論刑事涉案財物處置措施與民事訴訟的分工合作

郜名揚

(浙江廣播電視大學(xué)，浙江杭州310012)

一、 刑事涉案財物處置措施排斥民事訴訟的立法現(xiàn)狀

(一)《刑法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定

《刑法》第64 條規(guī)定了責(zé)令退賠和返還財產(chǎn)，但并未規(guī)定應(yīng)在刑事訴訟哪一階段由什么國家機關(guān)實施。 但既然其規(guī)定的是“責(zé)令”退賠，那顯然主體是偵查、司法機關(guān)，性質(zhì)是職權(quán)行為。 而“對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”的表述，由于缺乏主語，解釋成犯罪人應(yīng)當(dāng)及時返還或偵查、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時返還均可。 如果“違法所得”包括被害人的合法財產(chǎn)，如果“追繳”不等于“沒收”，即其并非上繳國庫的終局處置，而是一種程序性措施，又如果返還財產(chǎn)以追繳為前提的話，那么由于被害人的合法財產(chǎn)已被偵查、司法機關(guān)實際控制、占有，對被害人合法財產(chǎn)“應(yīng)當(dāng)及時返還”的義務(wù)主體就不可能是犯罪人，而只能是實際控制、占有被害人合法財產(chǎn)的偵查、司法機關(guān)。 問題是這一系列“如果”是否立法本意，是《刑法》第64 條沒有給出確切答案而被實務(wù)和理論界爭論不休的。 所以，《刑法》第64 條只能說明責(zé)令退賠是偵查、司法機關(guān)的職權(quán)行為，返還財產(chǎn)是不是職權(quán)行為無從判斷。 根據(jù)《刑事訴訟法》第245 條第1 款的規(guī)定，則可以得出及時返還被害人合法財產(chǎn)是偵查、司法機關(guān)的職權(quán)行為的結(jié)論。①《刑事訴訟法》第245 條第1 款規(guī)定：“公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應(yīng)當(dāng)妥善保管，……對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還?！敝链?，可以得出《刑法》《刑事訴訟法》將責(zé)令退賠、返還財產(chǎn)規(guī)定為職權(quán)行為的結(jié)論。

(二)司法解釋和司法解釋性文件的規(guī)定

根據(jù)司法解釋和司法解釋性文件，被犯罪人非法占有、處置的財產(chǎn)，只能通過刑事涉案財物處置措施退賠、返還，不能提起附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。

在被害人的財產(chǎn)被被告人非法占有或處置的情況，《刑訴法解釋》不允許被害人提起附帶民事訴訟，只能追繳或者責(zé)令退賠，但沒有規(guī)定返還財產(chǎn)。 只有被害人的人身損害或者因其財物被毀壞而引起的財產(chǎn)損失才允許提起附帶民事訴訟。①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21 號，本文簡稱《刑訴法解釋》)第138、139 條。然而，被非法占有的被害人財產(chǎn)不正是應(yīng)當(dāng)返還的客體嗎? 怎么只予以追繳或責(zé)令退賠呢? 不知是遺漏還是有意為之。 而《刑訴法解釋》第 360、366、516 條卻都規(guī)定了返還被害人財產(chǎn)，這是否意味著“返還財產(chǎn)”被“責(zé)令退賠”包含了呢? 或者只是證明立法上的返還只是追繳這一程序性措施之后的與沒收并列的終局性處置措施，所以只規(guī)定“應(yīng)當(dāng)予以追繳”? 而根據(jù)《刑法第六十四條批復(fù)》，返還財產(chǎn)不屬于附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟的受案范圍。②《 最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》(法〔2013〕229 號，本文簡稱《刑法第六十四條批復(fù)》)規(guī)定：“被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。”其實早在1999 年，最高人民法院《農(nóng)村刑事審判座談會紀(jì)要》就規(guī)定“因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失”不屬于刑事附帶民事訴訟的受案范圍，而屬于《刑法》第64 條“追繳贓款贓物、責(zé)令退賠”的解決范圍。③最 高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》(法〔1999〕217 號，本文簡稱《農(nóng)村刑事審判座談會紀(jì)要》)規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。 對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定處理，即應(yīng)通過追繳贓款贓物、責(zé)令退賠的途徑解決。 如贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責(zé)令退賠。 無法退贓的，在決定刑罰時，應(yīng)作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮?！钡吘蛊浯朕o不是請求返還“財產(chǎn)”，而是“物質(zhì)損失”，既然是損失，那自然是“賠償”損失，而不是“返還”損失，既然是賠償損失，那適用退“賠”的規(guī)定也解釋得通。 可見，從字面理解，其與后面的《刑訴法解釋》和《刑法第六十四條批復(fù)》的規(guī)定還是有本質(zhì)區(qū)別的，但實際上一般的看法是這三個司法解釋規(guī)定的是一回事，只不過《刑訴法解釋》和《刑法第六十四條批復(fù)》的規(guī)定不但否定了被害人提起附帶民事訴訟的權(quán)利，連被害人另行提起民事訴訟的權(quán)利也否定了。

(三)責(zé)令退賠或返還財產(chǎn)的民法本質(zhì)

對刑事訴訟中的“責(zé)令退賠”“退賠”“返還財產(chǎn)”“發(fā)還”和“追繳”違法所得之間的關(guān)系，沒有統(tǒng)一認(rèn)識。 到底退賠是“退”和“賠”，而“退”就是追繳違法所得后的“返還”，還是“退賠”是贓款贓物“已被用掉、毀壞或揮霍的”的賠償，而贓款贓物仍存在時則“一律追繳”，④參見《農(nóng)村刑事審判座談會紀(jì)要》。追繳之后再“返還”受害人或上繳國庫，也就是“返還”不同于“退賠”? 到底責(zé)令退賠的是“違法所得”，⑤觀點參見最高人民法院執(zhí)行局.最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：175-179.還是違法所得不存在時，責(zé)令犯罪嫌疑人或被告人用其合法財產(chǎn)退賠? 到底是違法所得的原物不存在了而責(zé)令退賠，還是違法所得的原物和轉(zhuǎn)化物都不存在才責(zé)令退賠?⑥觀點參見最高人民法院執(zhí)行局.最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：26.是責(zé)令犯罪人或被告人直接退賠給受害人，還是先退賠給偵查、司法機關(guān)，再一并“發(fā)還”給受害人?⑦這是一種學(xué)術(shù)觀點，參見蔡可尚，龐梅.《刑法》第64 條的實然解讀與應(yīng)然重構(gòu)[J].刑法論叢，2016，46(2)：237-238.實踐中也有這種做法，如上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見》(滬高法〔2018〕360 號)規(guī)定：“四、關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定和處理……對于涉嫌犯罪但沒有被起訴的單位，如果其名下確有一定數(shù)額的財產(chǎn)或者違法所得的，在相關(guān)單位人員被定罪處罰后，可以根據(jù)所認(rèn)定的犯罪事實，依法予以追繳或者責(zé)令退賠并發(fā)還集資參與人?！弊罡呷嗣穹ㄔ簣?zhí)行局的培訓(xùn)書籍中也有“無被害單位的，退賠財物應(yīng)當(dāng)上繳國庫”的表述，參見最高人民法院執(zhí)行局.最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：17.“發(fā)還”和“返還”是不是同義詞?⑧《 最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》(法釋〔2014〕13 號，本文簡稱《刑事涉財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定》)第10 條第4 款：“對于被害人的損失，應(yīng)當(dāng)按照刑事裁判認(rèn)定的實際損失予以發(fā)還或者賠償?！狈颠€的是原物、原權(quán)益還是原權(quán)益的損失?⑨觀 點參見最高人民法院執(zhí)行局.最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：133.等等眾說紛紜，不一而足。 不但理論界爭論不休，連最高人民法院執(zhí)行局的權(quán)威培訓(xùn)書籍，不同執(zhí)筆人撰寫的不同章節(jié)里也是表述各不相同，甚至同一執(zhí)筆人寫的部分，同一概念都不是在同一個含義下使用的，因此導(dǎo)致自相矛盾。⑩參 見下書對《刑事涉財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定》第1、10、12 條的解讀。 最高人民法院執(zhí)行局.最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017.

很多難以解決的民刑交叉問題是刑民之間違反法律統(tǒng)一性原則造成的。 所以，與其執(zhí)著于給那些刑法、刑訴法的概念界定含義，不如按照民法的專用術(shù)語去分析問題，反而更加容易。 從民法來看，不管是“退賠”還是“返還”抑或“發(fā)還”，無非是返還原物、返還不當(dāng)?shù)美蛸r償損失。

所以，我們把前后出臺的司法解釋或司法解釋性文件結(jié)合起來，得出的結(jié)論就是，被犯罪人或刑事被告人非法占有、處置的受害人財物，只能通過刑事涉案財物的處置措施來尋求救濟，而不能通過刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟來請求返還原物、返還不當(dāng)?shù)美蛸r償損失。

二、 刑事涉案財物處置措施排斥民事訴訟的弊端

通過上述分析，可以看出我國現(xiàn)行立法人為地將在民法上看來與請求賠償“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失”一樣都是民事責(zé)任請求權(quán)的“請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)”或請求賠償“因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而遭受的物質(zhì)損失”的請求權(quán)排除在民事訴訟之外，這種立法的目的在于：其一，更好地保護受害人，因為公權(quán)機關(guān)追贓的措施在效率和效果上遠(yuǎn)勝被害人提起的民事訴訟；其二，提高司法效率，既然涉案財物處置措施已經(jīng)解決了被害人的退賠和財產(chǎn)返還問題，就沒必要再通過刑事附帶民事訴訟或被害人另行提起民事訴訟的方式來重復(fù)解決。 然而，其弊端也如影隨形。

(一)可能損害被害人利益

其一，司法機關(guān)依職權(quán)退賠、返還而排斥受害人行使訴權(quán)，實踐中反而可能損害受害人民事權(quán)益。 這是因為，民事主體追求自身利益時通常盡心盡力，而司法機關(guān)對于沒有返還辦案經(jīng)費的責(zé)令退賠或返還財產(chǎn)則缺乏工作動力，對被害人財產(chǎn)權(quán)的救濟效果不盡如人意，這種情況下，立法還不允許被害人附帶或另行提起民事訴訟主張權(quán)利，顯然損害了被害人的民事權(quán)益。

其二，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序只解決違法所得和其他涉案財產(chǎn)的沒收和返還問題，不解決責(zé)令退賠問題。?《刑事訴訟法》第300 條。那么，此類案件中，對于那些不能通過違法所得的返還而得到救濟的損失，被害人又可否另行提起民事訴訟? 是否仍受《農(nóng)村刑事審判座談會紀(jì)要》中“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失”只能通過追繳和責(zé)令退賠處理的規(guī)定約束呢? 對此不無疑問。

其三，如果判決繼續(xù)追繳而非責(zé)令退賠，雖然對于繼續(xù)追繳，法院應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行，但受害人卻不能申請執(zhí)行，不但如此，由于《刑事涉財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定》第13 條規(guī)定的是“退賠被害人的損失”優(yōu)先于財產(chǎn)刑，而未對追繳違法所得與財產(chǎn)刑的關(guān)系加以規(guī)定，所以會出現(xiàn)同案罰金已經(jīng)執(zhí)行，而被害人損失卻未得到彌補的情形，如“周某某非法吸收公眾存款案”的判決就屬此類。①貴州省貴陽市中級人民法院刑事裁定書〔2016〕黔01 刑終937 號。盡管最高人民法院建議法院在刑事裁判中盡量減少“繼續(xù)追繳”的判項而盡可能判處“責(zé)令退賠”，以維護被害人合法權(quán)益，②表述參見最高人民法院執(zhí)行局.最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2017：23.但這種建議僅具指導(dǎo)意義。

(二)在一些情況下不能提高司法效率

除了審前返還或違法所得足額追繳到案或足額退賠的以外，按照相關(guān)規(guī)范性文件和司法解釋，法院在進行刑事審判時應(yīng)當(dāng)對權(quán)屬有爭議的被害人合法財產(chǎn)返還問題予以處理以及判決繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠，③《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》(中辦發(fā)〔2015〕7 號)第6 條、第9 條以及《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》(高檢發(fā)〔2015〕6 號)第 22 條第 2 款。也就是說，這些情形下，審判機關(guān)必須處理、審理和判決，既然如此，為什么不能通過附帶民事訴訟程序?qū)徖砟?

三、 刑事涉案財物處置措施與民事訴訟分工合作的必要性

偵查階段追繳贓款贓物的行為屬于收集證據(jù)的臨時性刑事強制措施，從最終效果看，又可以看作未來刑事審判處置贓款贓物的財產(chǎn)保全措施。 而在刑事訴訟審判階段，法院對贓款贓物的認(rèn)定和處置則是對受害人的權(quán)利救濟措施。 不管是退賠還是返還，在犯罪分子或被告人與被害人之間本質(zhì)上都是民事侵權(quán)關(guān)系。 同是侵權(quán)，毀壞財物的賠償允許附帶或另行提起民事訴訟，而非法占有和處置被害人財產(chǎn)卻只能被動等待刑事涉案財物處置措施來救濟，這顯然缺乏根據(jù)。 但是否拋開刑事涉案財物處置措施而只依賴刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟就可以呢? 答案也是否定的，原因在于：

(一)涉案財物的處置關(guān)涉公共利益

涉案財物的處置本身并非僅為救濟被害人的民事權(quán)益而存在，恰恰相反，其主要目的是為了恢復(fù)被犯罪破壞的財產(chǎn)歸屬秩序和糾正犯罪人因犯罪而獲利的不公正結(jié)果。 返還或退賠只是其要解決的一個問題，此外還有沒收的問題。從民法看，返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、返還原物請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)都是民事主體自身的權(quán)利，似乎民事主體行使與否，公法無權(quán)干預(yù)，但從公法上看，因犯罪行為而獲得的違法所得不具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)剝奪，即便民事主體不請求，公法也不允許犯罪人繼續(xù)占有這些不正當(dāng)利益，應(yīng)予沒收。

(二)偵查、司法機關(guān)具有追贓的天然優(yōu)勢

涉案財物的處置措施對于被害人權(quán)益救濟有其優(yōu)勢。與被害人提起的民事訴訟相比較，公權(quán)機關(guān)追贓的措施在效率和效果上更勝一籌。

被害人的財產(chǎn)被犯罪分子或被告人非法占有或處分的，往往以原始贓或變態(tài)贓、原物贓和孳息贓等各類贓款贓物形態(tài)存在，客觀上有由偵查、司法機關(guān)予以追繳用于返還或賠償?shù)目赡堋?相較而言，“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失”不存在贓款贓物的問題，而需要直接用犯罪人財產(chǎn)賠償，所以當(dāng)然只能附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟而別無選擇。

正因為被害人的財產(chǎn)被犯罪人非法占有或處置關(guān)涉公私兩種利益，所以有適用刑事訴訟涉案財物處置措施和民事訴訟兩種程序的理由，又由于兩種程序?qū)τ诒缓θ素敭a(chǎn)權(quán)益的保護各有所長，所以二者應(yīng)當(dāng)分工合作。

四、 刑事涉案財物處置措施與民事訴訟分工合作的具體路徑

(一)審前涉案財物處置措施與犯罪嫌疑人自愿承擔(dān)返還、賠償責(zé)任相結(jié)合

對于公安機關(guān)、檢察院在刑事審判程序之前已經(jīng)追繳的犯罪嫌疑人的違法所得，如果有證據(jù)證明屬于被害人的合法財產(chǎn)或原合法財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化物，并且權(quán)屬明確，不存在犯罪嫌疑人、被害人及案外第三人對權(quán)屬的爭議，返還不影響他人合法權(quán)益和正常刑事訴訟，則可于審前以該違法所得返還原物或返還不當(dāng)?shù)美?對此，立法實際上已經(jīng)肯認(rèn)。④《刑訴法解釋》第360 條；《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》(中辦發(fā)〔2015〕7 號)第6 條；《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》(公通字〔2017〕25 號)第52 條。除此之外，犯罪嫌疑人以其個人合法財產(chǎn)自愿向被害人進行的損害賠償也應(yīng)被法律所允許。

(二)審中涉案財物處置措施與附帶民事訴訟和另行提起民事訴訟相結(jié)合

應(yīng)允許被害人就刑事被告人非法占有和處置其財產(chǎn)的侵權(quán)行為提起刑事附帶民事訴訟，通過完整行使民事訴訟的各項權(quán)利來主張和證明自己的權(quán)利，且不限于救濟被害人遭受的直接財產(chǎn)損失，而應(yīng)依據(jù)民事立法，要求被告人承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)向被害人承擔(dān)的全部民事責(zé)任。⑤《民法總則》第187 條規(guī)定：“承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任”。屬于涉案財產(chǎn)處置措施范圍內(nèi)的返還、賠償固然應(yīng)當(dāng)返還、賠償，不屬于涉案財產(chǎn)處置措施范圍內(nèi)的返還、賠償，被害人在取得執(zhí)行依據(jù)后也可以就犯罪人的其他財產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)，而不至于其獲得的救濟反而不及普通民事訴訟中的債權(quán)人。 同時，應(yīng)允許未提起刑事附帶民事訴訟的被害人就刑事訴訟中經(jīng)追繳、責(zé)令退賠未獲清償?shù)牟糠謸p失另行提起民事訴訟。 對此，《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》曾做出肯定性的規(guī)定，⑥《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(法釋〔2000〕47 號)第5 條第2 款規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”但該司法解釋因《刑訴法解釋》出臺已被廢止。 最高人民法院2016 年在一起不當(dāng)?shù)美m紛申請再審民事裁定書中，以刑事判決未通過追繳或責(zé)令退賠對被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的事項予以處置，因而不屬于《刑訴法解釋》第139 條和《刑法第六十四條批復(fù)》所規(guī)定的被害人不得提起刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟的情形為理由之一，支持了刑事案件的被害人以原告身份另行對犯罪人提起的返還不當(dāng)?shù)美袷略V訟的訴訟請求。⑦參見最高人民法院〔2016〕最高法民申991 號“濮陽市利易生房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、崔善錄等與濮陽市利易生房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、崔善錄等不當(dāng)?shù)美m紛申請再審民事裁定書”。這也證明民事訴訟與刑事涉案財物處置措施并非涇渭分明、彼此對立，而是相輔相成、殊途同歸。