ODR制度的域外思考

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起，社會商業(yè)交易模式發(fā)生了巨大改變，電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，便利了我們?nèi)粘Ｉ?，也為我國民事解紛制度提出了新的挑?zhàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019-2023）》提出，要推動建立統(tǒng)一的在線矛盾糾紛多元化解平臺，實現(xiàn)糾紛解決的在線咨詢、在線評估、在線分流、在線調(diào)解、在線確認(rèn)。域外對在線糾紛解決機制（以下簡稱ODR）的理論和實踐研究更為先進。因此本文將從橫向和縱向兩個方面對域外ODR制度進行介紹，分別從在線解決的不同類型和不同國家研究ODR制度在中國的本土化設(shè)計，構(gòu)建一站式民事糾紛在線糾紛解決機制，實現(xiàn)國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：在線糾紛解決；域外；制度設(shè)計

一、橫向——從ODR類型看域外實踐

（一）在線協(xié)商的域外實踐

在線協(xié)商是指在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中糾紛雙方利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，主要通過溝通談判的方式達(dá)成糾紛解決方案的解紛方式。它無需人力第三方參與，只需糾紛雙方在搭建的具備記錄、儲存等多功能的虛擬平臺上進行充分自由溝通即可。具體而言，在線協(xié)商主要有兩種類型，以是否自動生成結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)分為輔助型和自動型。其中自動型更為智能化并且在域外實踐中具有更突出的表現(xiàn)。

美國的Click N Settle機構(gòu)便是采用了自動型在線協(xié)商系統(tǒng)解決糾紛。該解紛平臺不僅僅提供了一個虛擬聊天的平臺，還可自動生成賠償金額的協(xié)調(diào)結(jié)果，發(fā)揮了遠(yuǎn)超于“虛擬聊天室”的作用。由于賠償結(jié)果自動生成，因此進入Click N Settl平臺的解紛系統(tǒng)需雙方同時認(rèn)可并承認(rèn)。首先，由提交糾紛的一方登錄系統(tǒng)提交另一方當(dāng)事人包括聯(lián)系方式在內(nèi)的基本信息，并輸入期待賠償數(shù)額。另一方當(dāng)事人在獲得平臺通知后，可自主選擇是否采用這一系統(tǒng)解決系統(tǒng)。若同意便登錄同一界面并輸入其可承受的賠償金額?；谧栽冈瓌t進入同一界面，輸入其愿意償付的金額。雙方可在60天內(nèi)進行不限次數(shù)的報價，但報價浮動范圍具有限制，每次浮動范圍不可超過5%。當(dāng)獲得賠償方的報價最終低于對方時，則以對方報價作為最終賠償金額生成賠償協(xié)議。只不過在實踐中大多數(shù)情況，獲賠方報價往往高于對方，因此系統(tǒng)往往以其中間值為最終賠償金額。這種自動協(xié)商方式使得信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為“第四方”參與到了當(dāng)事雙方在線博弈的過程中，令信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的智能化于在線解紛領(lǐng)域發(fā)揮了相當(dāng)大的作用。然而，該平臺也有著應(yīng)用上的局限之處。首先，此種糾紛方式只適合權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，僅賠償金額有待商榷的案件類型。其次，出于人趨利避害的本能，自愿進入在線協(xié)商系統(tǒng)的具有賠償義務(wù)的當(dāng)事人少之又少，因此也決定了該系統(tǒng)面臨數(shù)量龐大、責(zé)任劃分未明確的互聯(lián)網(wǎng)糾紛時起效甚微。

（2）在線調(diào)解的域外實踐

在線調(diào)解是指在虛擬的互聯(lián)網(wǎng)空間中，中立第三方在接受到糾紛后采用電子郵件、電話等方式在糾紛當(dāng)事人之間進行斡旋調(diào)停，最終促成當(dāng)事人達(dá)成一致意見的解紛方式。在線調(diào)解和在線協(xié)商的一個最大的不同在于其引入了中立第三方。在實踐中，該第三方通常具有多種表現(xiàn)形式。

美國的Square Trade 網(wǎng)站是在線調(diào)解實踐的突出代表，并選擇了一個遞進式的解紛過程。該網(wǎng)站用戶首先在系統(tǒng)內(nèi)進行在線交涉，即進行前述的在線協(xié)商。當(dāng)糾紛無法通過自身交涉解決時，用戶可申請在線調(diào)解。Square Trade網(wǎng)站雇傭數(shù)量龐大的來自不同地域的調(diào)解員，致力于了解當(dāng)事人真實的訴求并為之斡旋。此外，為保護當(dāng)事人隱私，在該平臺進行的調(diào)解是不公開進行的。為支持平臺運行，當(dāng)事人也需就在線調(diào)解服務(wù)支付一定的費用。最后，Square Trad作為為解決e Bay網(wǎng)站的電子商務(wù)糾紛量身打造的ODR程序，還具有明顯地將難以計數(shù)的電子商務(wù)糾紛劃分為不同類型的案件進行解決的特色。

然而，在線調(diào)解雖然相比于在線協(xié)商，在秉承ODR機制便捷、快速、低成本地解決糾紛的基礎(chǔ)上還大大提高了糾紛解決的效率，但由于其達(dá)成的調(diào)解協(xié)議僅具有民事合同的性質(zhì)，故缺乏法律強制力。這意味著雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議可能最終無法得到執(zhí)行。因此，為保障在線解紛的資源得到充分利用，Square Trade實施了信譽標(biāo)記制度。當(dāng)e Bay商家自愿將糾紛提交至 Square Trade網(wǎng)站并遵守其ODR規(guī)則，最重要的是也承認(rèn)平臺的裁決結(jié)果，并自愿、有效履行調(diào)解協(xié)議時，便會獲得“信譽標(biāo)記”（Trust Mark）。相應(yīng)的，獲得該標(biāo)記的商家能夠更有力地建立起與消費者之間的信任感，促進虛擬網(wǎng)絡(luò)交易的達(dá)成。反之，若商家拒絕及時履行調(diào)解協(xié)議，Square Trade網(wǎng)站不僅可收回該“信譽標(biāo)記”，還可能對商家實施“逐出”措施，令其失去在平臺開展電子交易的可能。故商家為趨利避害，更具備主動履行在線調(diào)解協(xié)議的可期待性，進而規(guī)范e Bay平臺的電子商務(wù)交易，通過商家自律降低平臺管理成本。

（三）在線仲裁的域外實踐

在線仲裁是指糾紛當(dāng)事雙方可通過固定程序選擇一名仲裁員并在該仲裁員的主持下運用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，在互聯(lián)網(wǎng)空間內(nèi)通過運作在線開庭、在線合議等程序做出仲裁裁決，完成仲裁過程的糾紛解決方式。此種在線糾紛解決方式雖具備更多強制性因素，但涉及的法律爭議仍然較多。

關(guān)于在線仲裁的典型實踐是加拿大的Nova Forum機構(gòu)。2000年該機構(gòu)由律師作為發(fā)起主體，集調(diào)解和仲裁為一體，也是加拿大國內(nèi)首個面向商業(yè)糾紛的在線糾紛解決平臺。該平臺的程序設(shè)計較為簡單，為提高解紛效率，當(dāng)事人不具有提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。在當(dāng)事人提交糾紛并填寫法律意見后有且僅有一次修補的權(quán)利。在正式仲裁開始前，仲裁員將對糾紛先進行調(diào)解。調(diào)解不成，便正式進入仲裁程序由仲裁員裁決并生成裁決報告。該報告經(jīng)法院認(rèn)可后獲得強制執(zhí)行的效力，可進入強制執(zhí)行程序。

二、縱向——從歐美看ODR實踐

（一）歐盟的ODR實踐

2013年，歐洲議會和歐盟理事會牽頭制定的《消費者 ODR 條例》和《消費者 ADR 指令》于5月頒布，借此歐盟構(gòu)建起了一個線上與線下解紛有效銜接的矛盾糾紛解決機制。該ODR平臺作為一個具有官方支持建立的合法平臺，受法律的認(rèn)可。歐盟通過建立統(tǒng)一的ODR平臺一站式銜接各成員國的ADR機構(gòu)，但在實踐中，其發(fā)揮作用的主要“陣地”不在于線上化解糾紛，而在于為在線ODR和線下ADR構(gòu)建了一個聯(lián)結(jié)的“橋梁”，促進解紛機制的有效銜接。

歐盟《消費者ODR條例》旨在通過當(dāng)事人參與ODR的途徑，在借助ADR機構(gòu)的基礎(chǔ)上，于法庭外解決商家和消費者之間因跨境在線銷售合同和服務(wù)合同產(chǎn)生的爭議以及成員國國內(nèi)的在線交易爭議。因此，歐盟ODR在糾紛解決的過程中通常扮演著為消費者選擇各國ADR提供一個統(tǒng)一平臺的“角色”。在《消費者ODR條例》第9條中，歐盟對糾紛雙方將糾紛從ODR平臺傳達(dá)至ADR實體作了自愿性規(guī)定。只有在雙方一致同意將糾紛傳達(dá)給某一ADR實體時，糾紛才會被進一步處理。相應(yīng)的ADR收到糾紛后也將立即通知糾紛雙方對其同意提交糾紛的合意進行確認(rèn)。此外，《消費者ODR條例》還規(guī)定了除強制參與ADR的商家外，當(dāng)事人享有隨時退出程序的權(quán)利。這一規(guī)定在某種程度上將權(quán)益保護的重心偏向了消費者。于商家而言，其具有自由選擇ADR實體的權(quán)利，但只有當(dāng)該ADR所屬國家未規(guī)定參與程序的強制性的情況下，商家才有權(quán)利自由退出程序。而對消費者而言，其不僅有權(quán)自由選擇ADR，還可在不滿意ADR實體程序時隨時退出程序。

（二）美國的ODR實踐

美國的ODR平臺主要有兩類：一種是以研究為目的的項目網(wǎng)站，依靠大學(xué)、科研機構(gòu)或政府部門的基金運作；另一種是以商業(yè)盈利為目的或以電子商務(wù)平臺為基礎(chǔ)與之相匹配的ODR網(wǎng)站。前者于最初孵化了在線糾紛解決項目并將其成功投入了實踐中，但在其后發(fā)展過程中逐漸退出了主流舞臺。而后者則在電子商務(wù)為代表的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的支持下，依靠其贊助、當(dāng)事人繳納的解紛費用及與ODR平臺建立長期合作關(guān)系的商家會員會，逐漸發(fā)展成為糾紛在線解決的主要力量。因此，美國ODR多為具備私人性質(zhì)的糾紛解決機制。

美國在線解紛機制發(fā)展迅猛，各類ODR平臺“遍地開花”。1995年，美國境內(nèi)成立了一家名叫eBay的電商公司，并迅速發(fā)展成為全球電商平臺中的佼佼者。但與此同時，eBay用戶和商家之間的糾紛數(shù)量也快速增長并達(dá)到了不容忽視的地步。由于eBay平臺每年需要解決的糾紛數(shù)量巨大，但糾紛又多為小額糾紛，因此eBay平臺在設(shè)計運行模式時認(rèn)為在追求公平時也應(yīng)考慮其代價，效率是平臺運行時需要著重考慮的一個元素。基于這一理念，eBay在線糾紛解決中心對平臺電子商務(wù)糾紛套用了一個“漏斗型”過濾的模型：當(dāng)糾紛當(dāng)事人無法利用平臺自動化程序解決糾紛時，才會被提供人工介入幫助糾紛解決。為保障糾紛的高效解決，平臺還對糾紛解決過程進行了嚴(yán)格的程序規(guī)制，如規(guī)定系統(tǒng)必須在若干小時內(nèi)解決糾紛，提高其運行效率。此外，在兼顧公平上，eBay在線糾紛解決平臺也進行了大量的設(shè)計，如開辟對銷售者具有一定強制力的售后救濟通道，公開化透明化糾紛的處理流程等，為保障消費者權(quán)益做出了巨大貢獻。

美國ODR目前面臨的一個顯著的問題便是，在ODR平臺的運作中，政府給予的資金支持是十分有限或者是缺位的。作為私人性質(zhì)的在線糾紛解決解決機構(gòu)，其運作資金難以離開商家的支持，例如通過收取信賴徽章的會員費或在線糾紛解決系統(tǒng)的使用費等方式。這就導(dǎo)致了本該保證獨立公正的ODR機構(gòu)與當(dāng)事一方產(chǎn)生了利益“勾結(jié)”關(guān)系，其有效運作依賴于商家的資金支持。

三、域外ODR于我國的反思

（一）尊重當(dāng)事人的意思自治

源自理查世·杜摩蘭的“意思自治說”的意思自治原則向來在民法學(xué)界被稱為“黃金原則”。是基于憲法所確定的人格平等的基礎(chǔ)上賦予公民成立契約或訂立合同的權(quán)利自由。我國憲法規(guī)定“法律面前公民人人平等”O(jiān)DR作為ADR的延續(xù)和發(fā)展，在模式選擇中也應(yīng)繼承ADR的基本精神：即尊重當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人達(dá)成合意是ADR正當(dāng)性的來源。日本學(xué)者井上治典教授指出，應(yīng)當(dāng)“強調(diào)當(dāng)事人自治地位，重視糾紛解決過程中當(dāng)事人自律性”。因此，我國在構(gòu)建在線糾紛解決機制時，不光應(yīng)當(dāng)支持當(dāng)事人之于糾紛的“自我解決”，還應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人擁有廣泛的“自我選擇”程序的權(quán)利，強調(diào)當(dāng)事人除具有自由交易的權(quán)利外還具備自由選擇糾紛解決方式及是否進入ODR程序的權(quán)利。然而，在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，我國在制度設(shè)計上還因避免出現(xiàn)合意貧困化現(xiàn)象。例如歐盟關(guān)于自愿性的規(guī)定，在重視當(dāng)事人的合意參與的同時也意味著當(dāng)糾紛其中一方，例如商家存在惡意欺詐或者不配合處理糾紛的情況時，雙方合意便無法達(dá)成，也就限制了ODR平臺將糾紛對接至ADR實體的功能實現(xiàn)。

（二）堅持公平優(yōu)先兼顧效率的價值取向

盡管ODR平臺具有解紛效率高的優(yōu)勢，其平臺設(shè)計也一直以提高效率為重要目標(biāo)，但我們在價值取向中仍應(yīng)將追求公平最為第一序列。首先，實體正義是公平公正的重要組成部分。因此，在構(gòu)建ODR平臺時我們應(yīng)當(dāng)明確實體正義的重要性，構(gòu)建ODR規(guī)則和配套制度時都要注重實體正義的實現(xiàn)。其次，我們應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)程序為核心的價值理念。正當(dāng)程序作為英美法系最主要的立法精神之一，也體現(xiàn)在歐美ODR平臺的構(gòu)建中。在其ODR平臺的建設(shè)中，核心便是如何在極度簡化的程序中仍具備實現(xiàn)程序正義的要素。值得注意的是，賦予商家和消費者絕對等同的權(quán)利并不是真正的公平。例如歐盟在規(guī)定當(dāng)事人能否自由退出ADR程序時便針對商家和消費者設(shè)計了不同的規(guī)定。在權(quán)利保障中應(yīng)側(cè)重對消費者權(quán)益的保護，注重其是否享有充分的程序性權(quán)利。

（三）依托平臺的權(quán)威化：以政府為主體建立

在線糾紛解決平臺作為一種新興的糾紛解決方式，尤其是作為非政府性的企業(yè)化自治糾紛解決方式時，其在獲得公眾信任方面具有較大的難度。當(dāng)公眾對其解紛有效性產(chǎn)生質(zhì)疑時，必然大大削減ODR在解紛位面的社會功能的實現(xiàn)。歐盟ODR之所以能取得如此顯著的應(yīng)用成效，與其平臺的權(quán)威性是分不開的。以政府作為糾紛解決的符號，有利于保障平臺的權(quán)威性、中立性，提高公眾對平臺的信任度。此外，政府在構(gòu)建平臺中的高度參與，還有利于為平臺提供充足的技術(shù)保障和有力的資金支持。摒棄網(wǎng)站向商家收取會員費的制度，令國家財政作為支撐網(wǎng)站運行的資金來源，能夠最大程度地保障ODR平臺的獨立性和公正性。不僅如此，當(dāng)糾紛一方當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議或仲裁裁決不愿自動履行時，因在線司法確認(rèn)等制度的完善，有力地保障了裁決結(jié)果的執(zhí)行。因此，以國家強制力作為后盾，使國家公信力為ODR平臺背書，也可令在線糾紛解決機制的作用有效地發(fā)揮。

（四）提供多種類服務(wù)以應(yīng)對文化多樣性挑戰(zhàn)

提供多種類服務(wù)，首先應(yīng)當(dāng)提供多語言服務(wù)。語言互通是順暢交流的第一步。隨著電子商務(wù)糾紛中消費者主體越來越多樣化，ODR平臺提供的語言種類也應(yīng)進行豐富充實。例如，在構(gòu)建全國統(tǒng)一的ODR平臺時，可考慮提供主要種類的少數(shù)民族語言作為服務(wù)語言。若日后我國ODR平臺進行國際區(qū)域合作，不僅可考慮英語、法語等多種通用語言，還可針對我國“一帶一路”戰(zhàn)略沿線亞洲國家提供專門的語言服務(wù)。我們不僅可在網(wǎng)站上設(shè)置多種語言切換功能，還可聘請掌握多門外語的解紛人員從事專業(yè)解紛工作。此外，多種類服務(wù)也應(yīng)該包括針對文化差異設(shè)計不同的服務(wù)重點匹配來自不同國家的當(dāng)事人。在有第三方參與糾紛解決的跨境糾紛中，調(diào)解員及仲裁員不僅要對案件信息有所了解，還需對當(dāng)事人的身份背景精準(zhǔn)掌握。根據(jù)雙方的文化差異，可將其分為“高背景”和“低背景”兩類。若當(dāng)事雙方同屬前者，則專業(yè)解紛人員可根據(jù)其注重“集體和諧”的特性而在解紛過程中更注重公平公正要素，從而促進當(dāng)事雙方的再次合作；若當(dāng)事雙方同屬“低背景”，則專業(yè)解紛人員可依據(jù)其注重利益分配的要點促進解紛結(jié)果對各方產(chǎn)生最大利益；若雙方屬于不同背景人群，則調(diào)解員為主的第三方在解紛過程可能需要更多地進行雙方核心需求的了解，并促進雙方的利益交換以便順利解決糾紛。

參考文獻：

[1] 肖永平，謝新勝.ODR：解決電子商務(wù)爭議的新模式[J].中國法學(xué)，2003（06）.

[2] 范筱靜.電子商務(wù)中在線糾紛解決機制初探——以信息技術(shù)應(yīng)用和消費者保護為視角[J].科技與法律，2012（04）.

作者簡介：周星妤（1996—），女，浙江諸暨人，研究生在讀，研究方向：訴訟法學(xué)。