿釋放后1年內(nèi)即再犯新罪的占42%,1年之后2年以內(nèi)再犯新罪的占23%，2年以后3年以內(nèi)再犯新罪的占9%，3年以后4年以內(nèi)再犯新罪的占11%，4年以后5年以內(nèi)再犯新罪的占13%。(有兩個數(shù)據(jù)空缺)

累犯后罪結(jié)伙作案的比例偏高。鑒于刑事判決書信息有限，無法知道累犯前罪是否是共同犯罪，但是我們根據(jù)判決書可知，累犯后罪屬于共同犯罪的占32%。

部分累犯后罪除了累犯是法定從重情節(jié)之外，還有其他法定重罰、輕罰的量刑情節(jié)以及酌定從輕的量刑情節(jié)。79名犯罪人所犯累犯后罪中，除了累犯這個法定從重量刑以外：有2個法定重罰情節(jié)(包括從重和加重)的有6個，有1個法定重罰情節(jié)的有26個；有2個法定輕罰情節(jié)的有2個，有1個法定輕罰情節(jié)的有16個；有1個酌定從輕情節(jié)的有14個。

大部分犯罪人在犯后罪強(qiáng)奸罪的時候同時也觸犯了其他罪名，存在數(shù)罪并罰的情況，這部分犯罪人占54%。

累犯后罪的受害人最高為7人次，最少為1人次，其中涉及到未成年人的案子有19個。

五 影響當(dāng)下犯罪量刑結(jié)果的因素：證實與證否

將當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的宣告刑期作為因變量，將法院層級、法院所在區(qū)域、當(dāng)下犯罪之前的勞教記錄數(shù)量、當(dāng)下犯罪之前的犯罪記錄數(shù)量、累犯前罪宣告刑長短、累犯前罪行刑期間減刑假釋的有無、累犯前后罪罪名之間是否同一、累犯前罪刑滿釋放與再犯新罪之間的時間間隔、當(dāng)下犯罪是否共同犯罪、當(dāng)下犯罪除了累犯情節(jié)以外法定重罰情節(jié)數(shù)、當(dāng)下犯罪法定輕罰情節(jié)數(shù)、當(dāng)下犯罪酌定輕罰情節(jié)數(shù)、當(dāng)下犯罪是否與他罪數(shù)罪并罰、當(dāng)下犯罪受害人數(shù)、當(dāng)下犯罪受害人是否未成年這15個要素作為自變量進(jìn)行回歸分析，我們發(fā)現(xiàn)以下情況。

其一，與當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪相關(guān)的某些因素對當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果起決定性作用，與普通累犯這一從重處罰情節(jié)相關(guān)的因素對當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果僅產(chǎn)生次要影響或者基本不存在任何影響。這一發(fā)現(xiàn)與我們之前第一個理論假設(shè)相吻合。

具體來說，在15個我們猜測可能影響當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果的變量中，當(dāng)下犯罪除了累犯情節(jié)以外法定重罰情節(jié)數(shù)、當(dāng)下犯罪受害人數(shù)、法院層級、累犯后罪是否共同犯罪這4個變量與累犯后罪的量刑輕重呈現(xiàn)顯著的正相關(guān)，相關(guān)程度隨排列先后順序遞減。也就是說，對當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果最具影響力的4個變量中，有3個是涉及當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪相關(guān)情況的變量，而且它們與強(qiáng)奸罪的量刑輕重存在顯著的正相關(guān)關(guān)系。此外，當(dāng)下犯罪法定輕罰情節(jié)數(shù)與強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果也呈現(xiàn)出較大的負(fù)相關(guān)性。當(dāng)然，不是與當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪有關(guān)的所有變量都對強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果有影響，當(dāng)下犯罪酌定輕罰情節(jié)數(shù)、當(dāng)下犯罪是否與他罪數(shù)罪并罰以及當(dāng)下犯罪受害人是否未成年這3個變量在統(tǒng)計學(xué)意義上對強(qiáng)奸罪的量刑輕重基本沒有影響。

與此形成對比的是，與普通累犯這一從重處罰情節(jié)相關(guān)的因素中，當(dāng)下犯罪之前的勞教記錄數(shù)量、當(dāng)下犯罪之前的犯罪記錄數(shù)量、累犯前罪行刑期間減刑假釋的有無這3個變量在統(tǒng)計學(xué)意義上對與當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果基本沒有影響；累犯前罪宣告刑長短、累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性以及累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔這3個變量雖對當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果存在影響，但是其影響在統(tǒng)計學(xué)上并不顯著。

其二，在與普通累犯這一從重處罰情節(jié)相關(guān)的各個因素中，累犯前后罪罪名之間是否同一、累犯前罪宣告刑長短這兩個變量與當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果之間呈現(xiàn)較大的正相關(guān)，且相關(guān)程度隨排列先后順序遞減。這兩個變量與當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果與前文提到的4個變量(當(dāng)下犯罪除了累犯情節(jié)以外法定重罰情節(jié)數(shù)、當(dāng)下犯罪受害人數(shù)、法院層級、累犯后罪是否共同犯罪)相比在統(tǒng)計學(xué)上雖然相關(guān)性不那么顯著，但其所具有的較大相關(guān)性仍然具有相當(dāng)?shù)囊饬x。

具體來說，累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性這一變量與當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果之間呈現(xiàn)較大的正相關(guān)，即累犯前罪與當(dāng)下犯罪罪名之間越具有同一性，當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果越重，反之則越輕。這一發(fā)現(xiàn)與我們前文第二個理論假設(shè)相吻合。累犯前罪宣告刑長短這一變量與當(dāng)下犯罪量刑結(jié)果之間呈現(xiàn)較大的正相關(guān)，即累犯前罪宣告刑越長，當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果就越重，反之則越輕。也就是說，累犯前罪的量刑結(jié)果一定程度上對于累犯后罪或者說當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果亦有影響，這一發(fā)現(xiàn)令人印象深刻。

同時值得注意的是，本研究顯示累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔這一變量與當(dāng)下犯罪量刑輕重之間僅僅呈現(xiàn)出一定程度的正相關(guān)，而且相關(guān)性非常不顯著。這一變量對于強(qiáng)奸罪量刑結(jié)果的影響顯然小于累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性這一變量。這一發(fā)現(xiàn)與本研究第二個理論假設(shè)明顯不符。我們至少可以這樣說，在目前對具有普通累犯情節(jié)這一從重處罰情節(jié)的強(qiáng)奸案件的刑事審判實踐中，無論是從其自身而言還是與累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性這一變量相比，累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔這一變量對于當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果沒有如最高法院所期望的那樣發(fā)揮其應(yīng)有的影響力。

其三，本次研究的意外發(fā)現(xiàn)是當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果還與判決當(dāng)下犯罪法院的相關(guān)情況存在緊密關(guān)系。首先，判決當(dāng)下犯罪為強(qiáng)奸罪的法院層級與強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果輕重呈現(xiàn)出顯著的正相關(guān)，其相關(guān)程度僅次于當(dāng)下犯罪除了累犯情節(jié)以外法定重罰情節(jié)數(shù)、當(dāng)下犯罪受害人數(shù)這兩個變量。這一發(fā)現(xiàn)與常識相符，因為一般來說層級越高的法院審理的刑事案件性質(zhì)越嚴(yán)重，那么根據(jù)罪刑均衡原則，相應(yīng)的量刑結(jié)果也會越重，故而法院層級與強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果輕重呈現(xiàn)出顯著的正相關(guān)的結(jié)果并無奇怪之處。其次，法院所在區(qū)域這個變量也和當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑輕重呈現(xiàn)出較大的相關(guān)性，具體來說處于我國東部地區(qū)的法院對當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的量刑最重，越往西部量刑越輕。有必要進(jìn)一步探究其背后的原因，但因其與本文研究意圖相關(guān)性不大，故本文在此不再贅述。

以上通過實證研究得到的結(jié)果可以分為三類：一類是原以為可能成立最后也得到了數(shù)據(jù)支持的結(jié)果。例如：當(dāng)下犯罪相關(guān)的各個因素與當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果之間的關(guān)系、累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性這一變量與當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果之間的關(guān)系等等；第二類是原來沒有意識到存在但是得到了數(shù)據(jù)支持的關(guān)系，例如：累犯前罪宣告刑長短這一變量與當(dāng)下犯罪量刑結(jié)果之間的關(guān)系；第三類是是原以為可能成立但沒能得到數(shù)據(jù)支持的關(guān)系，例如：累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔這一變量與當(dāng)下犯罪量刑輕重之間的關(guān)系。其中前兩類屬于積極證實的結(jié)果，第三類是消極證否的結(jié)果。

當(dāng)然，鑒于本研究樣本選取范圍或者研究方法的局限性，上述結(jié)論并不能全面系統(tǒng)地反映出普通累犯情節(jié)在我國司法實踐中究竟是如何影響具體個案的量刑活動，其可能只是在很有限的范圍內(nèi)與事實相符合。但無論如何，這些結(jié)論都是本實證研究的客觀發(fā)現(xiàn)，在本研究范圍之內(nèi)存在意義，而且筆者對將來進(jìn)一步的研究對本次研究結(jié)論可能產(chǎn)生的補(bǔ)充或者更正持開放態(tài)度。正如白建軍教授所指出的那樣：“證實與證否之間的分界可能是相對的、模糊的。而且數(shù)據(jù)支持的某個關(guān)系的存在并不等于理論上能說清楚因果鏈條中的每個環(huán)節(jié)，得不到數(shù)據(jù)支持的關(guān)系也不等于肯定不存在任何意義上的關(guān)聯(lián)。然而我們只能看到什么說什么，把想象留給科學(xué)以外的領(lǐng)域。如果明天發(fā)現(xiàn)了某些今天沒有看到或者自身發(fā)生變化的事實或證據(jù)，修改今天的理論是再自然不過的事了?！盵1]

六 回到理論：過去影響現(xiàn)在

歸根到底，累犯制度實際上是一種讓犯罪人為自己不清白的過去買單的制度，立法者以法律明文規(guī)定的方式挑選出犯罪人曾經(jīng)犯過的一個錯誤，并且允許這個過去來影響對犯罪人當(dāng)下犯罪的懲罰，雖然犯罪人早就為先前所犯的錯誤接受過懲罰。本實證研究的目的是為了考察普通累犯情節(jié)在我國司法實踐中究竟如何影響具體個案的量刑活動，事實上就是試圖揭示在我國刑事審判的場域中過去是如何影響現(xiàn)在的部分事實。

那么刑事審判中這種過去對現(xiàn)在的影響是否具有正當(dāng)合理性？我國學(xué)者對于這個問題關(guān)注甚少，而西方學(xué)者從20世紀(jì)80年代起就對此質(zhì)疑不斷。

甲乙二人共同實施了強(qiáng)奸行為，甲在1年前曾因盜竊罪入獄，而乙之前沒有任何犯罪記錄。司法機(jī)關(guān)在定罪的時候顯然都會將兩人定為強(qiáng)奸罪，但是在絕大多數(shù)司法體系下甲會因為之前的犯罪記錄而構(gòu)成累犯因而受到比乙更重的刑罰。為什么實施了同樣的犯罪，甲和乙受到刑法的懲罰卻不一樣？僅僅因為甲之前犯過盜竊罪？事實上甲已經(jīng)為之前的盜竊行為付出過代價，他已經(jīng)入獄服刑，為什么在之后的強(qiáng)奸罪的量刑中，之前的盜竊行為還要被拿出來第二次評價？

這似乎與許多國家憲法中所規(guī)定的禁止雙重審判原則有明顯的抵觸，而且也違背了法律面前人人平等原則?！澳切┰?jīng)被定罪判刑的人面對的是更加嚴(yán)厲的刑罰領(lǐng)域。如果他們再次犯罪，他們將受到的懲罰將遠(yuǎn)比那些背景清白的人嚴(yán)厲。這樣一來，公民就被分為兩等：一等公民受常規(guī)的刑法規(guī)范制約，另一等公民則受更加嚴(yán)厲的刑罰制約。后者因為曾經(jīng)受過刑罰而必須面對刑法的特別對待是否合理恰當(dāng)是一個問題?！盵2]

另外，此種做法似乎與罪刑法定原則發(fā)展出來的行為刑法原則和罪責(zé)原則亦有所抵牾?！盎诜ㄖ螄睦砟?，現(xiàn)代刑法乃以行為作為構(gòu)成要件評價的對象，而不以行為人作為評價對象，理由在于犯罪乃人之行為，故犯罪須由人之行為加以認(rèn)定?！盵3]而對具有累犯情節(jié)的犯罪人在法律上給予特殊待遇則是以其過往的不良記錄而非當(dāng)下的行為為依據(jù)的，其“只能從認(rèn)定生活方式罪責(zé)的角度才是可以理解的，并且是與構(gòu)成行為的罪責(zé)原則是不相一致的”[4]。因此，西方學(xué)者對司法實踐中允許過去影響現(xiàn)在的累犯制度的正當(dāng)性存在著諸多質(zhì)疑，然而理論上的質(zhì)疑并不影響對累犯給予特殊司法處遇的這一做法成為古今中外各國的普遍實踐。

需要注意的是，各國允許刑事審判中過去影響現(xiàn)在的普遍實踐并沒有使累犯制度本身是否具有正當(dāng)合理性這個問題喪失其重要價值。相反，對于刑事審判中這種過去對現(xiàn)在的影響是否具有正當(dāng)性的擔(dān)憂為各國政府提供了一面鏡子來審視和反思自己國內(nèi)司法實踐領(lǐng)域中累犯制度的實際運(yùn)行情況，也為各國回答在未來的刑事審判中過去應(yīng)該以何種恰當(dāng)?shù)姆绞接绊懍F(xiàn)在這一問題劃出了底線。筆者認(rèn)為這一底線是：無論在何時，刑事審判中對犯罪人的定罪量刑一定要以犯罪人的行為作為評價對象，懲罰只能施加于有罪責(zé)者之上，避免過多考慮行為人行為之外的因素，在處罰時將個人工具化從而有違人性之尊嚴(yán)和司法之公正。

目前各國關(guān)于普通累犯處罰的立法例有加重處罰、加倍本刑和從重處罰這三種[5]，而其中從重處罰這一做法則是我國獨有的。我國的這一獨特做法很可能是我國學(xué)者甚少關(guān)注累犯制度本身正當(dāng)性的重要原因之一。

個罪的法定最高刑和最低刑的配置，主要取決于這一類行為社會危害程度的高低，只要行為人實施的具體行為能夠被類型化之后歸于某一類行為之下，其行為的社會危害性程度就必定在其所屬行為類型的最高社會危害之下。規(guī)定對累犯加重處罰或者加倍本刑，就意味著僅僅因為其是累犯就可以突破所犯之罪的法定最高刑來處罰行為人，這違背了行為刑法原則和罪責(zé)原則。而我國規(guī)定累犯從重處罰，則是在原本法定刑的限度內(nèi)對行為人進(jìn)行相對較重的處罰，沒有越過法定最高刑這條紅線，則在形式上符合行為刑法原則和罪責(zé)原則。目前看來，在立法層面上僅有最高院關(guān)于盜竊罪的一個司法解釋有明顯超越底線的危險①。這一司法解釋有待于立法者做出妥善處理。

在我國的刑事審判實踐中，本實證研究反映出對具有普通累犯情節(jié)的犯罪人當(dāng)下犯罪為強(qiáng)奸罪的量刑結(jié)果起到?jīng)Q定性作用的依然還是與當(dāng)下犯罪強(qiáng)奸罪的不法和罪責(zé)相關(guān)的因素，其構(gòu)成累犯的過往不良記錄只是在有限范圍內(nèi)對當(dāng)下犯罪產(chǎn)生影響，這在一定程度上也緩解了刑事審判中對過去過分影響現(xiàn)在的擔(dān)憂。

在守住刑事審判中對犯罪人的定罪量刑一定要以犯罪人的行為作為評價對象，懲罰只能施加于有罪責(zé)者之上這一底線之后，刑事審判活動允許過去有限度地影響現(xiàn)在。我國今后的涉及普通累犯的刑事審判活動，需要注意的就是讓累犯前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免到當(dāng)下犯罪之間的時間間隔和累犯前后罪性質(zhì)是否具有同一性這兩個變量對于當(dāng)下犯罪的量刑結(jié)果產(chǎn)生如最高司法者所預(yù)期的影響。

注釋：

①最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第3項中規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大或者數(shù)額巨大的起點，并具有累犯情節(jié)的，可以分別認(rèn)定為其他嚴(yán)重情節(jié)或者其他特別嚴(yán)重情節(jié)，從而升格法定刑。

[1]白建軍.犯罪輕重是如何被定義的[J].中國法學(xué),2010(6):111-122.

[2]George P. Fletcher.TheRecidivistPremium[J].Criminal Justice Ethics,1982(1):54-59.

[3]蔡墩銘.中國刑法精義[M].臺北：漢林出版社,1985:68.

[4][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲,譯.北京：法律出版社，2005：105-106.

[5]蘇彩霞.累犯制度比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：142-143.

(責(zé)任編輯：劉英玲)

D914

A

1674-9014(2011)05-0117-05

2011-05-16

國家社會科學(xué)基金項目“比較視野下我國監(jiān)禁刑的適用規(guī)模研究”(11CFX049)。

勞佳琦(1985-)，女，浙江紹興人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為刑法學(xué)。